民事执行担保制度之完善

汤 洪

(湘潭大学法学院，湖南 湘潭411105)

民事执行担保制度是我国执行制度中一项非常重要的制度，它根基于民事担保制度，是民事担保制度不断发展的产物。从广义的制度层面来看，民事执行担保制度应当是属于担保制度的一种，它不过是将担保运用到了执行程序中而已。但是，民事执行担保制度又具有其自有的特殊性和复杂性，从民事执行程序的角度而言其具有公法的性质，但其又借鉴了民事担保制度，故不可避免的具有私法的烙印，同时该制度涵盖了实体法和程序法。正是由于该制度的复杂性，导致了其在立法、司法等领域中诸多问题的存在，特别是该制度的运行程序不甚合理，笔者正是基于此对我国的民事执行担保制度进行探讨的。

一、民事执行担保制度之概述

(一)民事执行担保的概念

理论界对于民事执行担保的定义莫衷一是。有学者认为:“执行担保，是在执行过程中，被执行人或者其他利害关系人因法定事由，向人民法院以担保方式保证其履行生效法律文书规定的义务，并经申请人同意，而暂缓执行的一种措施。”［1］有学者则认为，“执行担保，是指在执行中被执行人确有暂时困难，缺乏偿付能力时，向人民法院提供担保并经申请执行人同意，从而暂缓执行的一种制度。”［2］还有观点认为，“执行担保，是指在执行程序中，被执行人或第三人向人民法院提供信誉或财产担保，经人民法院审查确认担保成立，经申请执行人同意，人民法院依法决定对案件暂缓执行的制度。”［3］

我国现行《民事诉讼法》第二百三十一条的规定:“在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。”不难看出，上述各种对民事执行担保的定义均是基于此法条而概括出来的，且均只对暂缓执行担保进行了界定。但是，放眼于各种实务状况以及司法解释的规定，民事执行担保不单单只有暂缓执行担保，还有执行和解担保、执行救济担保等多种型态。由此可见，上述关于民事执行担保的定义都是不全面的。笔者认为，民事执行担保应如此表述:是指在民事执行程序中，执行当事人或者利害关系人为维护自身实体和程序的利益，依法提供担保以改变执行程序的进程，民事执行机关决定暂缓或者继续执行的法律制度。

(二)民事执行担保的性质

民事执行担保是民事担保与民事执行程序相互融合作用的结果，也正因于此造就了民事执行担保性质的特殊性与复合型。首先，民事执行担保中既有当事人权利的主导性又有执行机关权力的参与性。执行担保是基于当事人或者利害关系人的申请而启动的，同时执行担保的成立以执行当事人的合意为基础，这便体现出了当事人对执行担保程序的主导;但是，不可忽视的是，执行担保须经执行机关的认可决定才能发生法律效力，执行权的介入使得执行担保的性质区别于普通的民事担保。其次，通过对民事执行担保中权利与权力的分析可知，执行担保的属性并不单一，兼具了公、私两法的性质，同时在法律的适用上也横跨程序、实体两法。综上，笔者认为，民事执行担保的性质是公法参与监督下的私法行使。

二、民事执行担保制度存在的问题

(一)立法不足

纵观我国民事立法，对于民事执行担保的规定可谓是寥寥无几，在民事诉讼法中只有一个条文对此进行了规定，即民事诉讼法第二百三十一条。而且此条只对暂缓执行担保作了规定，从内容来看，规定的较为简单，操作性较差。尽管为了满足司法实践的需求，最高院出台了相关的司法解释进行必要的补充和完善，但是由于这些规定分散、不成体系，且没有明确严格的程序为支撑，使得在实践中仍具相当大的操作难度。

(二)司法实践中存在的问题

1.暂缓执行担保的适用条件不科学。在上文中已经分析了，民事执行担保并不同于一般的民事担保，而是将担保制度运用于执行程序中，它受到双重的法律规范调整，所以在确定执行担保的适用条件时更应该严密规范。但是，我国关于暂缓执行担保的适用条件却不甚合理。根据目前的规定，暂缓执行担保适用的前提是被执行人确有暂时困难，缺乏偿付能力，适用条件比较严格，而且有暂时困难并不等于一定缺乏偿付能力。所以，对此有必要进行更加科学明确的规定。

2.执行机关审查内容、范围不明晰且缺乏制约。从法律条文本身出发，一般规定执行担保是向人民法院作出的，这便导致了在执行担保整个程序中法院的职权贯穿始终。“由于受到我国传统民事诉讼中超职权主义色彩的影响，执行程序中的职权主义也在所难免，再加之执行行为本身具有一定的行政强制权属性，这使得有些法院在采取执行担保措施或作出有关执行担保的裁决行为时，采取职权主义的做法，忽视了对执行担保双方当事人自由意志与处分权的尊重。”［4］在实践中，法院对执行担保是否要进行审查，具体进行何种审查，是实体审查还是程序审查，若要进行审查，法院审查的范围什么，具体审查哪些内容等问题都缺乏统一的规定。

3.关于担保额度确定的规定模糊不清。我国现行民事诉讼法只对暂缓执行担保进行了简单规定，对担保额度如何确定只字未提，司法解释尽管作出了相应的补充，但是规定的极为模糊，司法操作性差。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》执行程序若干问题的解释第十条的规定:“执行异议审查和复议期间，不停止执行。被执行人、利害关系人提供充分、有效的担保请求停止相应处分措施的，人民法院可以准许;申请执行人提供充分、有效的担保请求继续执行的，应当继续执行。”那么，到底何种程度才是“充分、有效”的担保呢?这一规定的不明确性，不但造成司法混乱，同时也给司法腐败的滋生提供了可能。

4.关于担保责任的规定不明确。在普通的民事担保中，对担保责任的承担，担保法给出了相对明确的规定，例如，担保若是由第三人提供担保的，其所承担的可以是一般担保也可以是连带担保。但是，民事执行担保具有自身的特殊性和复合性，担保责任的不同，将直接影响到担保人后续的可能承担的法律责任的问题。首先，担保责任的范围是否包括迟延履行利息及可能的损害额?其次，责任承担方式是一般责任还是连带责任?这些问题都是会在实务中面临的，而实践中的做法也不尽相同。

5.担保人缺乏可行的救济途径。在司法实践中，由于缺乏明确的规定，法院对担保人的担保责任承担的范围及方式拥有过大的自由裁量权，法院从结案率的考量出发，一般会有加大担保人责任的倾向。同时，担保人在为被执行人承担责任后，案件圆满解决，但是担保人应如何进行追偿，可以采用何种程序维护自身的合法权益，法律对此都没有规定。担保人救济途径的缺位，势必会影响执行担保制度的稳定性，也会打击担保人的法律信心，从而使该制度的作用得不到应有的发挥。

三、民事执行担保制度的完善

(一)加强立法，做到有法可依

目前，我国对民事执行担保制度的立法相当不完善，民事诉讼法仅规定了暂缓执行担保的情形，对于司法实践中现实存在的执行和解担保、执行救济担保等类型并未纳入其中。故应完善立法，扩大民事执行担保的适用范围，使各种类型的执行担保在法律层面都能找到依据。其次，要明确执行担保的法定程序。从申请人的申请到法院的审查再到执行担保的成立都要有严格的法律程序加以规制，使得民事执行担保在一个科学合法的轨道里运行，避免法院的职权主义盛行也能最大限度的保护当事人的程序利益及实体利益。

(二)科学规范执行担保的适用条件

现行《民事诉讼法》只规定了暂缓执行担保，其适用的前提是被执行人确有暂时困难，缺乏偿付能力，那么这是否就是执行担保的适用条件呢?根据相关法律规定，执行担保可由被执行人自己提供也可由第三人提供，如果被执行人有财产可作为担保财产，则显然与被执行人有暂时困难，缺乏偿付能力这一条件相矛盾。而且，有暂时困难并不就一定缺乏偿付能力，也有可能立即执行将造成更大的经济损失，为避免执行给社会经济利益造成严重影响而提供担保暂缓执行。同时，执行担保还包括执行和解担保以及执行救济担保，显然上述适用条件并不适合于这两类执行担保。因此，应该科学规范执行担保的适用条件，以构建更加科学合理的执行担保制度。笔者认为以“当事人以及利害关系人为维护自身的程序或者实体利益”为条件较妥。

(三)规范法院对执行担保的审查

对执行担保的审查是法院一项重要的工作，但是审查并不意味着绝对的决定权，在完善我国执行担保制度时，应注意改变法院的职权主义以及责任过重的倾向，法院对执行担保的审查只需要进行程序性的审查。对于暂缓执行担保和执行和解担保，法院进行审查前，可由申请执行人进行先行的审查衡量，达成合意后再由法院进行审查。法院应当对当事人合意的真实性，所提供的担保是否符合其他的法律及政策，是否有不宜中止或者暂缓执行的情形存在等进行审查。而对于执行救济担保因不存在债务人与债权人的合意，法院则可依职权进行相关审查。

(四)进一步明确担保额度的确定标准

执行担保对于债权人而言，有保障其债权实现的担保功能;对债务人而言，有对其权益兼顾的平衡功能。故执行担保额度的确定显得尤为重要，但是目前规定过于模糊，操作性不强。笔者认为，从执行担保的补偿性出发，执行担保额度的确定应以债权人因暂缓执行可能受到的损害为标准，足以弥补损失即可。将执行根据所确定的债权而债务人未履行部分和债权人因暂缓执行可能受到的损害额度综合考虑，根据实际情况，由执行担保当事人自行约定，执行机关给予一定的参考，可以小于上述额度，但不宜超过。

(五)明确担保责任的承担

首先，当债务人不履行义务时，担保人到底应当承担何种责任，学界对此有诸多歧义。有人认为承担一般责任即可，也有人认为需要承担连带责任，还有人提出应当由当事人自行约定。笔者认为，对于担保人所需承担的责任方式，应该可由当事人进行约定。依据执行担保的基本原理，执行担保设立的基础是当事人之间的合意，从维护当事人处分权的角度来看，当事人应有权对责任的承担方式进行约定。如果直接规定承担一般责任或者是连带责任，将造成法条适用的僵化，不利于应对各种实务状况。其次，对于责任承担的范围，应依当事人所约定的责任承担方式而定。如果约定承担一般责任，担保责任的范围则为债务人未清偿的债务，如果约定承担连带责任，则责任范围同于债务人所需承担的债务范围。不论是一般责任还是连带责任，都应当包括迟延履行利息及可能的损害额。

(六)扩宽担保人的救济途径

目前，担保人的救济途径相对较窄，针对这一困境，应当从法律层面拓宽担保人的救济途径。在被追加为被执行人之前，执行担保人应属利害关系人之列，被追加之后，应属被执行债务人，因此，从程序救济的层面，执行担保人应该享有提执行异议以及执行复议的权利，以维护自身的程序权益。当担保人实践承担了担保责任后，担保人其实是处于了债务人的地位了，故此时担保人也应享有相关的实体救济途径。笔者认为，可以考虑建立债务人异议之诉，以维护债务人的权益，同时也起到拓宽担保人救济途径的作用。同时，当担保人代债务人承担了一部分或者全部责任后，担保人可直接申请执行而无需另行起诉进行追偿。因为担保人与债务人之间的法律关系一般是清晰明了且无争议的，担保人只需直接申请执行即可，如果规定另行起诉则有浪费司法资源之嫌，也加大了担保人寻求救济的成本。

［1］江 伟.民事诉讼法［M］.北京:中国人民大学出版社，2000.

［2］童兆洪.民事强制执行新论［M］.北京:人民法院出版社，2001.

［3］江必新.民事执行新制度理解与适用［M］.北京:人民法院出版，2010.

［4］杨 军.强制执行指导与参考(总第13集)［M］.北京:法律出版社，2005.