虚假广告代言行为中明星法律地位的探究

贾 军 马 玥

（兰州理工大学马克思主义学院 甘肃 兰州 730050）

2013年5月，最高人民法院最高人民检察院颁布了《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》，去年8月广告法修订草案中关于构成虚假广告的四种情形的界定，令明星虚假代言问题产品重新引起人们的关注和热议。

一、对中国现行法律中明星代言法律责任相关规定的解读

针对明星代言现象的规制，我国立法经历了一个从无到有的过程。1993年《反不正当竞争法》第九条规定“经营者不得作引人误解的虚假宣传”，只是对经营者的行为进行了规定，并没有对明星代言的法律责任予以明确。根据1994年《广告法》的规定，广告主、广告发布者和广告经营者，以及在虚假广告中推荐商品或服务的社会团体、其他组织构成虚假广告的责任主体，仍然没有人们关注的“明星”群体。2009年颁布的《食品安全法》中，第五十五条规定：“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任”。据此，食品生产经营者对于购买其生产食品的消费者基于合同关系承担一定的违约责任，基于生产经营食品的缺陷导致消费者身体损害承担相应的侵权责任，同时，还因生产经营不符合安全标准、有毒、有害食品等行为承担刑事责任。而社会团体、其他组织和个人因其在虚假广告中向消费者推荐食品的行为与食品生产者经营者承担连带责任，共同承担风险。此处之连带责任仅仅是与食品生产经营者承担因食品不合格等问题引起的违约责任和侵权责任。单就我国刑法的相关规定来看，明星代言问题食品并不涉及相关刑事责任；根据广告法的规定，也不涉及行政责任；仅在产品对消费者造成损害的情形下承担连带的民事赔偿责任。

新司法解释第十五条规定，“广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对保健食品或者其他食品作虚假宣传，情节严重的，依照刑法第二百二十二条的规定以虚假广告罪定罪处罚”。首先可以明确的是，本条文的主体是广告主、广告经营者和广告发布者，这也就很好理解为何最高院发言人所说广告代言的明星不包括在内。其次，对于做虚假宣传的行为按刑法第二百二十二条的规定处罚。刑法第二百二十二条的规定是：“广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处两年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”。

通过上述对法律条文的解读和分析，我们得出这样的结论：明星代言问题食品不担责的说法是媒体对于新司法解释的误读。但从现实状况来看，对于明星代言虚假广告究竟是否应当承担刑事责任是我国立法并未明确的一项内容。

二、明星在代言过程中的法律地位

（一）明星代言行为及其种类

所谓明星代言行为是指明星依靠观众对自己的喜爱度、信任度以及自身良好的形象或与企业产品的切合度，以自己的名义为企业或者组织的营利性或公益性目标而进行的信息传播服务行为。在这里，明星代言行为的主体“明星”涉及范围较广，有影视体育明星、知名专家学者、权威的组织机构等。也就是说，包括了自然人、法人、社会团体及其他组织。

明星代言行为根据分类标准的不同，可分为有偿代言和无偿代言，个人代言和团体代言以及真实代言和虚假代言等。

（二）现有法律规定明星代言的法律责任

由于《反不正当竞争法》和《广告法》颁布较早，当时我国食品安全问题还没有像现在这样突出，所以这两部法律中并未对明星进行虚假代言的行为出台相关法律条文。2009年的《食品安全法》也仅对明星代言虚假食品的行为进行了规制。在虚假广告中向消费者推荐食品的社会团体或者其他组织，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任——民事赔偿责任。

（三）代言明星的法律地位

纵观整个明星代言过程，明星要对某产品进行代言实际上是商品生产者和代言明星双向选择的过程。一种是产品生产商就其产品的特点和性能选择其中意的明星；然后与明星所属经纪公司商定代言费用、时间及档期安排。另一种是由经纪公司推荐条件合适的明星与商品生产者，再由产品生产者决定是否由该明星代言其产品。接下来，商品生产者与广告公司商定广告内容和创意，广告公司与明星进行接洽，最终完成广告的拍摄。由此不难看出，明星广告代言这一行为，是与商品生产者紧密联系在一起的。作为商品生产者，其自身并不对自己的产品进行宣传，而是选择有一定社会影响力的明星、名人这类群体来充当自己的宣传者。因此，不论广告内容如何，在消费者眼中，明星都是与商品生产者处于同一地位的。

三、明星在广告代言过程中的义务

（一）审查义务

《广告法》第二十七条规定：“广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核实广告内容。对内容不实或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。”可见，对于广告内容的审查义务，法律已经将其明确的规定于广告经营者和广告发布者。那么，作为代言行为主体的明星是否应当承担审查义务呢？是形式审查还是实质审查？这都是需要探讨并予以明确的。

作为代言明星，在消费者眼中，其地位是等同于商品生产者的。从大众消费时的常态来看，某些情况下，消费者所关注的并不是该产品的生产商是谁，而是该产品是谁代言的。对明星个人形象所产生的信赖在很大程度上影响了消费者的购买决定，因此，对于明星是否应该承担审查义务的答案是肯定的。

对于代言明星承担的审查义务，事实上既不是形式审查，也不是实质审查，而是相当于形式审查的一种一般审查。广告代言中的形式审查是指对代言产品相关法律文件的审查等，如对国家权威机构出具的产品合格检验证书及企业生产资质等证明文件的审查；实质审查则基于对相关产品有一定专业上的知识而进行的专业审查。在整个广告代言过程中，明星虽然代表着产品生产商进行着产品的宣传，但在事实上，对于代言产品而言，其自身也是一般的产品使用者，跟普通消费者没有什么不同，并没有与产品相关的专业知识，所以也无法对产品的品质作出专业的判断。明星除了履行与上述广告经营者、广告发布者相同的对有关证明文件审查外，还可以将代言产品送去正规的检测中心检测，并获取检验证书。当然，由于现有科学技术的缺陷而导致产品中有未能检测出的有害物质则在所不论。在虚假广告产品产生危害后果时，正规检验机构出具的检验合格证书不仅是明星履行审查义务的证明，更是对其自身的保护。上述审查行为，仅仅要求明星与普通消费者一般，对一定产品进行送检，鉴别其真伪即可，并不要求其如同具备相关专业知识的专家，对产品进行专业检测与鉴别。

（二）实用义务

简而言之，实用义务就是明星对于自己所代言的产品要亲自使用的义务。《加拿大广告标准准则》的第七条，规定了明星、名人对代言、推荐或证明的某产品或服务必须要实际使用，并且上述行为的证明者在广告中的宣传语言要事实求是，不能出现对消费者有任何形式的欺骗或误导的信息。违反该规定将要承担与其行为相适应的民事或刑事责任。可见，明星对于代言产品的实际使用是极其重要的。不可否认的是，相较于审查义务，对虚假代言的杜绝，实际使用代言产品具有更直接有效的作用。明星应当在进行代言前，实际使用代言产品一定时间，对于其是否真实使用以及使用时间长短，明星自己应当对此进行证明。

（三）诚信义务

诚实信用原则是民法的基本原则，指导着民事活动各个环节。诚信原则要求人们在民事活动中行使民事权利和履行民事义务时应当讲究信用，诚实不欺。基于这一原则，明星在进行广告代言这一民事活动时，应当负有诚信义务。明星在广告代言中，基于其自身的信誉和影响力，以广告来为商品生产者销售产品，事实上也是在消费自己。明星所获得的代言费用某种意义上来讲也是由消费者买单。因此，诚信义务要求明星代言要真实有效，不能欺瞒消费者。

美国政府管理广告的授权机构是联邦贸易委员会。联邦贸易委员会对名人广告代言这一行为进行了如下规定：首先，广告词必须是广告代言人对代言产品真实的看法、使用经验；其次，广告商对代言人所表达的真实准确性必须进行证实；然后，广告中对于代言产品效果的描述，代言人的代言必须要有一定的依据；接下来，如果广告中有表达，该产品或服务的代言人有正真使用产品、服务，那么，代言人必须是真实使用者；最后，当使用者已经证明该产品的实际效用且代言人能自愿对其在广告中的代言承担责任之时，该广告才能被广告商播放。由此不难看出，代言广告的真实性是美国广告的规制重点，广告词是商品生产者对其生产商品的一种明示担保，在违反担保时消费者可以依广告内容提出索赔。明星代言被当作一种“证言广告”，或者说是“明示担保”。当然，在出现查证不实的情形下，将会付出惨痛的代价。因此，诚信义务的具体要求是：明星在广告中的广告词，不能夸大代言产品的功效，对于产品的描述要尽可能实事求是；明星自己必须是该产品的实际使用者或者受益人。

四、明星进行虚假广告代言所应承担的责任

（一）民事责任

我国《民法通则》规定，公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任；由于过错侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。明星在广告代言过程中，因没有履行上述义务而造成了一定的损害，毫无疑问是要承担民事责任的。那么这种责任是一种替代责任，还是自己责任？是过错责任还是无过错责任？这种责任的细致划分，是对明星法律地位探究的重中之重。

明星在消费者眼中等同于产品生产商，事实上，明星作为一个“受雇”于产品生产商的“宣传员”并不是产品的生产者。在缺陷产品造成消费者损害之时，明星对于其虚假代言行为所承担的责任，既有自己责任，也有替代、或者说是连带责任。自己责任产生于明星对于上一部分中所述的明星所应履行义务的违反，如在代言前没有尽到审查义务，没有履行实用义务，或者在广告中进行不实宣传。替代责任则是因为明星自身并不是缺陷产品的生产者，但在缺陷产品致人损害的结果发生之后，要连同产品生产者一起承担损害赔偿责任。此时，明星在某种意义上是“代人受过”的，即代替商品生产者来进行赔偿。

过错责任是指行为人违反民事义务并致他人损害时，应以过错作为责任的要件和确定责任范围的依据的责任。无过错责任是指没有过错造成他人损害的，依法律规定仍然承担责任的责任。明星因违反其广告代言的法定义务而承担的民事责任，是一种过错责任。缺陷产品致人损害时，明星若履行了其法定义务，则不需要承担民事责任，而因其未履行法定义务，需承担民事责任。

上文提及了明星在广告代言中的三种义务，而违反上述义务的程度也是有区别的——是一般过失还是重大过失。根据三种义务的履行内容来看，审查义务的违反，因其只是形式上的审查而属于一般过失。而实用义务以及诚实信用义务的违反则是重大过失。一般过失与重大过失的区分将导致明星民事赔偿责任的大小。除此之外，缺陷产品致人损害，被损害人提出赔偿要求，明星则需要证明其已经履行了相应的义务就可以免责，这里的举证责任是倒置的。

民事责任的承担方式根据法律规定有十种，适用于明星进行虚假代言的承担方式有赔偿损失、赔礼道歉等。明星因违反其法律义务而对缺陷产品的被损害人进行赔偿，其违反义务的不同也使得明星进行赔偿的数额不同。但是在现实生活中，明星所得到的代言费用与其可能进行赔偿的数额是有很大差距的。基于明星对公众的影响以及其广告收入的特殊，除了民事赔偿责任外，我国法律也可以引入惩罚性赔偿责任。在民事活动当中，任何民事活动的参与者都应当遵守诚实信用这一原则。明星作为公众人物，具有广泛的社会影响力，更应当以身作则，严格保证其代言广告的真实性。在其虚假代言后，不仅应承担相应的民事赔偿责任，更应承担惩罚性赔偿责任。为巨额代言费买单的消费者也理应接受其赔偿。

（二）刑事责任

当明星在代言过程中过失违反上述三种法定义务时，不论是一般过失还是重大过失，都应当承担民事责任而非刑事责任。代言明星虽相当于商品生产者的地位，但并不是虚假广告罪的主体。

当然，明星承担刑事责任的情况也是具有现实可能性的。根据我国刑法理论的现代观点，行为如果具有法益的侵犯性（客观违法性）和非难可能性（主观有责性），就可称之为犯罪。虚假产品侵害的不仅仅是消费者获得质量良好产品的权利，更有可能侵害到消费者的生命权、健康权。明星故意违反其法定义务，如明知代言产品有缺陷或者含有毒有害物质而代言的情形下，代言明星实际上已经成为生产、销售伪劣产品的共谋罪犯。其虚假代言行为也切实符合了法益的侵犯性——损害消费者的合法权益，以及非难可能性——明知是伪劣产品、有毒有害产品而故意违反法定义务代言造成严重后果（包括造成消费者的重伤、死亡，以及虚假代言的产品收益数额巨大）。此种情形下，明星的虚假代言行为对产品购买者的权益所具有侵害性与威胁性，足以使其成为犯罪的主体。所以，明星故意虚假代言是应当承担刑事责任的。

五、对于虚假广告的其他规制

（一）对媒体进行监督

法国的广告在很大程度上是靠广告创意来吸引消费者的，很少通过明星、名人代言来对新产品进行推广。当然，这一现象是与当地人理性消费的观念分不开的。法国的市场是相对比较成熟的，商家和顾客也处于一种对等的状态。对于顾客来说，选择商品时，更加注重的是基于对一个品牌的信赖，而这种信赖是长久的积累，并非一朝一夕。大多数情况下，消费者不会因为某明星代言而“头脑发热”跟风买商品。那么，在这样的趋势下，商品生产者在请代言明星这一项上投入大笔资金是非常“不划算”的。在面对消费者如此理性的情况下，商品生产者对品牌形象的选择会慎之又慎，代言人的挑选不仅要和产品形象相符合，更要对企业形象有所裨益。但在法律的严格限制下，明星也不随意代言，如果拍摄虚假广告，在身败名裂的同时还很有可能面临牢狱之灾。

（二）广告预审的建立

韩国政府通过对电视广告的预审来规制媒体播出广告，以此来保证媒体上播出的广告真实、客观。事实上，韩国也如同我国一般，明星、名人频频出现在产品广告中。但令人惊讶的是，韩国则很少出现虚假代言的现象。毫无疑问，广告预审制度在此中起了非常重要的作用。韩国为电视广告预审设立了专门的机构——广告自律审议机构（该机构由四个委员会构成，一个制定审议标准的委员会和三个审议委员会，其中，每个审议委员会都有来自不同领域的七名专家组成）。所有在电视、广播和电台播放的广告，有线卫视和大型广告牌上的广告，以及报刊杂志上的广告，上面所承载的内容都将被审议委员会审查。当然，电视、广播电台的广告也都要在正式播放前通过委员会的审查。没有经过审查而擅自播放的广告则会被当作不合法的广告来对待，相关机构则受到严厉的处罚。此外，该自律审议机构从各个方面对广告进行严格规定，如广告中的用语、该广告受众的群体以及广告的表现形式等。例如韩国的药品广告，韩国法律将药品分为三类，一般药、专用药和药材，其中专用药和药材是不允许进行广告宣传的。而减肥药则是被划为专用药一类中的。尽管一般药类是可以做广告宣传的，但广告中可能出现使消费者出现误用和滥用的内容是被严格禁止的。在审议委员会审查广告的过程中，一旦发现法律法规所禁止的问题，广告公司就会对其广告中不符合规定的地方进行修改。正是因为广告预审制度做到了防患于未然，才致使韩国虚假广告出现的几率大大降低，也为代言的明星分担了许多的责任。

六、结语

事实上，明星代言虚假广告只是我国食品安全、药物安全等产品质量安全所带来的“附属品”。虚假广告之所以被称之为“虚假”是因为广告所宣传的产品质量不合格。从“毒奶粉”事件再到今天的“地沟油”事件，反映的不仅仅是食品安全问题，更多的是在巨大经济利益面前，商品的生产经营者低至不能再低的道德底线。消费者的生命也因各种各样的产品面临着不同程度的危险。所以，在各行各业，生产质量合格的产品才是解决今天各种“安全问题”的最终手段。与此同时，国家对于产品广告的规范治理，同样是对消费者的一种保护。

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