违法所得没收程序中的实践思考

韩晋萍

（中央纪委案件监督管理室，北京 100005）

违法所得没收程序中的实践思考

韩晋萍

（中央纪委案件监督管理室，北京 100005）

2013年施行的刑事诉讼法增加规定了犯罪嫌疑人、被告人隐匿、死亡案件违法所得的没收程序。相关条款及司法解释的规定过于原则和粗糙，对于诸多重要且有争议的事项未予明确。结合法院审理的没收违法所得第一案中暴露出的问题，通过对违法所得没收程序的适用范围、该程序的性质、适用的证明标准和举证责任，以及在该程序中对被告人相关权利的保护等问题进行探讨，对违法所得没收程序中的一些制度设计进行厘清，以期有关部门对该程序中的具体制度进一步完善，以真正实现违法所得没收程序的价值功能。

违法所得的没收程序; 适用范围;证据规则；被告人权利保护

近年来，我国职务犯罪、经济犯罪等案件中犯罪嫌疑人、被告人通过自杀或逃匿逃避刑事追究的情形时有发生，特别是逃往境外的现象更是呈持续高发态势。由于上述人员在出逃前后将大量的犯罪所得转移或携带出境，我国现已成为贪污、受贿、诈骗等犯罪资金的主要流出国之一。对于外逃犯罪分子及其转移资金的数额，至今有关部门未公布权威的统计数据。据中国人民银行反洗钱监测分析中心课题组2008年6月完成的《我国腐败分子向境外转移资产的途径及监测方法研究报告》中援引的中国社会科学院的一份调研资料披露，从上世纪90年代中期以来，我国官员及国企高管中外逃、失踪人员数目高达16000至18000人，携带款项达人民币8000亿元。①《央行揭贪官外逃路径：过万官员携款8000亿出逃》，http://news.sina.com.cn/c/2011-06-15/093422644170. shtml，新浪网，2013年4月8日访问。近日，监督全球非法资金流动情况的全球金融诚信组织发布调查报告称，2000年至2011年，中国的资本外逃总金额达3.79万亿美元，仅2011年，非法流出中国的资金就达6029亿美元，占中国国内生产总值约10%。②《中国富人与贪官十年共转移3.79万亿美元到国外》，http://www.xinwen.com.au/international/news-9882-1.html，澳洲新闻网，2013年4月8日访问。尽管上述数据的准确性有待考证，但可以想见该数字之触目惊心，而且非法外流资金背后通常与犯罪相关联。

通过引渡、遣返、司法协助、警务合作等国际执法合作的方式，我国已陆续成功地将一批逃往境外的犯罪分子缉捕归案，但成功实现境外追赃的案例却乏善可陈。重要的原因之一就是我国没有缺席审判和专门针对违法所得作出判决的制度，检察机关对于在逃的或者失踪的犯罪嫌疑人不能提起公诉，法院更不可能直接针对在逃或失踪人员的财产作出没收的裁决，这就直接导致许多案件中在与外国司法机关进行犯罪所得没收和返还事宜上的合作搁浅。在各有关部门的呼吁和推动下，全国人大法工委在2012年修订刑事诉讼法时借鉴了《联合国反腐败公约》及其他国家的相关法律规定，设置了犯罪嫌疑人、被告人隐匿、死亡案件违法所得的没收程序（以下简称违法所得没收程序）。在当前反腐败斗争形势下，该程序如何真正在境外追赃中发挥作用，成为理论界和实务界共同关注的一个课题。笔者经研究认为，立法机关考虑到我国采用没收程序缺少实践经验，被告人缺席更需注重程序的正当性等因素，①全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《关于〈修改刑事诉讼法的决定〉解释与适用》，人民法院出版社2012年版，第289页。因此在程序设置上略显保守，条款过于原则和粗糙，对于诸如证据规则等多项重要但有争议的内容未予明确，导致了学界和实务界的诸多分歧。笔者通过考察国际公约及其他国家的立法例，结合法院在审理我国没收违法所得第一案李华波案②李华波系江西省鄱阳县财政局经济建设股股长，涉嫌侵吞本单位公款人民币9400余万元，并将其中2000余万元转往新加坡，李华波于2011年1月逃往新加坡。同年2月，国际刑警组织对李华波发布了红色通告。新加坡扣押了李华波转至新加坡的部分赃款并于2013年4月对其以不诚实接收赃款等罪名判处有期徒刑15个月。2014年7月10日，新加坡高等法院驳回了李华波的上诉。为通过请求新加坡提供刑事司法协助将李华波转移至新加坡的赃款尽快追缴回国，江西省上饶市人民检察院于2013年3月向上饶市中级人民法院提出了没收李华波违法所得申请，2014年8月29日，上饶市中级人民法院公开开庭审理，至今尚未宣判。中暴露出的问题，对违法所得没收程序中的一些制度设计进行探讨和厘清。

一、违法所得没收程序的适用范围

《刑事诉讼法》第280条第1款规定，对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉1年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。根据上述规定，违法所得没收程序适用于“贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件”。李华波案中，侦查机关查明其涉嫌贪污犯罪，加之其贪污数额特别巨大而且举家外逃，在国内外造成重大影响，因此该案符合没收违法所得的适用范围并无争议。但由于实践中案件情况复杂，因此对于如何理解上述规定存在以下两方面问题：

（一）违法所得没收程序的适用是否仅限于贪污贿赂和恐怖活动两类犯罪

从文义解释看，两类犯罪后的“等”字是一种立法技巧，表明列举未尽，该两类犯罪只是起到列举作用，所有“重大犯罪案件”都可适用违法所得没收程序。但从立法机关所阐述的立法目的以及发表的对条款的解释与适用意见看，设置该程序就是“为严厉打击腐败犯罪、恐怖活动犯罪，对犯罪所得及时采取冻结追缴措施，并与我国已加入的联合国反腐败公约及有关反恐怖问题的决议的要求相衔接”，③全国人大副委员长王兆国在第十一届全国人民代表大会第五次会议所做的《关于中华人民共和国刑事诉讼法修正案(草案)的说明》，http:www.gov.cn/2012lh/content-2086875.htm,2012-3-22，中国政府网，2013年4月18日访问。解释与适用意见还强调，目前没收违法所得程序应当仅适用于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪这两类，不宜扩大到其他犯罪案件。④全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《关于〈修改刑事诉讼法的决定〉解释与适用》，人民法院出版社2012年版，第290页。

笔者认为违法所得没收程序的适用范围不应局限于以上两类犯罪，否则，适用范围过窄将严重削弱该程序打击犯罪、追缴赃款的功能。首先，从法条表述看，没收程序的适用范围远大于以上两类犯罪是法律规定的应有之意；其次，从立法背景和本意看，设置该程序是为解决犯罪违法所得的追缴和没收问题，实践中除了贪污贿赂和恐怖活动犯罪，还有大量犯罪如金融诈骗犯罪、非法集资犯罪、走私犯罪、毒品犯罪、黑社会性质犯罪、有组织犯罪等都可能产生巨额违法所得，如果将没收程序的适用范围仅限于贪污贿赂犯罪和恐怖活动犯罪，将导致大量案件的赃款赃物追缴问题仍然无法解决，很显然不符合立法本意；再次，上述犯罪都直接或间接以非法获利作为犯罪目的，或者以非法获利作为实施犯罪的经济基础，很多情况下，其社会危害性并不轻于贪污贿赂和恐怖活动犯罪，适用违法所得没收程序并不违背刑法谦抑性原则。考虑到在我国初设没收程序，适用范围确实不宜过大，但目前至少应将国际公约明确规定适用财产没收程序的有组织犯罪、毒品犯罪、洗钱犯罪等包含在内，根据实际情况，待时机成熟后进一步扩大适用范围。

（二）如何理解“重大犯罪案件”？“重大犯罪”并非法律用语

仅从字面看很难区分所谓“重大”针对的是法益性质、社会危害范围、还是对犯罪人判处结果的判断。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称刑诉法解释）第508条规定，“重大犯罪案件”是指具有下列情形之一的案件：犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚的；案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响的；其他重大犯罪案件。从以上规定看，司法解释对“重大犯罪案件”作出界定，明确以犯罪嫌疑人、被告人可能判处的刑罚和案件的社会影响作为确定“重大犯罪案件”的主要标准，同时附设的兜底条款又赋予司法机关自由裁量权，即司法机关对于具体案件是否可适用没收程序进行灵活掌握。

刑事诉讼法将适用违法所得没收程序的案件限定于“重大犯罪案件”，主要是出于功利方面的考虑，否则对于违法所得数额不大的案件轻易启动没收程序，可能造成司法资源的支出与所获严重不成比例。考察其他国家的立法例，设置没收程序的国家，对于没收程序的适用范围可能限定于某些类型犯罪，但目前尚未发现将该程序限于重大犯罪案件的先例。笔者赞成从诉讼经济的原则出发对没收程序的适用范围加以限定，但同时认为，结合设置没收程序就是为尽可能追缴违法所得或涉案财物的立法本意，判断是否属重大犯罪案件，应当更侧重于从犯罪数额是否巨大、给国家或他人造成的损失是否重大等角度去判断，而不宜将被告人可能被判处的刑罚以及案件的社会影响作为主要衡量标准。否则，很多犯罪中犯罪嫌疑人或被告人可能获取数额特别巨大的违法所得，例如洗钱、巨额财产来源不明、私分国有资产等犯罪，这类案件犯罪所得数额可能特别巨大，动辄上亿，但往往是办案机关在查办贪污贿赂案件中附带牵连出来的，通常不会引起太多的社会关注，而且法定最高刑也都是有期徒刑，不属于司法解释规定的前两类“重大犯罪案件”，如果司法机关对相关案件启动没收程序，则只能适用司法解释第三项兜底条款。根据笔者所参与的境外缉捕工作中掌握的情况，目前有大量类似的案件面临追赃工作的国际合作，这样就造成实践中大量案件需要适用兜底条款才能启动没收程序。不仅有违立法的初衷，而且导致对该程序的适用随意性过大。

为了消除通过国际合作实现境外追赃的法律障碍，最大限度地维护国家利益，保护被害人的合法权益，应当确立这样一个原则，即对于获得非法收益或者涉及财产的犯罪，确有必要适用没收程序的，都不应排除在该条款的适用范围之外。应在相关司法解释中明确没收程序的适用不局限于贪污贿赂犯罪和恐怖活动犯罪，将可能存在巨额违法所得的犯罪，例如有组织犯罪、洗钱犯罪、毒品犯罪等都包含在内；此外将违法所得数额做为认定“重大犯罪案件”的主要衡量标准，对犯罪嫌疑人、被告人可能判处的刑罚及案件的社会影响等作为辅助性衡量标准。在时机成熟的时候，可考虑将适用范围扩大到所有犯罪所得或涉案财产达到一定数额的犯罪。

二、违法所得没收程序中的证据规则

证据规则是所有诉讼制度中的核心问题之一，在诉讼程序设计之初即应予解决，但我国刑事诉讼法对于违法所得没收程序中诸如举证责任、证明标准等重要证据规则并未作出明确规定，实践中产生很多分歧意见。

（一）我国违法所得没收程序的性质

不同的诉讼性质决定不同的证据规则，因此要探讨违法所得没收程序中的证据规则，首先需对该程序的性质加以明确。关于我国违法所得没收程序的性质，学界争论很大。有观点认为，立法者将没收程序作为刑事诉讼中的特别程序予以规定，而且由检察机关提出申请，该程序当然应当属于刑事诉讼程序。①陈卫东：《构建中国特色刑事特别程序》，《中国法学》2011年第6期。笔者认为，通过分析没收程序的客体、标的、救济措施等，违法所得没收程序实质上与民事诉讼程序更为类似。主要理由：第一，是否在刑事诉讼法中规定不能作为判断某一程序性质的主要标准，例如刑事诉讼法中规定的刑事附带民事诉讼程序，即无可争议地被认定为民事诉讼程序；同理，由谁提起诉讼亦不能决定程序的性质，根据修改后的民事诉讼法，环境污染等公益诉讼亦通常由检察机关提起，但并不能因此就改变对公益诉讼属于民事诉讼性质的认定。第二，刑事诉讼是对人诉讼，诉讼标的是被告人的刑事责任问题，即定罪与量刑，②万毅：《独立没收程序的证据法难题及其破解》，《法学》2012年第4期。而违法所得没收程序是一种对物的诉讼，诉讼标的是涉案财产的权利归属问题，不以认定被告人的刑事责任为前提，而且一旦原判决有误还有相应的救济手段恢复相关人的权利。相比较而言，没收程序与刑事诉讼的客体、标的等截然不同，而与民事诉讼相类似。第三，刑事诉讼法规定，对于法院作出的没收申请，犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人可以提出上诉，该规定亦明显突破了刑事诉讼中当事人的近亲属的诉讼权利范围，更接近于将民事诉讼中当事人权利的范畴。第四，从比较法的角度看，我国的违法所得没收程序与美国、澳大利亚等英美法系国家采用的民事没收程序相类似，而与德国、法国等大陆法系国家采用的刑事没收程序有明显不同。③大陆法系国家秉持直接审理原则，未经刑事审判一般不得对犯罪嫌疑人、被告人的财产进行实体处分，例外情况是以保安处分为目的，在法律有明确规定的情形下单独作出没收命令。

（二）违法所得没收程序的证明标准

由于对违法所得没收程序性质的争议，直接导致学界对于没收程序中证明标准产生分歧。主张没收程序属刑事诉讼程序的观点认为，该程序中应当实行“排除合理怀疑”的证明标准，刑诉法解释第516条规定，对申请没收违法所得的案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别处理：案件事实清楚，证据确实、充分，申请没收的财产确属违法所得及其他涉案财产的，除依法返还被害人的以外，应当裁定没收。可见，最高人民法院亦通过司法解释明确规定了对申请没收违法所得的案件适用“事实清楚，证据确实、充分”的证明标准。笔者对此持不同意见，认为基于违法所得没收程序类似于民事诉讼程序的前提，适用“优势证据”的证明标准更为适宜。主要基于以下考虑：

1.证明标准的配置取决于诉讼程序所影响的法益的重要性，刑事诉讼程序的结果所涉及的是被告人的生命权和人身自由权等重要法益，事实认定一旦有错将使被告人的基本人权受损且无法补救，因此应当实行“排除合理怀疑”的最高证明标准；而违法所得没收程序不涉及上述重要法益，仅涉及对涉案财产的处分，即使裁定财产权属错误，也可通过救济程序予以有效补救，因此无需采用“排除合理怀疑”证明标准，实行“优势证据”证明标准即可。

2.传统上口供素来被称为“证据之王”，在现代证据规则中尽管口供作为证据的重要性已不突显，但其在证明案件事实上仍具有独特的证据价值，特别是对于贿赂等作案手段隐蔽、知情面小的犯罪，口供在证明事实上更是发挥着重要的作用。然而，在目前侦查机关取证能力普遍不高的情况下，如果缺少犯罪嫌疑人、被告人的口供，试想能有多少案件能够达到“证据确实、充分”的程度，因此在违法所得没收程序中要求 “证据确实、充分”，实践中亦难以实现。

3.司法解释明确规定，在违法所得没收程序中证据要达到“事实清楚，证据确实、充分”的证明标准，而刑事诉讼法第53条对“证据确实、充分”所需符合的条件作出阐释，从法条表述看，此处的“证据确实、充分”所针对的是以定罪量刑为核心的事实，而没收程序中并不涉及定罪量刑，仅涉及涉案财产的归属问题，因此适用“证据确实、充分”证明标准的必要性、合理性值得研究。特别是在类似李华波案这样需要境外取证的案件中，如果苛求“证据确实、充分”，那么通过违法所得没收程序推动境外追赃工作的预期恐难以实现。

（三）关于举证责任

根据刑事诉讼法规定，提出没收违法所得申请的检察机关应当就申请没收的财产是涉案财产，以及涉案财产与犯罪行为之间存在实质联系承担举证责任；若举证不力，将承担申请被驳回的后果。但是对于如果利害关系人对拟没收财物主张合法所有权时，举证责任由谁承担未予明确，实践中势必会引起分歧。笔者认为，基于之前对没收程序民事诉讼程序性质的认定，通常情况下应根据“谁主张、谁举证”的举证责任分配原则，即检察机关就涉案财产与犯罪行为之间存在实质联系承担举证责任，利害关系人对没收申请提出抗辩，主张对涉案财产所有权的，应当承担举证责任。对于利害关系人的举证责任，刑诉法解释规定，犯罪嫌疑人、被告人的近亲属应当提供其与犯罪嫌疑人、被告人关系的证明材料，其他利害关系人应当提供申请没收的财产系其所有的证据材料。

有人提出，由于检察机关和利害关系人的诉讼地位与实力严重不对等，适用上述举证责任分摊制，不利于保障利害关系人的合法权益。①毛兴勤：《构建证明标准的背景与思路：以违法所得没收程序为中心》，《法学论坛》2013年第2期。诚然，在多数情况下，利害关系人收集证据和自我保护的能力与检察机关相比是非常有限的，但需要注意的是，在某些特定情况下，检察机关同样也面临举证困难的困境。例如，在办理毒品、涉黑、贿赂、恐怖活动犯罪等隐蔽性较高的案件中，侦查机关查清部分犯罪，同时起获了远高于已查清犯罪违法所得数额的财物，高度怀疑该部分财物是犯罪所得，但在犯罪嫌疑人死亡或逃匿的情况下，很难查清所有犯罪事实及可疑财产的来源，这样检察机关几乎不可能证明可疑财产与犯罪行为之间的实质联系，也就无法启动违法所得没收程序。为充分实现没收程序在追缴赃款赃物中的价值功能，借鉴国际公约及其他国家对特殊案件的没收程序采用的违法所得推定制度，②如英国2002年制定的《犯罪所得法》规定，被告人在一定时间内取得的财产及花费，除非被告人能够举出反证推翻，否则都将被推定为被告人的犯罪所得予以没收；《联合国打击跨国有组织犯罪公约》规定，“缔约国可考虑要求由犯罪人证明应予没收的涉嫌犯罪所得或其他财产的合法来源”；等等。我国可考虑在违法所得没收程序中针对特殊类型的案件设置特殊的证明机制，即在毒品、黑社会、恐怖活动犯罪等特定类型案件中，只要检察机关能够证明相关财产来源不明且高度可疑的，实行违法所得推定制度，将证明该财产系合法所得的证明责任转由被告一方承担，从而减轻检察机关的举证难度。

三、违法所得没收程序中对被告人相关权利的保护

根据刑事诉讼法及相关司法解释，违法所得没收程序中，法院应当将公告的内容告知犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人，上述人员有权申请参加诉讼，但对于犯罪嫌疑人、被告人本人是否享有提出异议并申请参加诉讼的权利，法律和司法解释均未做规定。经向立法机关了解，当初设置该程序时所针对的就是犯罪嫌疑人、被告人下落不明或者死亡的情形，而未考虑到犯罪嫌疑人、被告人逃往境外，我国有关部门已掌握其具体住所，只是无法将其引渡或遣返回国的情形，因此在条款中没有设置犯罪嫌疑人、被告人的诉讼地位并赋予其参加诉讼的权利。考察其他国家的法律规定并结合李华波案的具体情况发现，上述立法时的考虑不周给我国法院作出的违法所得没收裁定在申请其他国家协助执行并返还赃款中造成很大障碍。

根据联合国反腐败公约及美国、加拿大、新加坡等诸多国家的法律规定，请求国向被请求国要求返还被没收财产时需提供请求国法院的生效判决，被请求国根据国内法对请求国的生效判决进行程序审查，如果请求国所做的判决不符合被请求国法律的程序要求，被请求国将不予协助执行。例如，根据美国、新加坡等国家的法律规定，法院作出没收裁定时必须保障犯罪嫌疑人、被告人及其利害关系人提出抗辩的权利，而如前所述，我国法律在没收程序中并未规定嫌疑人、被告人参与诉讼、提出异议的权利和诉讼地位，因此在需要将来境外追赃的案件中，为使外国协助执行我国法院的没收裁定返还赃款时没有法律障碍，我国的法院需将公告内容通知相关被告人或者犯罪嫌疑人，但其一旦提出委托诉讼代理人参与诉讼，法院是否准许就面临两难局面，即如果不同意，将来外国很可能以此为由拒绝协助执行我国法院的没收裁定；但如果同意则于法无据，而且对于庭审中如何确定其诉讼地位、其诉讼代理人以何种方式参加诉讼、相关意见在裁判文书中如何体现等具体问题均需进一步探讨。在此情况下，法院作出一审裁定后，外逃的犯罪嫌疑人或者被告人能否提起上诉，也面临同样困境。

对此，为使我国法院作出的违法所得没收裁定在其他国家得以顺利协助执行，以实现境外追赃，我国没收程序中应针对有明确下落的被告人增加设置通知公告内容，并给予其通过一定方式主张权利、参与诉讼并提起上诉的权利。

四、结 语

修改后的《刑事诉讼法》设置的违法所得没收程序对于推动境外追赃，促进我国与其他国家开展国际刑事司法合作，有力打击贪污贿赂、恐怖活动等犯罪具有重大的积极意义。立法者和司法者基于慎重的考虑，对于该程序的设计从适用范围、证据规则等方面看均显得略为保守。司法机关已启动了没收违法所得第一案，通过具体案件的检验，结合境外追赃工作的实际需要，目前我国违法所得没收程序的设计与诉讼目的并不协调一致。随着实践经验的增多，有关部门需通过修改法律或者司法解释对该程序中的具体制度进一步完善，以真正实现违法所得没收程序的价值功能。

（责任编辑：丁亚秋）

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1674-9502(2015)02-114-06

中央纪委案件监督管理室

2015-01-25