网络服务提供者连带责任的法理基础——以“行为关联”的共同侵权为视角

邓 勇 蔡 睿

网络服务提供者连带责任的法理基础
——以“行为关联”的共同侵权为视角

邓 勇 蔡 睿

《侵权责任法》第36条对网络侵权问题做出原则性规定，该条第2款和第3款规定在特定情况下，网络服务提供者须与实际实施侵权行为的网络用户承担连带责任。关于该连带责任法理基础的解释不无争论，现存两种通行解释为“公共政策说”和“教唆、帮助侵权说”，但由于网络侵权情形的多样性，上述通说或多或少存在解释不足甚至自相矛盾的地方，因此导致连带责任否定论甚嚣尘上。②关于连带责任的批评意见，可参见徐伟：《网络服务提供者连带责任之质疑》，《法学》2012年第5期；蔡唱：《网络服务提供者侵权责任规则的反思与重构》，《法商研究》2013年第2期；张凌寒：《网络服务提供者连带责任的反思与重构》，《河北法学》2014年第6期等。本文从第36条的规范构造入手，反思现行通说存在的问题，并以“关联共同说”作为共同侵权之本质，重新解释网络服务提供者连带责任的法理基础。

一、《侵权责任法》第36条概述

《侵权责任法》第36条由3款规定构成，第1款属于一般宣誓性规定，网络用户与网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担民事责任。这里的网络服务提供者实施的是单独侵权，就构成要件而言，包括主观过错、加害行为、损害后果以及加害行为与损害后果之间的因果关系，以上构成要件与普通侵权并无二致，在此不予赘述。

第36条具有创新性也最具争议性的规定在于其第2款与第3款。该两款规定了网络服务提供者与网络用户的连带责任。就条文意思而言，学界较为一致的说法认为，第2款属于“提示规则”，即在网络用户利用互联网实施侵权行为的情况下，如果网络服务提供者对网络用户的侵权行为事先不知情，被侵权人可以通知网络服务提供者，要求其采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，如果网络服务提供者在接到通知后没有及时采取上述措施，那么其将在扩大损失的范围内与侵害他人权益的网络用户承担连带责任，在某种程度上，该规则借鉴了美国《千禧年数字版权法》确立的“避风港原则”中的“通知——移除”规则，①所谓“通知——移除”规则，即在发生著作权侵权案件时，网络服务提供商如只提供空间服务，并不制作网页内容，则只有在被告知侵权时，才负有删除的义务。如果侵权内容既不在网络服务提供商的服务器上储存，又没有被告知哪些内容应该删除，则网络服务提供商不承担侵权责任。该规则实际上为网络服务提供者提供了一项免责事由。其目的在于平衡版权人与网络服务提供者之间的权利义务关系。参见王利明：《论网络侵权中的通知规则》，《北方法学》2014年第2期，第35页。其目的在于平衡权利人与网络服务提供者之间的权利义务关系。第3款属于“知道规则”，如果网络服务提供者知道网络用户的侵权行为，并且未采取必要措施的，则与网络用户承担连带责任。

关于这两款之间的关系，笔者认为，两个规则实际上均属于相对于一般条款的特殊规定，即网络服务提供者与网络用户承担连带责任的两种情形，不存在谁包含谁的问题。在网络服务提供者承担侵权责任上，仍然贯彻了过错责任原则，在网络用户作为直接侵权人的情形，让网络服务提供者与其承担连带责任，前提是网络服务提供者具有主观上的过错，而这里的过错应以其知晓侵权事实的存在为前提。因此，立法者分为两种情况进行规制，一是在网络服务提供者知道网络用户侵权事实的情况下，未采取必要措施的，被侵害人可以起诉网络服务提供者，要求其承担连带责任。因为在现实中部分网站通过引诱网络用户上传侵权视频、音频等文件来从事牟利活动，在此情况下网站运营者的劝诱鼓动行为构成侵权自不待言；或者网络服务提供者出于吸引用户等原因的考虑，在知道网络用户利用其网络进行侵权行为时采取无视和默许的态度，又因为网络服务提供者对自己的网络负有管理的义务，②《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》：“……七、从事互联网业务的单位要依法开展活动，发现互联网上出现违法犯罪行为和有害信息时，要采取措施，停止传输有害信息，并及时向有关机关报告。”其应当作为且有能力作为而不作为的行为显然具有主观上的过错并对损害的产生或扩大具有因果关系，在这种情况下要求网络服务提供者与网络用户一起承担连带责任，便是“知道规则”的规范意旨。但现实中，网络信息数以亿计，网络服务提供者对侵权行为不知情者大量存在，且让权利受侵害者证明网络服务提供者知道侵权事实也并非易事，故立法者在“知道规则”外还规定了“通知规则”作为被侵权人的救济途径，即被侵权人在发现自身权利受侵害的情况下可径直通知网络服务提供者，要求其采取删除、屏蔽等措施，如果网络服务提供者及时采取措施，且对之前的侵权事实并不知情，则其不构成侵权行为，不用承担相应的民事责任，如果其接到通知后仍不作为，那么，在其知道侵权事实的情况下放任损失的扩大，他就要与网络用户对损害的扩大部分承担连带责任。

综上，第36条第2、第3款实际上以网络服务提供者对网络用户的侵权行为是否事先知情划分，如果网络服务提供者事先不知情，则只有在其接到被侵权人通知且消极不作为时才承担侵权责任；如果其事先知情，并放任侵权行为的发生，则其当然与直接侵权的网络用户构成共同侵权承担连带责任。当然现实生活中被侵权人要证明网络服务提供者知道侵权事实的存在往往具有一定的难度，这时第2款的“通知规则”实际上也为其提供了一条权利救济的捷径，体现了立法者对权利人保护的周全考虑。

二、现行通说之不足与缺陷

（一）共同侵权与连带责任

连带责任制度肇始于罗马法，后世立法将连带债务的法律规则引进到侵权法领域，形成了侵权连带责任。①杨立新：《侵权责任法》，法律出版社2010年版，第110页。现今，主要大陆法系国家均将连带责任适用于侵权法中。就侵权连带责任的适用范围而言，各国和地区有不同立法例，《瑞士债务法典》、《意大利民法典》和《日本民法典》将侵权连带责任规定为共同侵权的法律后果，没有将侵权连带责任扩大到其他领域；《德国民法典》除将共同侵权规定为连带责任外，还将雇主责任与法定代理人责任规定为连带责任，我国台湾地区仿照德国亦如是规定。②同注①，第112页。在当代，正在起草的《欧洲统一侵权行为法草案》第30条和第31条规定雇主责任是连带责任。③《欧洲侵权行为法草案》，刘生亮译，《侵权法评论》（第1辑），人民法院出版社2003年版，第203页。概言之，在现行各国侵权法中，规定侵权连带责任有两种体例：第一种是将侵权连带责任规定为共同侵权行为的后果，只有共同侵权人才承担侵权连带责任；第二种是德国体例，共同侵权行为、雇主责任和法定代理人责任适用侵权连带责任。④同注①，第112页。但无论哪种立法例，均规定侵权连带责任适用的法定性，且规定共同侵权行为一律适用连带责任。这是因为连带责任属一种较为严格的责任，要求每个债务人均对外承担全部责任，以侧重对被侵权人的保护。共同侵权行为人或基于共同的过错或基于行为的关联性，对损害后果的发生均具有某种共同的因果关系，让其承担连带责任也并非过于严苛，故各国都将共同侵权作为侵权连带责任的最主要发生原因。

我国《民法通则》第130条仅规定了共同侵权行为应承担连带责任，《侵权责任法》对承担连带责任的适用情形重新进行了规制，在9个条文中规定了连带责任的适用，⑤《侵权责任法》第8条、第9条、第10条、第36条、第51条、第74条、第75条和第86条。也就是说，我国侵权连带责任适用于共同侵权行为和法律特别规定的其他侵权行为。

基于以上分析，第36条规定的网络服务提供者和网络用户的连带责任的性质该如何认识，其法理基础如何，就存在两种观点。其一为公共政策说，即否定这里的网络服务提供者与网络用户属于共同侵权，法律基于公共政策的考量，而让网络服务提供者承担连带责任。⑥杨立新：《〈侵权责任法〉规定的网络侵权责任的理解与适用》，《国家检察官学院学报》2010年第2期，第9页。其二为共同侵权行为说，在共同侵权行为的类型上，又以网络服务提供者构成教唆、帮助侵权为通说。⑦王胜明：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2013年版，第218页；吴汉东：《侵权责任法视野下的网络侵权责任解析》，《法商研究》2010年第6期，第29页。

（二）公共政策说的缺陷

对于第36条规定的连带责任，部分学者以公共政策说作为论证依据，认为网络服务提供者实施的是一个间接侵权行为，其性质类似于《侵权责任法》第37条第2款规定的第三人侵权中违反安全保障义务的情形。⑧同注⑥，第9页。他们认为网络服务提供者并不是侵权行为的实际实施者，仅仅是因违反了某种对他人权利的安全保障义务而需承担责任，通常情况下违反安全保障义务的人应当像第37条第2款那样对损害承担补充责任，但由于实施侵权行为的网络用户的隐匿性，被侵权人不易确定直接侵权人身份特点，故立法者从权利救济的角度出发，避免使受害人陷入难以得到救济的困境和繁琐的诉讼程序之中，规定网络服务提供者承担连带责任，受害人能直接起诉网络服务提供者，使其能够得到及时充足的救济。在这一逻辑下，由于网络服务提供者是对他人直接侵权行为承担责任，故在对外承担责任后可向从事直接侵权行为的网络用户全部追偿，故这里的连带责任准确的说是一个不真正连带的责任。①杨立新：《〈侵权责任法〉规定的网络侵权责任的理解与适用》，《国家检察官学院学报》2010年第2期，第10页。

笔者认为，公共政策说从网络侵权的特殊性角度立论具有一定的合理性，在某种程度上的确反映了立法者的价值取向，但其本身的模糊性难以在逻辑上自洽也经不住推敲。

首先，支持该说的学者以违反安全保障义务的补充责任作为类比，但笔者认为通过与第37条的对比恰恰可以反驳公共政策说。经营者的安全保障义务是指经营者在经营场所对消费者、潜在的消费者或者其他进入服务场所的人之人身、财产安全依法承担的安全保障义务。②张新宝：《经营者对服务场所的安全保障义务》，《法学研究》2003年第3期，第79页。《侵权责任法》第37条第1款，公共场所的管理人和群众性活动的组织者违反安全保障义务给他人造成损害的，要承担侵权责任。在第三人侵权的场合，违反安全保障义务的管理人承担的是补充责任。从该条规定可以看出，第1款规定的是不作为侵权，管理人是对自己的行为承担责任，属于自己责任。第2款规定的情形是第三人侵权，管理人是对他人的侵权行为承担责任。那么，在网络用户实施侵权行为的情形，网络服务提供者在怠于履行法定义务的情况下不仅仅是对他人的行为承担责任。在这里必须考虑到网络侵权行为的特殊性，网络是一个信息传播的平台，这决定了网络侵权与实际生活中的侵权行为不同，前者的侵权行为是通过信息传播，侵害的客体主要是人格权和知识产权，而在实际生活中侵权行为种类多样，在违反安全保障义务的侵权类型中，所侵害的客体主要是生命、健康等人身权利或其他有形财产性权利。从网络平台的特殊性来看，信息传播具有及时性和持续性的特点，又由于网络平台的开放性与无限性，网络用户发布侵权信息后，损害后果并不终局，而是与时间的流逝成正比，信息存在的时间越长，损害越大，而在实际生活中，第三人实施侵权行为后，损害后果已经固定终局。由此可以看出，在第三人侵权中，安全保障义务人纯粹是为他人的行为造成的后果承担责任，法律将其责任设置为补充责任是出于政策的考量，是合理的。但在网络侵权中却并非如此，网络用户发布侵权信息后，损害后果仍然出于持续扩大之中，网络服务提供者删除信息之时，即为损害后果终局之时。此时，网络服务提供者明知或应知侵权行为的存在，或在接到被害人的通知后仍然消极不作为，那么在这一时间点后扩大的损失是由网络服务提供者和网络用户共同造成的，因此，网络服务提供者是对自己的行为承担责任，这是与第三人侵权下违反安全保障义务的人的责任性质不同的地方。

其次，认为网络侵权的受害人处于弱势地位，以保护“弱者”作为政策导向的说法也是缺乏根据的，因为在网络侵权中对受害人的“弱势”定位并不符合实际情况。从审判实践来看，我国多发的网络侵权案件为知识产权类案件，这种权利人一般都是有较强实力的公司，实践中很少有个人直接起诉网络服务提供者主张知识产权。③张凌寒：《网络服务提供者连带责任的反思与重构》，《河北法学》2014年第6期，第63页。因此，弱者保护论缺乏实际根据不具有较强的说服力。

再次，如果仅仅将网络服务提供者的侵权责任归结于政策上的考虑，那么这种政策导向所要达到的效果也是值得怀疑的。政策性连带责任并不能有效引导网络侵权直接加害人的行为，无法达到从源头上遏制侵权行为的立法目的。④同注③。虽然网络服务提供者在承担责任后享有追偿权，但是在实践中，承担了连带责任的网络服务提供者从未向网络用户追偿过。⑤徐伟：《网络服务提供者连带责任之质疑》，《法学》2012年第5期，第86页。因此，对以上两点质疑公共政策说难以有满意的回答。

最后，对于这里的连带责任应该属于不真正连带责任的说法，笔者也持否定态度，①周友军：《论网络服务提供者的侵权责任》，《信息网络安全》2010第3期，第58页。根据学界通说，连带责任与不真正连带责任的主要区别在于前者有内部份额的分担，而后者存在终局责任人，即其他连带责任人可以向终局责任人追偿全部份额。②王利明：《侵权责任法研究（上卷）》，中国人民大学出版社2010年版，第584页。已如上述，网络服务提供者并非全部是对网络用户的侵权行为承担责任，他也是为自己的过错行为造成的损失承担责任，尽管在责任的内部分担中，他所占的份额可能较小，但并不意味着他承担的是不真正连带责任，基于此，作为构成不真正连带责任推导前提的公共政策说也是站不住脚的。

综上，公共政策说不仅在逻辑上难以证成，面对现实中的诸多疑问也难以有效的反驳，故其虽然具有一定道理，但不宜作为证明网络服务提供者连带责任的充分理由。

（三）教唆、帮助侵权说的不足

如上所述，公共政策说难以单独支撑网络服务提供者连带责任的正当性基础，因此我们还必须在法理上找到逻辑能够自洽的根据。通过对第36条第2、第3款的分析我们已经知道，这里的网络服务提供者是对自己的行为承担责任，那么这种自己责任又是怎样与网络用户的责任连带在一起的呢，答案只有一个，那就是共同侵权。

虽然在我国的理论界和实务界，对网络服务提供者连带责任法理基础的认知以共同侵权说为通说，但在理解这种共同侵权上，却认为网络服务提供者之所以构成共同侵权在于其“教唆、帮助行为”，如有学者在解释《侵权责任法》第36条的规定时说：“网络服务提供者在网络侵权中，与网络用户是侵权行为实行人与帮助人之间的‘共同关系’,实行人行为与帮助人行为有直接的因果关系。具言之，正是帮助人的行为，促成了实行人直接侵权行为的发生。”“网络服务提供者的间接侵权责任，是基于‘帮助行为’发生的。”③吴汉东：《论网络服务提供者的著作权侵权责任》，《中国法学》2011年第2期，第41页。对此另有学者也认为“如果网络服务提供者明知网络用户利用其网络服务实施侵权行为，却不采取必要措施，可以认定为构成帮助侵权”。④王胜明：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2013年版，第218页。此外，在最高院发布的《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》中，也主要以“教唆、帮助行为”认定网络服务提供者与网络用户的共同侵权，并规定了若干认定标准。对此，笔者认为仅从“教唆、帮助”来看待网络服务提供者的共同侵权行为是不全面的。我们先从“教唆、帮助侵权”行为的性质入手进行分析，关于教唆、帮助侵权，理论界有两种理解，一是规定为共同侵权行为说，二是视为共同侵权行为说，通过对共同侵权行为本质的理解⑤我国通说对共同侵权行为的本质理解为“共同过错”，即主观说。以及《侵权责任法》第9条第1款规范构造的分析，一般认为我国采纳第一种观点，即教唆、帮助侵权属于共同侵权的一种类型。⑥同注②，第531～532页。因此，通说认为，网络服务提供者之所以承担连带责任在于与网络用户构成共同侵权，而构成共同侵权的原因是由于网络服务提供者实施了教唆、帮助行为。

但我们对网络侵权行为的类型进行进一步分析却发现，网络服务提供者构成教唆、帮助类型的共同侵权自不待言，但教唆、帮助行为并不能涵盖所有网络服务提供者的侵权类型。如上所述，网络服务提供者与网络用户构成共同侵权在主观上存在多种情形：为获取利润教唆网络用户发布侵权信息；明知网络用户发布侵权信息故意视而不见放任损害发生或扩大；应知而由于疏忽大意等原因没有及时发现侵权信息导致损害扩大；接到被害人通知后由于疏忽没有及时采取措施。以上四种情况前两种是出于故意，而后两种则是由于过失所致。教唆、帮助行为要求教唆者或帮助者在主观上出于某种故意，对于前两种情形尚能认定，但对于后两种主观上为过失的侵权行为就难以用教唆、帮助行为进行认定了。我国理论界通说以主观说作为共同侵权的本质，要求共同侵权人之间须具有意思联络或者至少是共同过错，但在网络侵权中，网络服务提供者与网络用户并不认识，并不具备意思联络或者“共同的”过错，尤其是在网络服务提供者主观上处于过失状态时更是如此。因此，通说在该问题上不仅不能涵盖所有的侵权类型，又因为将主观的“共同过错”作为共同侵权的要件，难以在理论上自圆其说，这也成为诸多连带责任否定论者抨击的有力武器。因此，我们必须重新审视我国《侵权责任法》上的共同侵权行为，为网络连带责任的证成找到更圆满更具说服力的理论依据。

三、网络服务提供者连带责任的法理基础

（一）共同侵权行为之本质

1.主观说与客观说之检讨

共同侵权行为区别于单独侵权行为的标志在于主体的复数性，而多数人实施的行为在何种情况下构成共同侵权则需考察各行为人之间的关系，通常某种“共同关系”的存在便成为认定共同侵权行为成立的本质要件。而正是对共同性这一要件的不同理解导致学说争论与对各国立法的不同阐释。①张铁薇：《共同侵权制度研究》，人民法院出版社2013年版，第108页。关于“共同性”的认定标准问题，大致分为主观说与客观说。

主观说认为共同侵权的本质在于各侵权人之间的意思联络（共同之意思）。所谓意思联络，有认为应限于“故意”之情形，亦有认为“有认识之过失”亦成立共同侵权行为。②郑玉波：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2004年版，第143页。持主观说的理由主要在于，认定共同侵权的目的在于使其承担连带责任，而连带责任加重了加害人负担，体现了法律对行为人主观意思的价值否定性，基于“为自己行为负责任”的基本民法原则，只有主观的联系才能使数个行为人的行为联结为一个整体性行为，且从立法起源上考察，具有代表性的《德国民法典》第830条对共同侵权的规定系对刑法中共同犯罪概念的引申，德文“共同”（gemeinschaftlich）一词，与刑法中共同犯罪之共同语义相同。③同注①，第110页。

而客观说则认为，共同侵权的本质不在于行为人主观方面的共同意思，而在于行为在客观方面的关联性或者行为与损害结果的关联性，也就是说，共同侵权行为在客观上具备了一定条件为充足，并不以主观上的意思联络或者共同过错为必要要件。④同注②，第111页。支持这一学说的理由在于，共同侵权的机理与刑法上的共同犯罪是不同的，前者侧重对损害的补偿，之所以将连带责任规定为共同侵权的后果是出于更好的救济受害人的角度出发，使其能得到足额的赔偿，而后者主要在于惩戒犯罪人的主观过错。因此，从填平损害与权利救济这一角度出发，应扩大共同侵权行为的范围，从行为和损害结果的共同性来认定共同侵权，这不仅能够更周全的保护受害人利益，也有利于司法操作。⑤同注②，第114页。

综上，关于共同侵权行为之成立，计有客观说与主观说，致其异同，可分四种情形说明之：（一）数人无意思联络，侵害他人权益，造成不同损害者，无论依客观说或主观说均不构成共同侵权。（二）数人无意思联络，侵害他人权益，造成同一损害者，依客观说构成共同侵权，而依主观说则否。（三）数人有意思联络，共同造成同一损害者，无论依主观说或客观说均构成共同侵权。（四）数人有意思联络，因行为分担造成多种损害时，依主观说构成共同侵权，依客观说则否。⑥王泽鉴：《民法学说与判例研究（第3册）》，北京大学出版社2009年版，第3页。通过以上分析可知，主观说强调对加害人的意思考察，实则对共同侵权的认定采取较为严格的标准，客观说强调对受害人的保护，对共同侵权行为的范围认定较宽。但不论是严格的主观说还是客观说都偏重一隅而有所偏颇。例如在上述第二种情形，若数人之行为所肇致之加害部分不能分别者，其责任将如何认定，系主观说理论下最具疑义之问题。①王泽鉴：《民法学说与判例研究（第3册）》，北京大学出版社2009年版，第3页。而对于无意思联络的情形，数人分别实施侵权行为，仅因行为偶然结合造成同一损害就苛以连带责任，对加害人显得过于严厉，且对上述第四种情形，依客观说得出按份责任之结果，显然又有失合理，不利于对团伙性侵权的受害人予以保护。

2.以“关联共同说”构建共同侵权制度

如上所述，传统意义上的主观说和客观说均有检讨之必要，须在二者之间找到某种中间状态，以实现各方利益的平衡。因此，笔者希望以一种折衷的观点来重新审视我国的共同侵权制度，在此暂且称之为“关联共同说”。通过对主观说和客观说的考察，虽然二者关注的重点不同，但综合而言，无非考察如下几项要素：主观上之意思联络（或共同过错）、共同行为、因果关系的关联性、损害后果的同一性。主观说偏向前者，而客观说偏重后者，这四个要素对共同侵权的判断均有一定的合理性，但如果只偏重其一，难免有所偏颇。从现今各国立法趋势考察，随着共同侵权制度的适用范围不断变宽，一些国家和地区对共同侵权逐渐采用客观说，②例如我国台湾地区最高司法机构于1977年变更先前判例，在共同侵权领域改采客观说。王泽鉴：《民法学说与判例研究（第3册）》，北京大学出版社2009年版，第1～11页。将部分原属于分别侵权范畴的无意思联络数人侵权纳入共同侵权范畴，“共同”与“分别”的区别越来越模糊。③王胜明：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2013年版，第78页。因此在构建我国共同侵权制度时应反映这一趋势，扩大共同侵权的适用范围，以更周全的保护被害人的权利实现。笔者建议共同侵权的认定考虑以下几个要素：（1）主观过错的关联性，主观说以加害人之间的意思联络为必要，认定标准过于严格，虽有学者以“共同过错”扩大其适用范围，但涵盖范围仍然过窄，在某些情况下对受害人的保护不足。而客观说完全不考虑主观状态，虽最大程度保护被害人权利之实现，但与共同侵权制度之基本原理相悖，使加害人承担其不能预料之后果，未免显得太过严苛。故笔者认为应采折衷立场，即在共同侵权的认定中，各加害人应均有过错，或为故意或为过失，且加害人之过错内容具有相同或相似性，但并不需要达到意思联络的程度。（2）行为的关联性，即各加害人的行为在外观上是一个统一的不可分割的整体或紧密的结合在一起。（3）因果关系的关联性，各加害人行为应是损害发生的共同原因。（4）损害后果的同一性。需要指出的是，在判断共同侵权时，上述四个要素并非居于同等地位，应着重考察加害人的主观要素和行为要素。如果各加害人间具有意思联络或共同过错，则无需考虑其他要素，当然构成共同侵权；如加害人没有共同的过错，但过错内容相同或相似，那么还要参照后三个要素，如果后三者也具有关联性，则同样构成共同侵权，若仅是主观过错具有关联性，而行为不具关联性，那么则不构成共同侵权。如果仅仅是损害结果相同，而不具备前三个要素，则不构成共同侵权。

3.“关联共同说”是解释我国共同侵权制度的最佳方案

首先，如上文所述，不管是主观说还是客观说均有缺陷，单独采取任何一种学说，都无法达致在加害人和受害人及受害人之间实现利益平衡的目的，而一种折衷的立场能吸取二者的优点同时又调和其弊端，诚如王泽鉴教授所言，为确实保护被害人，其最佳途径，系对“共同”采取广义解释，认为兼采意思共同或者行为共同。“数行为人具有意思联络者，就行为分担所生不同之损害，故构成共同侵权行为；其虽无意思联络，但数人之行为客观上造成同一损害结果者亦同。”④同注①，第9～10页。简言之，这种折衷立场认定的共同侵权范围较之主观说为宽而较之客观说为窄，较好的平衡了加害人和双方当事人利益。

其次，这种观点便于司法裁判。主观说的意思联络加重了被害人的举证负担，实践中这种主观的共同性往往难以认定，而该说弱化了主观的共同性要求，使得法官得以根据客观证据判断过错与行为之关联性，代表了大陆法系多数国家审判实务的发展方向。①张铁薇：《共同侵权制度研究》，人民法院出版社2013年版，第116页。

再次，该说符合《侵权责任法》的制度设计。一方面清楚的划分了无意思联络共同侵权与数人分别侵权的界限，前者属于第8条的范畴，而后者属于第12条的范畴。虽然二者均没有共同过错，但前者在过错内容上具有相同或相似性，在某种程度上认识到对方行为与自身的关联性，且在行为上具有共同性。而后者在主观上对对方没有认知，只是由于行为的偶然结合导致了同一损害后果，因此前者适用连带责任而后者适用按份责任。这一说法并非笔者的凭空想象，在《侵权责任法》颁布之前的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条中其实已经采纳了这种折衷立场，不再以共同过错作为认定共同侵权的依据。尽管司法解释以“直接结合”与“间接结合”作为区分连带责任与按份责任的标准显得不甚明确，但也体现了司法实务部门力图区分无意思联络共同侵权与数人分别侵权的努力。

最后，该说理顺了《侵权责任法》各条之间的关系，为理解网络侵权等连带责任制度提供了法理基础。如上所述，由于作为通说的主观说将无意思联络的共同侵权排除在第8条的共同侵权之外，只能以第9条的教唆、帮助侵权来支持这一连带责任，但对于不符合教唆、帮助要件的其他网络侵权行为，网络服务提供者的连带责任就缺乏《侵权责任法》一般条款的支持，甚至陷入了应该适用第12条的矛盾境地。

（二）行为关联的共同侵权是网络服务提供者连带责任的法理基础

通过以上分析，笔者的观点已然明确，在网络用户发布侵权信息，而网络服务提供者在知道的情况下怠于履行自己的义务时，之所以网络服务提供者要与网络用户承担连带责任是因为他们构成共同侵权。根据“关联共同说”笔者分析如下：

首先，网络用户发布侵权信息，过错所指向的是被害人的人格权或知识产权，网络服务提供者在获悉这种情况后，应当采取措施而不采取，主观上具有故意和过失，其主观过错的内容与加害他人的网络用户是一致的，共同指向被害人的人格权或知识产权。

其次，二者在行为上具有关联性，网络用户运用网络平台侵犯他人权利，而网络服务提供者对其网络平台具有管理义务，在知悉侵权事实后应积极采取措施，其不作为的行为使得侵权信息在网络平台上继续存在并扩大，二者在行为上具有共同的关联性，即都通过网络平台上的信息传播致人损害。

再次，如果网络服务提供者在知悉侵权事实后及时采取措施，损害即刻得到控制并在一定范围内终局，但其不作为导致了损害的继续扩大，从这一刻起，网络服务提供者的不作为行为就与网络用户的行为结合在一起构成扩大损害的共同原因，因此在因果关系上二者具有关联性。

最后，由于网络侵权的对象主要为人格权与知识产权，其损害后果往往是难以量化的，因此，一般而言，损害后果也不可分。

综上，根据对《侵权责任法》共同侵权制度的重新建构，以“关联共同说”作为判断共同侵权行为的标准，网络服务提供者的不作为侵权可以很明确的纳入共同侵权的范畴。也就是说《侵权责任法》第36条规定的连带责任是以第8条、第9条为基础的，即在网络服务提供者构成教唆、帮助侵权时以第9条为法理基础，在不构成教唆、帮助侵权而又符合第36条的要件时，则是因为其与网络用户的行为在主客观要素上的关联性而构成无意思联络的共同侵权，则以第8条共同侵权的一般规定作为其承担连带责任的法理基础。

（责任编辑：汤仙月）

北京中医药大学