检察环节非法证据排除的实践困境与应对

胡煦安

(浙江省嘉兴市南湖区人民检察院，浙江嘉兴314001)

《刑事诉讼法》第五十四条规定，“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”该规定正式确立了检察机关在非法证据排除中的主体地位。2012年10月最高人民检察院发布的《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(以下简称刑诉规则)进一步规范了相关程序制度，使检察环节适用非法证据排除规则有了基本遵循和操作指引。实践中，非法证据排除配套实施机制逐步建立，个案适用效果明显，案件质量得到强化。但同时，检察环节非法证据排除仍面临着不少观念和机制方面的困扰，亟需加以思考应对。

一、检察环节非法证据排除的实践困境

1.轻纵犯罪的担心。当前，我国刑事发案率仍呈攀升趋势，公安机关办案力量并不充裕，刑事侦查技术水平仍然有限，侦查手段与犯罪智能化发展趋势的矛盾愈发突显。办案考核压力和社会公众期待，都迫使公安机关把破案率作为重要追求目标，侦查人员有时不得不把获取口供作为案件突破口。面对拒不供认的犯罪嫌疑人，疲劳审讯、指供、诱供甚至逼供等行为时有发生，“打擦边球”等不规范甚至违法取证情况难以禁绝。如果检察环节过于严格地适用非法证据排除规则，势必造成许多案件事实无法认定，不捕、不诉案件将大幅增加。对于供述反复、不一致或者与其他证据相互矛盾等情况，检察人员如何正确辨识犯罪嫌疑人的供述是否违心，进而做到不枉不纵，避免可能带来的打击不力、放纵犯罪的情况出现，并非易事。

2.审查能力存在局限。刑事侦查取证具有封闭性，非法取证行为往往极度隐蔽。为了侦破案件，侦查人员讯问犯罪嫌疑人时往往需要一些讯问手段和技巧，特别是在涉及合法诱导性提问与诱供、引供等非法方法的辨别时，如何正确区分侦查策略与法律禁止的非法手段，如何确定个别讯问手段在特定侦查活动中的必要容许限度，需要检察人员较高的甄别判断能力。相对于侦查取证，检察环节的审查具有继后性、案卷性和非同步性，在无法掌控侦查取证来源的情况下，要监督取证的合法性，发现其中的非法证据，存在客观困难。

3.方法措施欠缺。《刑事诉讼法》对于检察环节审查排除的具体程序和标准并未明确，导致实践中检察机关调查核实手段有限、渠道狭窄，缺少识别、发现和纠正违法的有效途径和方法，监督强制力不足。在有限的审查逮捕和审查起诉期限内，完全发现并核实非法取证行为存在难度。同时，对证据进行调查核实，意味着时间、精力等成本付出，必然加大检察环节工作量，而检察工作本来任务繁重，加之方法措施上的不足及各种现实阻碍，很可能轻易放过了可能的非法证据。

4.审查排除的标准不明。一是非法证据内涵本身的模糊性。《刑事诉讼法》第五十四条规定:“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”但对于非法言词证据中的“等非法方法”并未明确具体范围。非法实物证据中“可能严重影响司法公正”的程度该如何界定?对此，理论和实务中均存有争议。二是排除认定的标准不明确。《刑事诉讼法》并未单独对排除非法证据的证明标准加以规定。实践中大都将“达到合理怀疑”作为启动调查核实的条件，然而在具体案件中如何把握仍然具有随意性。比如，对于实物证据“作出合理解释”，侦查机关往往会出具一份关于合法取证的“情况说明”。如果“情况说明”被轻易采纳，事实上等于架空了非法证据排除调查机制，非但不能起到排除非法证据的作用，反而在很大程度上削弱了排除非法证据的力度，甚至充当了非法证据合法化的“转化器”。

5.规则滥用导致司法效率的降低。《刑事诉讼法》明确了检察环节的非法证据申请排除权，从自身利益出发，犯罪嫌疑人更愿意通过相关辩解达到逃脱制裁的目的，因而滥用非法证据排除制度的可能性客观存在。实践中，犯罪嫌疑人或辩护人可能会无中生有故意指责甚至编造刑讯逼供等违法取证事实，恶意攻击侦查机关及其人员违法取证，要求检察机关认定证据无效。有的辩护人可能将个别证据细节无限放大、揪住细枝末节企图否定全案事实，要求启动非法证据排除程序以拖延诉讼进程，影响案件审理。虽然以牺牲司法公正为代价换取单纯的办案效率不可取，但滥用非法证据排除规则拖延诉讼、造成诉讼资源额外损耗更需警惕。

二、检察环节非法证据排除的观念嬗变

1.在权利保障前提下实现犯罪控制。检察环节非法证据排除体现了刑事诉讼人权保障与犯罪追诉的双重价值目标。从程序公正角度看，非法证据排除实质上是一种以宣告证据无效为标志的程序性制裁，通过将权力违反法定程序的问题诉诸司法审查，甚至是法律责任的追究和制裁，有助于从根本上消除侦查人员实施违法行为的动机。在表象上其针对的是案件程序问题，而折射的是程序公正和权利保障理念。检察官作为法律守护人，应秉持客观立场审查案件，努力发现并尊重事实真相，既追究犯罪，又要保障无辜者不受刑事追究。检察环节对非法证据的审查排除，正是在充分保障犯罪嫌疑人诉讼权利的前提下，打击和控制犯罪的体现。

2.在协作配合基础上凸显监督制约。在修改的《刑事诉讼法》强化检察监督职能的背景下，诉、侦的基础定位面临着从过去强调形成合力向强化侦查行为合法性监督的实质性转变，检察机关需要通过强有力的措施监督侦查机关依法取证，严格非法证据排除。近年来出现的冤假错案为人们敲响了警钟，无论是早期的佘祥林案，还是近年来的赵作海案、张高平叔侄案，其中都无法排除非法取证甚至刑讯逼供等问题，而检察环节把关不严、审查不细的问题也暴露无遗。为防范冤假错案，扭转工作被动，必须加强检察环节非法证据排除。

3.在正当程序规制下追求实体真实。长期以来，人们习惯于将取证手段非法与证据本身的客观真实性割裂开来，认为非法证据只要经过查证属实，就应具有证据能力，就可以作为定案的根据。这种在证据能力问题上的“实体真实”观念，极大地影响着检察人员的内心预判，进而直接影响到审查方向和标准的把握。如何才能不偏不倚，避免错案发生?唯有将内心预断建立在逻辑论证之上，而绝不能以主观直觉取代证据合法性的证明。只有建立在综合运用证据、逻辑推理和经验法则基础上的决断，才能使对案件事实的认定符合法律真实的要求。只有克服内心预判、先入为主的思维定势，严格遵守既定的程序和规则，更加注重客观谨慎，才能避免因评估预判不当造成的错误。

三、检察环节非法证据排除的能力提升

1.增强非法证据甄别发现能力。一是突出审查重点。比如对于犯罪嫌疑人拒不认罪或供述反复等情况，应深入查证初次认罪供述形成的背景情况，而且不局限于有罪供述。审查该供述如何形成、犯罪嫌疑人思想动态转变的过程，重点关注前后矛盾的供述、证言，寻找讯问同步录音录像疑点，善于从侦查人员不合情理、逻辑矛盾的情况说明中发现非法取证线索。二是加强综合审查。对于犯罪嫌疑人反映被刑讯逼供，应当注重了解具体时间、地点、伤情及知情人员，结合入所身体健康检查表、讯问录音录像等开展调查核实，结合全案其他证据综合审查判断是否存在矛盾和疑点。对实物证据的审查，不仅要看证据的最后形态或结论，更要注意审查收集、提取、保管、使用以及检验或解释过程，确保每个环节都符合规范要求。通过综合全案体系，将同类证据的变化进行纵向和横向对比分析，确定是否相互印证。三是注意听取证据合法性异议意见。认真听取被告人辩解、被害人等诉讼参与人的陈述，对提供具体核查线索和理由的，应当进行具体调查核实，再根据调查情况做出是否采信申辩的判断。

2.推进审查思维方式转变。检察人员要强化求异思维，避免先入为主倾向，坚持无罪推定和疑罪从无原则，从防范冤假错案和执法者自我保护的角度，加强证据合法性审查。要最大限度发挥客观性证据的作用，积极推进客观性审查，凭借客观性证据具有的稳定性和关联性特征，确认案件基础事实脉络，并以此对全案证据予以审查检验，减少对口供等主观性证据的依赖。在审查方法上，要注重从书面审查向亲历性审查的转变。因为以案卷为中心的证据审查，可能难以发现证据本身可能存在的问题，而通过现场复勘、走访核实等手段审查证据取得的过程，有助于发现侦查机关未移送甚至故意隐瞒的证据，从而揭开证据合法性的疑问。

四、检察环节非法证据排除的机制完善

1.完善审查认定排除标准。一是非法言词证据的绝对排除。应进一步界定“刑讯逼供等非法方法”的准确内涵。2013年11月最高人民法院发布的《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》中，明确规定了非法证据包括用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除。检察机关对此可以参考借鉴，对于发现的以冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述，如果其违法和强迫程度达到与刑讯逼供相当，迫使犯罪嫌疑人违背意愿供述时，即应排除。对于威胁、引诱、欺骗等讯问手段的运用，也应当体现以不违反供述时的意志自由和供述真实性为容许限度。二是非法实物证据的相对排除。非法实物证据的程序瑕疵对证据内容真实性影响较小，只有当其违法程度严重影响到司法公正并不能进行补正或作出合理解释时，才予以排除。检察环节也可积极自行补正，进一步完善证据体系。三是非法衍生证据的有限排除。对于利用非法手段获取的证据线索，并根据该线索获取的证据，即所谓“毒树之果”是否予以排除，学界有争议。笔者认为，这类证据有别于直接利用非法手段取得的证据，应视具体情形区别对待，适用有限排除的标准。即一般不予以排除，但如果该衍生证据不能直接证明案件事实，而需结合原始非法证据才能证明的，则应予以排除。

2.合理建构审查排除程序。一是程序启动。检察环节排除非法证据主要有依职权启动和依申请启动两种方式。因此，检察机关在受理审查批捕和审查起诉案件时应明确告知当事人有申请排除非法证据的权利和相关法律规定。应当注意的是，犯罪嫌疑人提出非法证据排除申请的，必须提出相关线索或材料，并且要达到使检察人员对取证行为合法性存在疑问的程度，才需要启动调查程序。二是调查核实。要明确检察机关内部审批权限运作程序，建议由检察长决定是否开展必要的调查、核实工作。侦查机关应当提供相关证明证据合法性的证据，犯罪嫌疑人等诉讼参与各方均可提供非法取证的证据，检察机关也可自行收集证明取证行为违法的证据。三是审查结论。承办人应根据调查核实的情况，制作调查报告，根据已查明的情况，提出是否排除的意见。如果排除后，可能改变案件事实的认定，或直接影响案件定性、量刑档次的，应最终提交检察长决定是否排除，重大案件可由检委会审议决定。四是救济机制。检察机关排除的非法证据如果对定罪量刑有重大影响，应通知侦查机关补充侦查。同时制作决定书说明理由，并告知侦查机关和排除申请人，明确各方享有申请复议、申诉等异议权利，如对检察环节非法证据排除决定不服，不影响审判阶段向法院重新提出排除申请。

3.推动落实激励保障机制。当前需要发挥检察系统绩效考核的导向作用，把排除非法证据作为衡量案件质量的重要标准。对于存在非法证据应当排除而没有发现或未排除的，即使没有造成错案，也应当作为影响办案质量的因素予以否定评价，造成错案的应依法追究责任。在当前推进的司法改革中，最高人民检察院已着手建立检察官办案责任制，在《检察官办案责任制改革试点方案》中已作出具体部署，旨在通过明确执法权限责任等措施，增强主任检察官办案独立性和责任心，提高办案质量效率和法律监督效能。着眼于未来的检察改革趋势，有必要赋予办案检察官更大的决定权，对经审查明确认定为非法取证情形的，承办人可以直接排除相关非法证据。同时，要切实强化非法证据的排除效果，对侦查机关的非法取证行为予以适当惩戒，不仅使非法证据本身失去法律效力，而且有效阻止侦查人员受破案压力或利益驱动而实施违法侦查行为，激励办案人员形成严格规范执法的心理意识和行动自觉，共同维护司法公信力。