给付行政限度论

杨东升

（泰州学院，泰州 225300）

给付行政限度论

杨东升

（泰州学院，泰州 225300）

行政权力天生存在着自我扩张的本性，具有积极行政性质的给付行政更易如此。给付行政的正当性应遵循“国家辅助性原则”，在个人、社会无力自救时，公权力方可介入。国家辅助性原则通过“禁止过剩给付原则”、“遵循社会法治国原则”、“公私协力”以及“正当程序”加以控制。

给付行政；行政给付；生存照顾；辅助性原则

随着“自由法治国”向“社会法治国”的转变，现代国家的行政任务正从“干涉行政”向“给付行政”时代迈进。①给付行政一词最早见于福斯多夫的《当成是服务主体的行政》（1939年）。日本、台湾地区一般将其译为“给付行政”，但亦有学者译为“服务行政”或“福利行政”。但要注意，给付行政与我国行政法学上的“行政给付”是两个不同的概念。国内学者一般将行政给付定义为具有单方性、授益性的具体行政行为，范围限于国家对社会弱者的物质帮助。行政给付应从属于给付行政的范畴。公民不再依赖传统的基本人权保障，而是依赖一种新兴人权——社会基本权利（有学者称之为“经济上的分享权”），而社会基本权的实现唯有依赖公权力的积极介入。给付行政系基于行政任务和目的而产生的概念，它的兴起是国家保障公民社会基本权利的必由之路。“给付行政行为作为一项授益性行政行为，体现为‘国家生存照顾’之积极义务。”②杨东升：《论“社会权”的给付行政保障》，《海峡法学》2012年第4期。给付行政正成为现代行政国家的重要任务。但给付行政的概念系基于行政的任务，而非法律的形式产生，概念和范围模糊，容易为行政权力的自我扩张提供借口。因此，需要对给付行政的维度进行分析，建立给付行政的“国家辅助性原则”的制度性框架，做到服务型政府与有限政府的统一，这对我国当下民生法治建设具有一定的指导意义。

一、给付行政理论的提出

1938年，德国学者福斯多夫在《当成是服务主体的行政》一文中首次全面论述了“给付行政”的发展，并通过“生存照顾”的概念，将提供为人们生活所必要的条件和给付确定为行政的任务。

应当肯定的是，福氏在该文中所提出的“生存照顾”概念为行政权力的积极作为提供了理论基础，并起到督促学界关注行政的现实功用的作用。它开启了行政应负起提供福祉及注重经济活动的责任，强调行政的任务在于对人民的生存照顾之上，树立了不重视法律外在形式，只重视公共行政所要达到的照顾人民生存的效果。这是给付行政和“生存照顾”理论的积极意义所在。

与传统（古典）行政法学的方法论所不同的是，福氏采用实证主义与社会学形成一个新的、能使行政符合社会需求的行政法学方法论。但是，给付行政和“生存照顾”的概念和范围始终未予明确。哪些属于人民生存照顾所不可或缺，且行政权力必需加以介入之事项，福氏本人并没有给非行政的法律方给出明确的答案。①福氏先是认为，“生存照顾”的构成要件为：服务关系的双方性和个人对服务关系存在的依赖性。后又将其修正为：只要是“国家提供给社会大众的服务，个人可以社会的一分子来分享之，便是属于这个生存照顾之概念”。但福氏又认为，生存照顾的概念不能够由任何“质”和“量”的标准来界定。陈新民：《公法学札记》，法律出版社2010年版，第71、75页。从研究的方法论来讲，“生存照顾所重视者式，而是其任务。”②陈新民：《公法学札记》，法律出版社2010年版，第92页。

“生存照顾”的概念总体上是精辟的，但从内容的范围和法学上的重要性等方面来看是值得商榷的。③[德]毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第17页。“生存照顾”并非传统行政法学的法律形式上的概念，难以给出一个准确的概念及其范围，福氏自己也不得不承认这一点。现代生活方式的变迁，使得人们依赖自身所拥有的生存空间的情况日益减少，转而产生社会依赖性，即人们在运用自身控制的东西外，为了生存和生活的需要，必须获取自身以外的生存资料，但如何来区分哪些是人们生存所必需的，哪些属于生存以外的非必需品，却是一个非常复杂的问题。即便福氏试图努力从生存照顾个案入手来分析生存照顾的范围究竟到什么程度为止，也无法穷尽所有个案并加以分析界定。

基于行政的任务和目的所产生的“给付行政”和“生存照顾”的界定，内在的功能，缺乏外在的形式要件，没有具体指出哪些才属人民生存照顾所不可或缺，且行政权力必需加以介入的事项。如果这个问题不解决，给付行政就失去了“解决问题的功能”。

二、 给付行政的理论缺陷

当一种制度的功能被无限扩张时，就意味着制度本身的一种异化，制度的弊端也会显现出来。只要国家实行积极的福利措施来影响人民生活，就会使人民生活造成“一种制式化”，社会进步的多样性就会被压缩。会使个人放弃为自己和家庭改善生活和谋福祉的责任心。这种对国家福祉的依赖性，只会使人民永远成为国家监护下的婴儿。④陈新民：《德国公法学基础理论（上卷）》，法律出版社2010年版，第7～8页。因此，给付行政积极介入民生和社会福利，也容易降低民众的主观能动性，从而滋生民众之惰性。

给付行政与侵害行政之分别并非泾渭分明，往往相互渗杂。例如实施强制性预防注射、对绝食人犯给予强制灌食，究为给付行政抑或干涉行政？⑤吴庚：《行政法之理论与实用（增订8版）》，中国人民大学出版社2005年版，第15页。给付行政也经常以特定的义务（负担、侵害）为条件，如向大学生提供助学金要以优异成绩为前提，又如“国家免费师范毕业生”计划，免除上大学时学费、住宿费并给予补助生活费，但须按照《师范生免费教育协议书》的规定服从国家就业分配。另外，给竞争对手提供的补贴，对接受补贴的企业是一种给付，而对没有得到补贴的竞争企业却是侵害。“在一些行政领域，给付行政与侵害行政可以转换。例如，在环境保护或者旧城址保护的范围内，一方面限制建设，另一方面给予财政援助。”对实现特定的行政目的来说，侵害和给付可能造成完全不同的心理。行政机关可以通过命令或禁令，也可以通过收税或补贴，使公民采取预期行为，如抑制某种不受欢迎的农产品过剩，既可以配额和相应的禁令，也可以采取税收负担或补贴替代农产品。可见，给付行政作为政府的积极权力，也会发生侵害行政的效果，从而间接侵犯公民的基本人权。

给付行政容易造成权力的滥用。“福氏对行政权力极为依赖，并没有考虑到行政权力的滥用可能造成的恶果。”①张书克：《“服务行政”理论批判》，《行政法学研究》2002年第2期。财政来源是政府向特定的公众提供服务的前提条件，这些资金又主要通过强制性税收行政取得。这自然会对他人的财产权形成侵害。另外，给付行政可能还会基于公共利益的目的，会强制征收他人的财产，如对公共基础设施内的房屋的征收，这可能导致行政权力基于给付的目的而过度膨胀。另外，公共服务设施的给付，往往是政府的垄断特权，其他企业无法进入该领域。政府则由服务者变成了特权者、强制者。“一个垄断了各种服务活动的国家必然是一个极权主义国家”。②同注①。国家追求公益的借口之下，个人的自由能够被限制到最小范围，国家（作为正义所主导）的计划经济剥夺了人民经济自由权利的生机，过度滥用公共利益以剥夺私人之自由，则后果不堪设想。“人民不可信赖国家权力这种以为‘全民谋福利’为任务所给予的授权。盖，一个为国民谋福利之行为或以其为出发点，往往会转换成造福少数人之福利，也成为赤裸裸的权力滥用。”③陈新民：《德国公法学基础理论（上卷）》，法律出版社2010年版，第8页。因此，“给付行政”理论为政府的积极行为提供了理念依据，但同时也为政府的权力滥用提供了可能。

给付行政缺乏效率。政府垄断提供公共服务，与企业相比，由于缺乏利益动机，其效率往往低下。政府缺乏利已主义动机，也会造成资源的最大浪费，其结果必然是纳税人支付的费用可能要远远超过他们从政府获取的服务。另外，“福利国家的失误在于政府对福利问题干预的太多，其根本错误就是牺牲部分人的权利和自由去谋求另外一部分人的幸福。”④马宝成：《试论有限政府的合法性基础》，《北京行政学院学报》2001年第3期。

尽管给付行政尚有法理上的缺失，但至少福氏所强调对人民生存所系之基本需求，公权力必须加以介入，以确保人民无虞生活之资，并借以限制私人借契约自由、私法自治所为之权利滥用，却是福氏提出响亮的生存照顾及服务行政口号里给予后世较有积极意义的理念依据。⑤陈新民：《公法学札记》，法律出版社2010年版，第79页。

三、生存照顾的国家辅助性原则及其展开

行政天生存在着自我扩张的本性。在现代国家的高福利政策下，缺乏节制的政府福利供给，已经成为诱发财政危机、管理危机、信任危机乃至道德危机的主要原因。⑥吕艳辉：《行政给付限度论》，《当代法学》2011年第2期。预防和克制给付行政权力的盲目扩张，“国家辅助性原则”是给付行政正当性理论之一。

国家的给付活动引起人们瞩目的原因之一，在于社会保障领域的增大，还在于伴随着生活的城市化，个人的生活对于国家、地方公共团体的依存性的增加。⑦[日]盐野宏：《行政法》，法律出版社1999年版，第10页。1959年，福氏提出生存照顾的“辅助性理论”。他认为，除在战争、灾难状态下，国家才承担生存照顾的义务。国家常态下，公民的生存照顾应借助社会力量来实现。⑧同注⑤，第75页。“生存照顾是当社会不能凭已力维持稳定时，国家才扮演的一种‘国家补充功能’”。⑨同注⑤，第76页。“公共之手”对社会活动的介入，应当限定在通过私人活动不能处理的事项中……。因此，补充性原理可以具有作为给付行政相关法解释原理的意义。⑩[韩]金东熙：《行政法Ⅱ（第9版）》，赵峰译，中国人民大学出版社2008年版，第186页。

根据新自由主义人权观，应避免国家基于公共利益的目的来扩张职权，以形成人民福祉的唯一提供者。尽量扩张人民的自由权利范围，让人民产生追求幸福的动力。基于对人权的尊重，国家要保障个人发展人格之权利，人的存在要靠个人的努力发展人格及谋求个人幸福，而非事事仰赖国家及行政之提供服务及给付。①陈新民：《公法学札记》，法律出版社2010年版，第33页。若国家太主动及太过度地执行其任务，将会阻碍“人民运用自己力量”来追求幸福。②陈新民：《德国公法学基础理论（上卷）》，法律出版社2010年版，第15页。

国家生存照顾的辅助性原则也得到实证法的确认。“德国《基本法》第1条和第2条，国家应保证经济最低生存条件，有责任对影响到人类生存的技术发展进行控制和改造……。尤其是经济自由权利，它们是以个人负责和自我决定为目标的”。③[德]斯特博：《德国经济行政法》，苏颖霞等译，中国政法大学出版社1999年版，第65～66页。日本《宪法》第26条第1款规定，一切国民都享有维持最低限度的健康的和有文化的生活权利。我国《宪法》第45条关于公民的物质帮助权的规定以及我国《城市居民最低生活保障条例》第3条规定。透过以上实证法律规定亦可见“国家生存照顾的辅助性原则”。生存照顾的原则一役从自己承担责任—社会合作－公权力介入的模式，公权力一般在穷尽其他手段之后方才介入个人生活。

四、“国家辅助性原则”的法律规制

给付行政不同于侵害行政，不必遵循严格的法律保留制度。现实中的民生、福利行政并没有法律上的根据，但仍然要受到“国家辅助性原则”的考量，具体可以从以下几个方面为给付行政提供正当性。

（一）遵循“禁止过剩给付原则”

禁止过剩给付原则是指不允许与依据给付所达成的目的不成适当比例的给付。禁止过剩给付可以起到限制给付行政的盲目扩张。禁止过剩给付原则具体要做到给付手段与给付目的相适应。给付的手段以选择给纳税人（普通公民）的最小侵害。给付行政在追求的目的与因此带来的不利后果之间要形成一定的比例。如当个人或企业贷款或债务担保能够达成目的时，就不允许给付补助金。

（二）遵循社会法治国原则

“给付行政系源自‘生存照顾’之理念，该理念非源于法治国家之宪法概念体系，而是由社会国家之宪法原则导出”。④李震山：《行政法导论（修订6版）》，三民书局2005年版，第6页。社会国家原则只有结合法治国家原则，才能解决好“分享”与“自由”的矛盾。在社会法治国家，社会任务和国家的法治性紧密地联系在一起。国家的给付活动和社会塑造活动表现遵守权利的界限和约束。这是当代社会法治国家与绝对主义的“福利国家”的区别所在，前者的基础是自由法治国家的传统。国家不仅要遵守法律的形式约束力，而且其作用必须具有实质的正当性。⑤[德]毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第17～18页。给付行政的社会法治国原则要求国家应加快社会福利、社会救助的立法进程。

另外，一律要求给付行政都遵循法律保留原则也不现实，因为在实际状况中，很多没有法律根据的给付行政也在实施，如果一定要求法律根据，反而会给国民带来负面影响。具体而言，对于以下情况需要遵循严格的法律保留原则。当有必要将接受给付的权利视为公权时（国民基础生活保障、医疗给予等）；有必要规定利用者的利用强制或提供者的给付提供义务时（自来水供给）；与给付一起向对方赋课负担时；有必要通过公法对给付的形式或给付主体的组织进行规范。⑥转引自[韩]金东熙：《行政法Ⅱ（第9版）》，赵峰译，中国人民大学出版社2008年版，第187页。

其他给付行政的种类不需要法律根据，但并不意味着不受法律约束。因为大部分给付行政都是在议会预算范围内进行的。这些给付行政种类同样受到行政法基本原则的约束，如平等原则，比例原则等。

（三）在给付行政领域，传统的法律区分（公法和私法）变得很不明确

在给付行政领域广泛采用民法领域中取得进展的各种手段。政府可以与私人形成契约以外包社会服务。在英国、新西兰和澳大利亚，无论右翼还是左翼政府都选择通过刺激形成市场提供大部分社会服务的方式将公共服务“市场化”，包括教育、保健、福利、老年人的家庭护理以及垃圾收集等。在美国，许多社会服务长久以来都是由政府资助，但却是由非政府实体提供的。①[美]弗里曼：《合作法理与新行政法》，毕洪海等译，商务印书馆2010年版，第384页。给付行政可以允许由人民与行政共同合作达成，如公益事业的公办民营，私人资本参与国家基本设施建设等。我国出台了鼓励引导民间投资进入基础产生和基础设施领域、公用事业和政策住房建设、社会事业领域等。

（四）程序正当

正当法律程序是依法行政的基本原则之一，与侵害行政行为一样，行政给付的程序性设定同样要遵守正当法律程序。给付行政的正当法律程序可以从申请程序、告知程序、听证程序、简单程序以及信赖利益保护原则和给付不能的事后救济等环节展开。②杨东升：《行政给付程序论》，《上海政法学院学报》（法治论丛）2014年第1期。通过行政法律程序的规定，可以从程序上对申请给付的行政相对人进行资格和条件的审查，一方面能够预防行政机关对给付权力的滥用，另一方面有利于政府履行最低限度的救助义务。

五、结 语

我国2004年将“国家尊重保障人权”写入宪法。党的十八大明确提出“保障和改善民生，促进社会公平正义”的具体政治口号。当代行政法的功能不再是保障私人自主权，而是代之以提供一个政治过程，从而确保在行政程序中广大受影响的利益得到公平的代表。这是日益增长的趋势。③[美]斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2011年版，第2页。

国家的基本生存照顾理念不仅是现代法未来发展的趋势，也已成为各国的政党的重要政治口号，给付行政正成为实现当政者的政治愿景的工具和手段，这是不可否认的并值得民众期待的行政实践。

（责任编辑：马 斌）

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1674-9502(2015)01-009-05

泰州学院人文学院

2014-10-21