互联网金融理财的刑法规制和防范

黄凯东 张建兵

互联网金融理财的刑法规制和防范

黄凯东 张建兵

互联网经济中的法律问题

编者按：当今时代，互联网掀起了一场深刻影响人类经济行为方式的伟大变革：经济主体上网交易，电子货币悄然兴起，互联网金融蓬勃发展，信息网络对资源配置的调节范围和作用逐渐加大。互联网经济在追求快发展和高效率的同时，也带来了多层面的问题, 包括网络空间的购物欺诈、侵犯隐私、网络产权、不正当竞争、网贷平台跑路、虚拟财产保护和继承等等。网络空间已成为关系国家安全、社会稳定和民族复兴的战略新高地。完善的网络立法是保障网络空间正常有序运行的前提。尽管我国互联网法律体系逐步建立，但随着信息技术水平的提高和网络的快速普及,随之产生新的法律问题，对传统的法律规制提出了很大挑战。在十八届四中全会"依法治国"精神的指引下，网络空间法治化发展迎来新契机，依法治网成为依法治国的重要环节。为此，本刊特设立“互联网经济发展中的法律问题研究”专题，几位作者围绕网络经济发展中出现的法律问题进行探讨，包括互联网金融理财的刑法规制和防范，浏览器屏蔽网页广告行为的不正当竞争认定、网上银行安全的法律问题、网络购物中消费者合法权益的保护、网络服务提供者是否对侵权承担连带责任的解释等，以飨读者。

互联网金融；不正当竞争；网上银行；网络购物；网络服务；连带责任

近年来，随着互联网及信息技术的飞速发展，金融业务与移动通信终端的加速融合，我国互联网金融创新发展在近两年进入到了一个全新阶段。互联网金融出现了第三方支付、P2P（Peer-to-Peer lending）、互联网金融门户、信息化金融服务、大数据金融、众筹等多元化模式，互联网企业向金融跨界，开始向传统金融机构的存、贷、汇、理财、基金、保险等业务领域进军，并产生一定的冲击。2014年3月5日国务院总理李克强首次将“促进互联网金融健康发展”写入第一份全国人大政府工作报告中，提出要促进互联网金融健康发展，完善金融监管协调机制，密切监测跨境资本流动，守住不发生系统性和区域性金融风险的底线。2014年博鳌亚洲论坛年会，再度成为“赞弹”互联网金融的战场，由余额宝等各种“宝宝”所引发的金融业震荡还在产生涟漪。①2014年4月9日，博鳌亚洲论坛2014年年会上，博鳌亚洲论坛官方杂志《博鳌观察》携手上海陆家嘴国际金融资产交易市场股份有限公司（以下简称“陆金所”）共同发布了《互联网金融报告2014》年度报告。互联网金融具有低成本、低门槛、高收益的特性，它打破了地域和时间的限制，实现了碎片化理财，给小额投资者提供了新的理财选择。但随着我国互联网金融的快速发展和数量迅猛增长，鱼龙混杂的所谓“互联网金融企业”的经营失败会造成互联网金融领域成为非法集资高发地的假象。由于相关法律的滞后与缺位，互联网金融已经凸显出金融机构法律定位不明、法律缺失留下监管真空、涉网金融犯罪频发等问题，阻碍了互联网金融健康、快速、可持续发展。②李科、屈博洋：《何为互联网非法集资》，《人民公安》2014第5期。加强互联网金融的风险管理和监管，是我国乃至全球各国政府面临的一道重大课题。本文拟就对互联网金融背景下非法集资活动刑事规制和防范作探析，以期抛砖引玉。

一、互联网金融的概念和分类

金融就是对现有资源进行重新整合之后，实现价值的等效流通。对于互联网金融，目前还没有权威定义。凡是互联网企业提供金融服务，或是金融机构提供互联网服务，都会被归为互联网金融。互联网金融是指以依托于支付、云计算、社交网络以及搜索引擎等互联网工具，实现资金融通、支付和信息中介等业务的一种新兴金融。互联网金融和传统金融一样都是为了满足用户的三大基本金融需求：支付、投资、融资。目前，国内参与互联网金融的主体有三种：一是传统的金融机构以互联网为渠道开展金融业务，二是握有一定客户和数据的互联网企业向金融领域扩展，三是第三方利用互联网平台介入金融服务业。正是这些主体自身业务的推陈出新和主体之间的竞争与合作，构成了当今热闹非凡的互联网金融生态。根据互联网金融的主要功能，互联网金融大致可以分为三种类型：

（一）支付结算类

这一类型又分为两小类，一类是依托购物网站发展起来的以生活购物、移动支付为主要功能的支付结算平台，如淘宝网等购物网站的存在直接催生了支付宝、财付通等支付结算平台的出现。另一类是独立的第三方支付结算平台，这类平台一般通过与其他互联网企业合作来实现支付结算功能，如快钱作为目前国内最大的第三方支付平台，已经推出了包括人民币在内的多币种、跨银行、跨地域、跨网络的信息化支付清算业务。

（二）融资类

这一类型也分为两小类，一类是中介平台，如拍拍贷作为一种无担保线上融资平台，供借贷双方进行资金匹配，借贷利率、借贷金额、借贷期限等由借贷双方协商确定。另一类是电商介入型融资平台，典型的如阿里小贷、京东供应链金融等。电商根据融资方的各项非结构化指标，对融资方的信用进行分析，然后给予信用评级、实施放贷业务。

（三）投资理财保险类

投资者通过互联网平台，购买基金、保险、信托等理财产品，实现资产的保值增值。在我国，传统的基金、保险等理财产品除通过基金公司和保险公司的自有网站以及专业销售人员进行销售外，更多的是通过银行这个平台来完成线下认购目标。

二、目前典型的互联网金融模式法律风险分析

（一）P2P网络借贷

所谓P2P，意为“个人对个人的借贷”，即点对点信贷，指个人通过网络平台相互借贷，即由具有资质的网络(第三方公司)作为中介平台，借款人去平台发放借款标的，投资者进行竞标向借款人放贷的行为。P2P模式于2006年进入我国，经历4年多的沉寂后，从2011年开始进入飞速发展期，近两年更是经历了爆发式增长。P2P仅作为促成交易的平台，无法作出本金甚至利息保障的承诺。从每笔借款中计提一定比例(一般为2%)作为风险准备金，出现坏账，则先用资金池的资金垫付再由公司去催收。①吴景丽：《互联网金融的基本模式及法律思考》，《人民法院报》2014年3月26日。若坏账高于风险准备金时，则会暂停垫付。当前，P2P主要存在三大法律风险：

1.运营模式不当，可能构成非法集资。部分P2P网络借贷平台采取的债权转让模式是通过个人账户进行债权转让活动，债权转让是通过对期限和金额的双重分割，将债权重新组合转让给放贷人，其实质是资产证券化。这种模式很容易被认定为是向众多的、不特定的理财人吸收资金，这就与“非法吸收公众存款”极为相似。②2013年12月5日下午，央行发布新闻确定互联网金融的边界。央行副行长刘士余表示，“互联网金融不能触碰非法集资、非法吸收公众存款两条法律红线，尤其P2P平台不可以办资金池，也不能集担保、借贷于一体。”

2.监管机制不完善，资金交易风险大。由于P2P网络贷款平台缺乏对资金来源合法性的审查手段，因此，这些网络平台就有被用作洗钱工具或者从事高利贷的风险。P2P网络贷款平台涉及大量的资金交易，数额巨大的在途资金是由贷款网站掌控的，如果网站开立第三方账户代为发放贷款，则在网站内部控制程序失效、网站工作人员疏于自律或被人利用的情况下，很容易出现内部人员非法挪用资金、非法集资等违法犯罪行为。在资金贷出后，如何保障借款人按照承诺的用途使用资金，而不是进行违法犯罪活动等贷后资金追踪问题也没有完善的法律法规来规定。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第13条规定：“在借贷关系中，仅起联系，介绍作用的人，不承担保证责任。”因此，当借款人不能按时还本付息时，网站仅仅充当的是追款者的角色，且若单笔小额贷款数额小，追款成本也难以弥补。

3.征信体系不健全，个人信用风险大。各P2P网络借贷平台在进行交易撮合时，主要是根据借款人提供的身份证明、财产证明、缴费记录、熟人评价等信息评价借款人的信用。由于国内个人征信体制不完善，证明信息极易造假，给信用评价提供错误依据，即使是真实的证明材料，也无法全面了解借款人的信息、做出正确的、客观的信用评价，可能发生“一人多贷”的问题，导致借款人“过度借贷”。P2P借贷网站为借贷双方提供了发布借贷信息的平台。如果网站的保密技术被破解，借款人提供给网站的个人身份、财产信息等个人隐私泄露，借贷人的隐私权无法得到有效的保护。

（二）第三方支付

第三方支付指的是具备一定实力和信誉保障的第三方独立机构，与产品所在国家以及国外各大银行签约提供的一种交易支持平台。第三方支付通过在网络交易的买卖双方中间，设立过渡账户，有效保障了交易过程中的货物质量、交易诚信、退换要求等环节，解决了网络交易的信用支付问题，促进我国电子商务进入到迅速发展的阶段。始于1999年的第三方支付行业，在2005年以前尚处于初步发展阶段，公司数量不多，收入来源稳定；2005年之后，进入快速发展阶段，企业数量和交易规模迅速扩张。第三方支付主要存在以下法律风险：

1.主体资格和经营范围的风险。目前依托于银联建立的第三方支付平台，除少数几个不直接经手管理往来资金，将其存放在专用的账户外，其它都可直接支配交易资金，这就容易造成资金不受监管、甚至越权调用的风险。

2.结算和虚拟账户资金沉淀风险。第三方网络支付平台在提供中介和信用中介的过程中，资金包括两类，第一类结算，第二类虚拟帐户的资金，这两类资金怎么保证，谁来担保风险等。第三方支付在服务协议明确“本公司无须对您使用支付宝服务期间由本公司保管或代收或代付的款项的货币贬值承担风险，并且本公司无须向您支付此等款项的孽息。”

3.交易隐蔽性可能造成的犯罪风险。利用支付宝实行信用卡套现，在法律层面也存在着一定的疏漏。第三方支付平台很难辨别资金的真实来源和去向，使得利用第三方平台进行资金的非法转移、洗钱、贿赂、诈骗、赌博以及逃税漏税等活动有了可乘之机。第三方支付可能成为某些人通过制造虚假交易来实现资金非法转移套现，以及洗钱等违法犯罪活动的工具。

（三）众筹模式

所谓众筹模式，用专家的话来说，就是“做一件事，有的出钱，有的出力，出力的叫众包，出钱的就是众筹”。现代众筹主要是利用互联网的开放平台发布筹款项目，并募集资金，将产业和金融链接起来。众筹模式发源于美国，①美国证券交易委员会（SEC）2011年批准了对众筹融资进行监管的草案，面向公众的众筹融资在2012年年初得到《促进创业企业融资法案》（Jumpstart Our Business Startups Act，简称JOBS法案）的认可，即在互联网上为各种项目、事业甚至公司筹集资金得到法律确认。这是美国政府对众筹融资进行监管的重要措施。2011年进入我国，众筹主要有四种模式，即股权类、债权类、回报（或奖励类）及捐赠类。在我国，目前整个行业还处于起步阶段。除去慈善类众筹，国内众筹主要是两种，一种是产品预售，还有一类是股权众筹。众筹具有向大众集资的行为特点，应当受到现行有关法律规定的约束。但我国众筹刚刚起步，初期尚没有明确的监管，行业发展门槛较低，主要依靠自律进行约束，众筹类别不同,风险也会不同。众筹可能面临的法律风险主要有：

1.出资人权益无法律保障。由于出资人扮演着慈善家、投资者和客户的角色，筹资人和出资人两者的法律关系不明，二者的权利义务关系也就不明确。在筹资人与出资人之间，出资人处于信息弱势的地位，其权益极易受到损害。众筹模式的参与对象十分广泛，如果引发诉讼，波及面很大，甚至是集团诉讼。②吴景丽：《互联网金融的基本模式及法律思考》，《人民法院报》2014年3月26日。

2.筹资所得的使用缺乏监管。众筹平台没有取得支付业务许可证，但实际上一些平台往往充当支付中介的角色，众筹平台来掌控资金，没有引入合法的第三方支付机构进行资金托管。由于缺乏成型的规范，缺乏监督资金使用的标准，现在全靠被资助者的自觉与良心来管理运用这些筹资，缺少监督。因参与主体的分散性、空间的广泛性以及众筹平台自身条件的限制，在现实条件下难以完成对整个资金链运作的监管，即使明知筹资人未按承诺用途运用资金，也无法对其进行有效制止和风险防范。

3.众筹平台易触碰非法集资的红线。对于众筹是否合规，监管尚属空白，股权众筹平台须谨防触碰非法吸收公众存款以及擅自发行债券的红线，投资者也应高度注意其中风险。对众筹平台在无明确投资项目的情况下，事先归集投资者资金，形成资金池，然后公开宣传、吸引项目上线，再对项目进行投资，则存在非法集资的嫌疑；若平台在投资人不知情的情况下将资金池中的资金转移或挪作它用，更有导致集资诈骗罪的可能。项目发起者在募集成功后不兑现承诺甚至把资金挪作他用，众筹平台后期的监督缺乏，导致众筹人的违约诉讼甚至欺诈犯罪。

（四）余额宝

余额宝是支付宝打造的余额增值服务。把钱转入余额宝即购买了由天弘基金提供的增利宝货币基金,可获得收益。余额宝内的资金还能随时用于网购支付,灵活提取。余额宝摆脱了传统基金销售模式的束缚，将基金营销与第三方支付平台结合，开拓了网上理财新模式，能够为零散的闲置资金提供理财渠道，带动资金规模快速增长，破除客户支付宝余额“无利息”的不合理性。另一方面，余额宝业务即时交易的特性能化解投资资金与消费资金的冲突，盘活了沉淀资金，从而保证客户在投资过程中能够便利进行消费活动。余额宝的主要法律风险有：

1.市场风险。作为金融产品，余额宝应当极其惧怕市场情绪的大悲与大喜，并要为此做充足准备。因为极端情绪往往伴随着极端行为，此时余额宝背后增利宝货币基金的巨额赎回现象就可能出现。

2.内部风险。余额宝牵涉的产品环节和技术问题比一般货币基金多，与余额宝相关的任何一方出现信用问题，都可能牵连到余额宝，并引发巨额赎回。这些关联方包括天弘基金（例如某只基金出现老鼠仓）、支付宝（例如出现技术问题）、淘宝（例如出现信息泄露问题）。

3.行业风险。随着类余额宝产品纷纷推出，其中良莠不齐。若是其中有一些出现问题，可能对目前投资者的乐观情绪和投资信心会带来重大影响。

三、互联网非法集资活动的主要表现和特点

随着互联网的飞速发展，利用互联网进行非法集资活动也呈现出从线下到线上转移的趋势。个别不法分子更是借助互联网金融概念的兴起，利用一些新兴领域法律界定的模糊和监管真空，大肆在网络上从事非法集资活动。如有些不法分子利用互联网炒“电子黄金”、“电子商务”、“投资基金”等新概念，实施非法集资。这些网上企业一开始许以高额回报，在运营三五个月后，其网站便无法登录，人们一旦通过上述渠道进行投资，很可能会血本无归。

(一)互联网非法集资活动的主要表现形式

不法分子往往利用网络，通过虚拟空间实施犯罪、逃避打击。租用境外服务器设立网站或设在异地，发展人头一般用代号或网名。有的还通过网站、博客、论坛等网络平台和QQ、MSN等即时通讯工具，传播虚假信息，诱骗群众上当。一旦被查，便以下线不按规则操作等为名，迅速关闭网站，携款潜逃。在潜逃前还发布所谓通告，要下线人员记住自己的业绩，承诺日后重新返利，借此来稳住受骗群众。主要表现形式有：

1.利用互联网设立投资基金，以私募基金名义募集资金，诱使投资者将资金委托给公司经营并收取红利；

2.假冒民营银行的名义，谎称已经获得或者正在申办民营银行的牌照，发售原始股或吸收存款；

3.利用“电子黄金投资”，以购买产品或者发展会员为名义，投资者通过发展“下线”获利；

4.利用现代电子网络技术构造的“虚拟”产品，如“电子商铺”、“电子百货”投资委托经营、到期回购等方式，许诺高额回购价钱低廉的纪念品、纪念钞等，之后携款潜逃；

5.融资担保企业，以开展担保业务为由，发售担保理财产品，虚构借款方；

6.借境外投资、高科技开发的旗号，假冒虚构国际知名公司设立网站，发售基金和H股，向投资者推销境外准备上市的公司股票，期待上市出售后获利；

7.以高利诱惑投资养老公寓、养生度假等形式进行非法集资；以提供养老服务为名，引诱老年群众投资；或通过举办所谓养生讲座、免费旅游、小额纪念品等，诱导老年人。

8.以开展P2P网络借贷业务（理财-资金池模式、以不合格借款人在平台上发布虚假借款信息、典型的庞氏骗局）等形式，假借P2P平台等，虚构借款人和资金用途，筹集到资金后突然关闭网站，携款潜逃。

P2P网络借贷涉嫌非法集资主要有三种情况：第一，搞资金池。一些P2P的网贷平台通过将借款需求设计成理财产品出售给放贷人，或者先归集资金、再寻找借款对象等方式，将放贷人资金进入平台账户，产生资金池,这种模式下，网贷平台可能涉嫌非法吸收公众存款。第二，多个虚假借款人导致的非法集资风险。网贷平台没有尽到核查借款人身份的义务，未能及时发现甚至默许借款人在平台上以多个虚假借款人的名义发布虚假信息，向不特定的多数人来募集资金，投资房地产、股票、期货，甚至高利贷，赚取利差，这些借款人的行为涉嫌非法吸收公众存款。第三，平台发假标自融。个别P2P网络借贷平台经营者，发布虚假的高利借款标募集资金，并采用在前期借新贷还旧贷的庞氏骗局模式，短期内募集大量资金后用于自己的生产经营，有的经营者甚至卷款潜逃，此类模式涉嫌非法吸收公众存款和集资诈骗。

股权类众筹最可能涉及的犯罪是非法集资犯罪中的擅自发行股份犯罪，该罪有两条标准，一是公开（不限制人数，因为涉及不特定人），二是超过200人。虽然有些非上市公众公司股东超过200人，但是特殊原因造成，原则上不允许突破。纵观股权类众筹，如果采用具有一定吸引力的模式，那就必须公开或者超过200人，就有可能直接触犯擅自发行股份罪。

（二）互联网非法集资活动主要特点

与传统非法集资相比，互联网非法集资活动主要特点是：

1.投资极具诱惑性，易受到投资者的青睐和追捧。从事此类网络集资、传销的公司，往往声称自己为国际知名跨国公司或其分支机构，同时，宣称其经营项目为能源开发、黄金期货、外汇交易等高收益高风险项目，且公司拥有专业投资团队可有效降低风险。承诺有保底收益，并且有高额回报，诱使投资者购买。此类活动一般投资金额小，往往以100美元为一个投资单位甚至更少，最高也不过5000美元左右；回报高，回报率一般在每日1～3%不等，年回报率可达到200～500%，有的甚至高达1000%，而发展下线与出售股票收益则可能更高；周期短，按天返利的机制，可以使投资者在几十天内便可收回投资。

2.手段更加隐蔽，欺骗性大。因互联网的便利性、广泛性和跨地域性，且我国上网人数众多，使得这类网络集资活动发展迅速，流动性强、涉及人员多、涉及金额大、涉及地域广。广告宣传完全在互联网上进行，他们往往声称自己为国际知名跨国公司或其分支机构，经营项目为电子商务、黄金期货、外汇交易等高收益高风险项目，且公司拥有专业投资团队可有效降低风险等等。资金往来依靠电子转账和网上支付，整个操作流程全面网络化。由于此类网络集资、传销经营过程的全网络化，使经营者隐藏很深，一旦公司出现问题，他们可以轻易地携款潜逃。而我国尚未实行网络实名制，网上非法集资者很容易隐藏真实身份，捏造不实信息和资料，给监管取证带来更大的难度。由于我国法律已明文规定，向社会不特定对象集资必须经法定部门批准，因而即便是一般的非法集资也已很少直接采用“集资”名义，而是打着“电子商务”、“炒股博客”等旗号，通过QQ群、网络博客和个人网站等途径传授股票经验，吸引网民通过付费成为其会员。

3.网络具有虚拟性，投资风险大。不法分子在境内外利用网络设局进行行骗活动的经营过程中，其公司就是一个网站，而且服务器一般设在境外；公司的广告宣传完全在互联网上进行，资金往来依靠电子转账和网上支付。整个操作流程实现了全网络化。此外，投资者的收益并不直接转到其银行账户中，而只是显示在其网站上，投资者只能登陆公司网站才能进行查询。如果投资者需要提取现金，需要提交申请，公司会在1～2天内，通过网上银行或第三方网上支付系统将钱支付给投资者。投资利润越高的产品，其相应的风险也越高。但这些公司所宣称的回报率如此之高、风险还几乎为零，显然违反了最基本的商业规律，而网络的虚拟性更加剧了风险。

四、互联网金融下非法集资犯罪的认定

2014年3月25日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部出台了《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）。依法惩治非法集资犯罪，这已经是第三次专门针对非法集资做出指导意见或司法解释了，从中可以看出监管部门和司法机关对非法集资案件的重视。①李科、屈博洋：《何为互联网非法集资》，《人民公安》2014第5期。由于互联网金融的泛化和无序，使得互联网已成为非法集资案爆发的集中领域，《意见》出台的针对性其实很强。

（一）互联网非法集资活动的界定

根据我国现行法律，“非法集资”并不是一个《刑法》上的具体罪名，它是“非法吸收公众存款罪”、“集资诈骗罪”、“非法经营罪”、“擅自发行股票、公司、企业债权罪”以及“欺诈发行股票、债券罪”5个罪名的统称。其中，互联网金融可能触及的主要是前4种罪名。从非法集资罪概念本身的理解来看，它有两大类型：第一，以擅自设立金融机构和非法吸收公众存款，擅自发行金融债券，违反金融秩序。第二，集资诈骗。这两种行为有时看似一致，但本质并不相同。集资诈骗完全是一种欺诈犯罪，不是经营行为，不影响市场，而是资金本身产生风险。前面两种情况，主要发生在金融授权领域，有人认为擅自经营会造成很大风险，既然法律规定应当取缔，就要加以取缔。我们认为此类行为尤其是非法吸收公众存款行为较难认定为犯罪，因为金融犯罪中最关心的是金融安全和一般的资金风险，从市场经济本身的安全角度出发，应当从宽解释此类行为。对此，2010年5月，最高人民检察院、公安部联合下发《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》（下称《规定（二）》）对非法集资的追诉标准作出明确规定。同年12月，最高人民法院下发《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》），对非法集资相关的各种犯罪的法律适用作出了具体规定。①李波：《网络金融犯罪问题探析》，《赤峰学院学报（汉文哲学社会科学版）》2010年第7期。2014年4月公布的《意见》又进一步对“向社会公开宣传”的“社会公众”的认定问题作了进一步的详尽规定。

对于互联网非法集资活动的界定,重点还是要根据最高法《解释》关于非法集资的4个特征要件来判断：1）未经有关部门依法批准，包括没有批准权限的部门批准的集资；有审批权限的部门超越权限批准集资，即集资者不具备集资的主体资格。2）承诺在一定期限内给出资人还本付息。还本付息的形式除以货币形式为主外，也有实物形式和其他形式。3）向社会不特定的对象筹集资金。这里“不特定的对象”是指社会公众，而不是指特定少数人。4）以合法形式掩盖其非法集资的实质。为掩饰其非法目的，犯罪分子往往与投资人（受害人）签订合同，伪装成正常的生产经营活动，最大限度地实现其骗取资金的最终目的。②赵拥军：《论非法吸收公众存款罪之构成要件》，上海社会科学院2012届硕士学位论文，第87页。

《解释》第1条至第3条明确界定了“非法吸收公众存款罪”的构成要件，即只有“违反国家金融管理法规”，具备“未经有关部门依法批准”、“向社会不特定对象吸收资金”、“承诺还本付息”和“公开宣传”这4个条件，达到定罪量刑的标准，才能构成犯罪。同时，《解释》还以具体列举加兜底条款的形式明确了非法吸收公众存款的行为。与《追诉规定（二）》比较，《解释》的入罪门槛显然低于《追诉规定（二）》。例如，后者规定个人非法吸收或者变相吸收公众存款30户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款150户以上的才追究刑事责任，而前者则规定非法吸收或者变相吸收公众存款的对象个人在30人以上，单位在150人以上的才追究刑事责任。由于人数往往大于户数，因而以人为标准，在同样的数字之下，显然更容易入罪。

（二）互联网非法集资活动的刑事认定

2014年“两高一部”出台的《意见》虽然对非法集资的行政认定、社会公众以及公开宣传等概念明确了边界，但是整体属于收紧的态势，将过去一些“疑罪”都定为了有罪，整体变得更加严厉，压缩了互联网金融的发展空间，增大了互联网金融从业者的刑事责任风险。

1.官方“默许”不可踩踏法律红线。根据《意见》第1条规定，行政部门对于非法集资的性质认定，不是非法集资案件进入刑事程序的必经程序。行政部门未对非法集资作出性质认定的，不影响非法集资刑事案件的认定。显然，互联网不再是法律规制的空白地带或灰色地带，比以前更加明确了。互联网金融从业者不要听信地方政府的一些临时性鼓励政策或放宽政策而踩踏法律红线，一旦出现问题，政府将责任推给企业，企业家将会面临极其危险的境地。一些从事或准备从事互联网金融的企业家不要因为地方政府为提升政绩的一时鼓励政策而随意触碰红线。

2.被动、放任传播私募消息也属“向社会公开宣传”。根据《意见》第2条规定，“向社会公开宣传”，包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。《解释》中列举的途径包括“媒体、推介会、传单、手机短信等途径”，而《意见》则强调“各种途径”。不仅仅再局限于主动积极行为，将“放任”也纳入其中。互联网信息传播时代，有关私募的消息一旦介入信息媒介，就会被数以万计地复制与传播。不需要行为人逐人、逐环节的主动性动作，借助互联网“万能复制”的属性，也可以完成对非特定公众的吸引、宣传。使互联网金融从业者的入罪风险急剧扩大，如对P2P从业者必须对投资人作严格的审核，否则就必须证明自己对投资者的资金来源完全“不知情”。

3.亲友、单位员工等特定对象可成为“间接公众”。根据《意见》第3条规定，对互联网金融企业和创业者来说，企业不仅要自身行为合法合规，而且必须要确保自己的员工不发生任何向不特定对象吸收资金的行为，这在小型企业中还可以适用，但对于那些有几千人、几万人的企业而言，互联网金融企业和创业者应当用制度表明自身是完全禁止违法行为、违法宣传的，否则就有入罪的风险。同时，还对将社会人员吸收为单位内部人员,并向其吸收资金的行为也列入非法集资范畴，这样一些以商会会员、众筹网站成员等名义开展的互联网金融业务也存在入罪的风险。

4.网贷平台有可能构成非法集资共犯。根据《意见》第4条规定，为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，构成非法集资共同犯罪的，应当依法追究刑事责任。能够及时退缴上述费用的，可依法从轻处罚；其中情节轻微的，可以免除处罚；情节显著轻微、危害不大的，不作为犯罪处理。虽然《意见》对能够及时退缴上述费用的，可依法从轻处罚，情节轻微的，可不入罪，但是P2P平台一旦出现风险，基本都不太可能退回费用。P2P企业应当对此保持高度的警惕，对贷款标的审查不严，也将有可能被入罪。

5.资金池模式募集资金构成非法集资类犯罪。笔者认为，严格根据法条来看，不具有金融牌照的个人和机构使用资金池模式募集资金，应属非法吸收公众存款无疑。一些从业者对此不应抱有任何侥幸心理。在分析互联网金融企业通过P2P网贷平台进行融资时，企业在主观上是否构成过错故意，可以从其客观行为上来进行推断。互联网金融企业通过P2P网贷平台向社会融资，其承诺的回报率应当不超过银行同期同类贷款利率的4倍，且不超过自身正常经营的利润率，否则其行为应当认定为过错故意。当然，如果企业已经获得银行的授信，资产可控，足以偿还所有债务，则其非法吸存的主观状态应当不被认为是过错故意的。《解释》第3条第4款指出：“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”笔者认为，互联网金融企业通过P2P网贷平台进行融资，其融资所得资金用于自身主营业务的生产经营，且不存在资金转移、隐匿等情形的，或者企业已经制定出一套完整有效的还款方案，并没有出现投资者挤兑的现象，则不应当认定为企业在客观上有非法吸收存款的行为。

综上所述，《追诉规定（二）》、《解释》、《意见》等应是目前司法实践中判定非法吸收公众存款罪等非法集资罪的最主要标准，它为互联网金融企业经营中可能存在的非法集资活动风险提供了参考依据。

五、互联网金融下非法集资活动的防范

（一）要建立互联网金融刑法综合法律体系

虽然我国刑法对计算机网络犯罪问题和金融犯罪已经予以某些规定，但对互联网金融犯罪这种新型犯罪却缺乏有针对性的、详细具体的规定。为了体现法律对互联网金融犯罪的事先综合预防功能，我国应对与互联网金融活动相关的银行法、民法、合同法、行政法等法律进行进一步完善，针对互联网金融犯罪的特点，对以上相关法律在内容方面作出专门规定，并且在相关法律之间进行适当衔接和协调，避免发生冲突和适用的不一致，从而建立一个防控互联网金融犯罪的综合法律体系。要认真研究互联网金融犯罪新动向，加强司法政策完善。对于这些网络化非法集资活动的界定，重点还是要根据《解释》关于非法集资的非法性、公开性、利诱性、社会性四个特征要件来判断。这次《意见》的出台对非法集资行政认定、“向社会公开宣传”和“社会公众”的认定等问题作了进一步明确规定。

（二）要加强对互联网金融的监管

必须充分理解扩大金融市场准入与设置互联网金融行业准入门槛之间的关系。互联网金融行业虽然不需要严格的审查审批，但对创业者承担风险能力、金融知识结构、业务模式安全性设置统一的准入标准还是必要的，比如资金托管、产品登记、信息公开三原则。任何人符合这个标准，即可进入。从政府的角度来讲，地方政府要遵守同意的行业管理规定，加强与行业归口部门的政策衔接。加强对P2P、众筹等新兴行业领域的规范和管理。近期国务院对互联网金融的监管做了大致分工，决定由银监会牵头承担对P2P监管研究，众筹由证监会监管，相关工作已经开始启动。这些部门与地方政府之间需要建立制度化的信息沟通渠道。一些金融监管部门具有金融产品登记职能，尤其是对创新业务是要求登记备案，比如《银行卡收单业务管理办法》第45条收单机构布放新型受理终端、开展收单创新业务、与境外机构合作开展跨境银行卡收单业务等，应当至少提前30日向中国人民银行及其分支机构备案。在互联网金融环境下，创新更加日新月异，这些在不同部门登记的产品信息有必要在监管归口部门和地方政府反非法集资部门之间形成制度化的沟通渠道，甚至是不是由地方金融办牵头搭建共享的产品数据库。详细记录备案各类创新产品的模式、特征等等。

（三）要推行底线标准和负面清单管理模式

针对蓬勃发展的互联网金融行业，除了央行牵头的半官方协会之外，各地均可要根据不同业态建立相应的行业协会和自律组织，就本地P2P、众筹的业务模式协商设定如信息公开和资金托管等底线标准，设定不得进行建立资金池、承诺回报等行为的负面清单，经归口管理部门和地方金融管理部门审查后，由行业协会和自律组织定期向社会公布。对违背底线标准和负面清单管理的企业，由归口管理部门和地方金融管理部门协商处置。当前一些互联网金融企业存在自身信用介入的情况，对于这样的互联网金融机构，地方政府应与归口管理部门联合制定自身信任介入认定标准，对符合此种标准的企业，应施加特别的信息公开义务和处置预案。同时充分发挥行业自律组织的作用，做好对此类企业风险监管和防范。加强行业自律、推行底线标准和负面清单管理模式有利于防范非法集资又不至于压缩互联网金融企业正常创新的空间，是践行软法治理和柔性监管的第一步。当前阶段针对自身信用介入的互联网金融企业还要建立市场化的退出机制。

（四）要加强风险研判和预警防范机制建设

建立健全本行业、本地区的非法集资监测预警和风险防范机制，研究开发非法集资监测预警及金融欺诈风险管理平台，通过对互联网各种数据的收集、分析和处理，结合近年来非法集资案件的各种关键的要素在网上进行收集，就重点搜索了一批疑似非法集资案件的监测预警，可以早期进行防范。在互联网成为犯罪工具的情况下，互联网大数据同样成为防范制止非法集资犯罪的重要工具。地方政府监管部门可以开发专门的系统来检测、评估特定对象的非法集资风险。要加大对非法集资活动的监测预警力度，通过投诉举报、风险排查、网络监测等各种手段，加强对线上、线下涉嫌非法集资信息的收集、甄别和处理，做到早发现、早预警、早处置，将非法集资消灭在萌芽阶段。

（五）要加强宣传教育严控非法集资宣传操作

强化对金融消费者特别是互联网金融消费者的教育，增强理性投资意识，依法保护自身权益。建立健全互联网金融消费纠纷解决机制，进一步加强征信体系建设，完善信息披露制度，构建良好的互

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江苏省南通市通州区人民检察院

2015-01-09