民事诉讼代理人资格扩张论——亦论公民代理司法审查中的法官“造法”

刘 郡

（上海市长宁区人民法院，上海 200051）

民事诉讼代理人资格扩张论
——亦论公民代理司法审查中的法官“造法”

刘 郡

（上海市长宁区人民法院，上海 200051）

新《民诉法》施行后，司法实践中职业公民代理现象得以有效遏制，极大程度维护了民事诉讼的正常秩序。但与此同时，非属新《民诉法》第58条第2款所列3项范围内的公民，在司法个案中被委托为诉讼代理人的情况仍时有发生，而其是否可以担任民事诉讼代理人及其代理行为的效力应如何认定，颇值研讨与商榷。本文即以此为视角，运用法学方法论对此进行阐释，探讨在符合规范目的及公平正义的价值观下，法官应发挥其司法能动性，经由法律解释到漏洞填补的过程，在法律适用上行使法律续造权能，进行适度“造法”，使司法审查有条件地扩张对民事诉讼代理人资格的认定。

民事诉讼代理；代理人资格；司法审查；法官造法

一、直接规范效果缺失下的审查困境：无效委托抑或法律漏洞

民事诉讼活动中，为保证诉讼活动依法、有效地进行，法官对诉讼过程中的诸多事项进行的司法审查必不可少且至关重要，而对民事诉讼代理人资格的审查就是其中尤为重要的一项。近年来，职业公民代理现象频发，为有效遏制这一现象，2012年新《民诉法》第58条对民事诉讼委托代理人的范围进行了修改，以期进一步完善民事诉讼代理人制度，规范民事诉讼活动秩序。随着新民诉法的有效施行，这一修改在很大程度上被证明有力地撕去了职业公民代理的伪装外衣，压缩了其生存空间，达到了预期规范效果。然而，另一方面，随着实践中一些典型案例的出现，对公民代理进行的司法审查活动中也产生了一个较为棘手的疑问：非属第58条第2款所列3项范围内的公民，若被诉讼当事人委托参加诉讼，则其是否可以担任诉讼代理人及其代理行为的效力应如何认定？而此类情形中，尤以“确已查实并非职业公民代理，且与诉讼当事人之间系真实意思委托，但客观却不满足法定条件的委托代理人”在公民代理资格审查中的认定令法院感到困惑。

目前，由于法律法规或司法解释等对这一问题均未有明确的指引，实践中对于此时的司法审查结论存在两种不同观点：其一谓此时的“委托代理人”不属于第58条第2款所列3项，其代理资格难以认可，显属无效委托，故其代理行为自应无效；其二则认为第58条没有对此种情形下的代理人资格予以明确规范，毋宁在一定程度上存有法律漏洞，应由法官在实践中予以填补，故虽然“委托代理人”不属于第58条第2款所列范围，但若委托代理行为并非职业公民代理的，非属违法行为，仍可认定其诉讼代理人资格。两种观点依据各在，究竟如何认定，值得商榷。

司法审查活动，其基础在于实践法学者尤其是从事司法审判工作的法官对法律规范含义的理解与适用。“作为法律适用者的法官要想把法律个别化为判案的依据，就要首先理解法律”，然而“只要有理解，理解便可能不同”。①陈金钊：《法治与法律方法》，山东人民出版社2003年版，第270页。与此同时，语言文字作为法律规整的表达载体，本身就有着固有的缺陷，存在着无法全面表达立法者完整意志的可能，这种法律规范与生俱来的局限性，必然会更加导致法官在适用法律时产生不同的理解。那么，该如何解决这样的困惑呢？法律条文虽生硬刻薄，但司法裁判者却具能动智慧，站在法学先驱们的巨人肩膀上，灵动运用其所创设之法学方法论，可以为此排忧解惑。

当对法律规整的适用出现歧义，乃至于争论个案中的问题是否为规范所调整，对规范是否存在漏洞产生疑问时，就需要法官发挥其主观能动性，对规范进行合理的判断和取舍，而这种判断、取舍的过程即为法律阐释。

法律阐释，含狭义法律解释、价值补充及漏洞补充三端。②杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学1999年版，第128页。故为法律阐释，法律解释的必要性自然应运而生。③本文法律解释的范畴仅限定在狭义的法律解释之内，即法官在法律实践中对法律规范意义的阐释。在法律条文中字词由语法联结，构成了相对固定的法律意义世界。在与个案遭遇以后通过解释者，可以使其意义阐发出来。④陈金钊：《法律解释学的方法—立场、原则与方法》，湖南人民出版社2009年第1版，第45页。虽然阐释法律的方法并不仅有法律解释这一种，但法律解释毋宁是最基础且具前置性的。在方法论之中，法律解释与法官的法的续造并非截然不同之事，毋宁应视为同一过程的不同阶段，然法律解释则为其首度，随后才能考虑超越规范可能字义的法律续造。⑤[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第246页。故当个案中出现的“法外”公民代理情形，直接依照第58条第2款进行评价会出现争议结果时，法官对公民代理身份进行的司法审查活动中就有必要首先对该规范进行实证的法律解释，而若法律解释仍不能达成内心价值判断之目的，即应考虑从事法的续造，依此为所遭遇的“法外”难题提供处断依据。

二、困惑下的司法能动：司法审查中的法官“造法”

“任何解释当然就是创造，司法中的解释当然就是创造法律”，⑥Mauro Cappelletti. The Judicial Process in Comparative Perspective，Published by Oxford University Press，1989，p7。转引自魏胜强：《法律解释导论》，郑州大学出版社2008年版，第101页。正如拉伦茨所言：虽法院多未意识及此（法律解释即为一定意义上的法律续造），但法院单纯的法律解释已经是一种法的续造。⑦同注⑤。“法的续造”即是“造法”，有鉴于此，本文虽在行文上将法律解释与法的续造依传统法学方法论之要义予以区隔，但在此节言及“造法”之时，则统一将法律解释囊括在广义“造法”活动之内。

进行法律解释所采用的方法，被称之为法律解释的方法，亦即法官将规范意义完整展现并运用于裁判的方法。德国学者考夫曼指出，自萨维尼以来，有4种解释方法：文理的或语言的解释；伦理的或体系的解释；主观的或历史的解释；客观的或目的论解释。⑧[日]浅田和茂等译：《法理论的存在》，转引自梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第213页。尽管萨维尼本人也许未曾料想，但其所提出的语法、逻辑、体系、历史等解释要素和标准，已在法学殿堂中饱经锤炼而逐渐奠定了传统法学方法论的解释体系，也成为了法官在生硬规范文本中探寻法律真意的基本方法和手段。虽然法律解释的方法并不孤立存在，各种方法之间存在着诸多联系，但方法论的要求还是为解释的方法确定了一个基本的顺位。在通说将解释的基本方法确定为文义解释、体系解释、历史解释、目的解释4种方法的前提下，“文义解释→体系解释→历史解释→目的解释”的解释顺序便得以固定，究其缘由则不仅源于法律解释并非完全的法官意志自由的解释，更在于法律规范本身固有的稳定性。而目的解释因其“隐性适用”的特征使其适用并不如前三者那样明显，而更多是将其隐藏在其他三种方法之中，指导着其他方法的具体操作。①龙世发：《适用与限制：法律解释中的目的解释方法》，《政法学刊》2009年第2期，第14页。于是乎，为了应对个案中的适法困惑，我们依循这样的顺序，首先通过三种解释方法的运用，展开法官的“造法”活动。

（一）“造法”之法律解释

1.“文如其表”之文义解释

法律规范是由语言构成的世界，作为从法律的字义出发的文义解释自然成为法律解释中首当其冲的法律方法。②王彬：《法律解释的本体与方法》，人民出版社2011年版，第263页。顾名思义，为文义解释需按照语句的通常意义进行解释，否则便有可能超越解释的界限。于本文所论之情形，首应解析的便是第58条第2款之规范文义。概以其规范全文“下列人员可以被委托为诉讼代理人：（一）律师、基层法律服务工作者；（二）当事人的近亲属或者工作人员；（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民”的通常文字含义为基础，我们可且仅可得到如下的结论：为民事诉讼委托代理，可以被委托为诉讼代理人的是如下三类人员：一类为依法取得律师职业证书的律师和经核准登记并领取法律服务工作执业证的法律工作者，此类为合法的专业法律工作人员；另一类为自然人的近亲属或者单位（包括法人、其他合法组织等）的工作人员；再有一类就是当事人所在社区推荐的公民或单位推荐的公民，又或团体推荐的公民。除此之外，该规范文义应再无他者。

在对条文作出如上通常意义上的文字解析后，再按照法律适用的一般过程，将本文所提及之题设，即“非属职业公民代理，与当事人之间系真实委托，但不满足第58条要求的公民”作为小前提对比该大前提进行涵摄，显而易见的是我们发现此时并无适法结论可以产生。由此可见，文义解释无法达到预期的内心致知，题设小前提的合法性仍无法确定。

2.语义关联之体系解释

所谓体系解释，是“以法律条文在法律体系上的地位，即依其编章节条款项之前后关联位置，或相关法条之法意，阐明其规范意旨之解释方法”。③杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学1999年版，第140页。法律规范的复杂性使得单就各个法条进行审查时，难免存在不完整或矛盾的可能性，而体系解释则依据法律条文在法律体系上的关联性，结合相关的规范来探求待解释之规范的真实含义，以此达到维护法律体系及概念用语的统一性。

依对体系解释之释解，可以判断：为体系解释，首先需要对关联法规进行梳理，进而将其与待解释的规范进行比照、推敲，最终对待解释之规范进行真意探寻。而通过关联检索，我们发现：现行法律规范中，与民事诉讼委托代理人相关的，仅存在于新《民诉法》第5章关于诉讼参加人中诉讼代理人一节。依此，我们锁定对第58条进行体系解释所应检索的关联规范的范围，即新《民诉法》第5章第2节（第57条至第62条）的全部5条规范（第58条除外）。查阅该5条规范，对其规范内容做细致归纳可知其分别对民事诉讼代理人作出了如下的规定：第57条为法定代理人的确定；第59条为委托代理权的取得和范围；第60条为诉讼代理人权限变化时的规定；第61条为诉讼代理人的调查权等诉讼权利；第62条则为离婚案件中当事人应当到庭的规定。随即，我们再与第58条进行比照、释义发现，其与第58条所形成的体系中，并没有就第58条第2款3种情形外的委托代理人情形下的法效果作出体系性的指引。综上，体系解释亦无法对题设中的代理情况进行确定的法律评价。

3.昨日重现之历史解释

在立法者与适用法律者之间的交流中，法律文本明示可见，历史背景却是无形、隐含的。①蒋惠岭：《历史解释法在司法裁判中的应用》，《法律适用》2002年第11期，第38页。但法律文本的真实含义，在大多数无法轻易解释的情境下，却是需要从这种历史背景中才能提取出来的。探求立法者或准立法者于制定法律时所作的价值判断及其所欲实现的目的，以推知立法者的意思，这便是历史解释。②梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第219页。按照蒋惠岭先生对历史解释方法运用的阐述，为历史解释一般要考虑三种情况：即立法的一般历史背景、法律的制定过程、同一法律的修改过程或发展史。③同注①。依此，我们融合该三类要素对第58条进行历史解析。

现行《民诉法》于2013年1月1日起施行。在此之前，民事诉讼活动适用的则是2007年《民诉法》。比较两部法律的规定，不难发现新法对诉讼委托代理人进行了一定修改。新法一是增加了“基层法律服务工作者、当事人的工作人员、当事人所在社区推荐的公民”这三类人员，二则是删除了“经人民法院许可的其他公民”作为委托代理人。至于新法为何要对诉讼委托代理人作出如此修改，其历史背景或还需从公民代理说起。关于公民代理，一直在立法中存在争论。早在制定1991年民诉法的时候，对于公民代理问题就进行了广泛的讨论，并对采用公民代理制度的客观情况进行了一定论证。④奚晓明：《<中华人民共和国民事诉讼法>修改条文理解与适用》，人民法院出版社2012年版，第111～112页。2007年《民诉法》施行后，经过多年的实践，公民代理制度对民事诉讼的影响已较为清晰：一方面，公民代理制度弥补了当事人诉讼能力的不足，保障了当事人诉讼权利的实现，也在很大程度上促进了矛盾的化解；但另一方面，其也呈现出诸多的问题，例如代理人因缺乏专业法律知识而影响诉讼正常进行、有的诉讼代理人长期包揽诉讼或滥用诉讼进而影响正常庭审等。当然，最严重的还属职业公民代理亦即“讼棍”对于诉讼活动的干扰：他们不仅诈取当事人钱财，还通过多种不正当方式对正常诉讼活动进行破坏，社会影响极为恶劣。于是，对于公民代理制度的审视再次引发争论。有观点认为应当对此进行严格规范，但也有观点认为公民代理符合法治观念及我国国情进而坚决予以维护。最终，为克服公民代理的弊端，部分学者建议改变委托诉讼代理主体范围广而标准低的现状，建立诉讼代理主体素质高、诉讼代理行为规范有序的委托代理制度。

对此，最高法院的丛书记载了这一立法的大致过程：“在本次《民事诉讼法》修订过程中，司法部、有的地方人大和专家要求，在《民事诉讼法》中进一步明确哪些人可以担任诉讼代理人。全国人大法律委员会经同有关方面研究认为，诉讼代理制度既要满足当事人的法律服务要求，也要有利于维护诉讼秩序，建议将《民事诉讼法》第58条第2款修改为：‘下列人员可以被委托为诉讼代理人：（一）律师、基层法律服务工作者；（二）当事人的近亲属；（三）当事人所在社区、单位或者有关社会团体推荐的公民。’之后，又修改为‘当事人的近亲属或者其工作人员’；‘当事人所在社区、单位或者有关社会团体推荐的公民’，再进一步修改为‘当事人的近亲属或者工作人员’、‘当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民’，经审议表决，最终形成了本条规定的内容。”⑤江必新：《新民事诉讼法理解适用与实务指南》，法律出版社2012年版，第226～227页。

基于以上历史解析，我们发现：立法对于第58条的修改，主要不是限制公民代理，而是进一步规范诉讼代理。⑥同注④，第113页。其源于对公民代理制度弊端进行改善的要求，目的则是排除职业公民代理等不端诉讼代理行为对正常诉讼活动的影响，保障当事人的诉讼权利和维护司法审判秩序。但是，纵观前述立法史，新民诉法颁行尚不足两年，再查现今社会观念，其第58条所体现的规范目的及价值观念应无更迭，则其于当下的立法意思自然与立法之时并无二致。再者，法律解释本应“不能超过其可能之文义”，①杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学1999年版，第121页。历史解释既为法律解释之一种，解释范畴理当在其可能文义之内。如果不顾及超越文字的可能文义而仅以题设情形不违背规范目的便将其作适法的理解，不免颇为牵强，故本文认为历史解释亦无法达成期待的适法判断。以此而言，显而易见于目的解释之情形亦生同上结论。

（二）“造法”之法的续造

在法律解释对题设疑问“努力无果”之下，遵循方法论的思维过程，势必需要我们旋而尝试展开法的续造。而依拉伦茨之见，法的续造，又分法律内的法的续造与超越法律的法的续造两类，且此两者间亦有先后之分。前者继法律解释之后，属仍在立法者原本的计划和目的范围内的续造，性质上乃是填补漏洞，而后者则已然逾越此界，只有在重大事由之情况（法律内的法的续造仍然不能解决时）才有可能为法官“造法”所用。②[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第246～247页。

故于此所论之处，言及法的续造，首当确定的便是法律漏洞之有无。而法律的漏洞何时存在呢？拉伦茨认为：“‘法律漏洞’并非简单的‘法律的沉默’，毋宁是‘法律违反计划的不圆满性。’”③同注②，第14页。而对比本文题设中疑问，不难发现正是第58条存在在制定时未能预见的“不圆满性”，才出现了审判实践中对该当个案中诉讼代理人资格的不同认定。于是，在法律解释无法对此做出有效回应时，内心的确信令我们产生这样的结论：第58条，是存在规范漏洞的，亦即该“规范本身不圆满”。但是，为何我们可以如此笃定地做出这样的判断？殊不知，这样未经三段论证成便得出的结论乃是违背法律逻辑的？其实不然：心理学家告诉我们，判断的过程很少是从前提出发，随后得出结论的；与此相反，判断始于一个粗略形成的结论。既然法官是人，既然任何人的正常思维过程大都不是通过三段论的推理达成判断的，就有理由相信法官不会仅因身披法袍就采用这样一种人工的推理方法。司法判断像其他判断一样，无异在多数情况下是从暂时形成的结论倒推出来的，而法官对结论的预感则是倒推的基础。可什么产生预感呢？什么刺激使法官觉得应该努力证明某个结论正当合理呢？法律的规则和原则就是这样一组刺激。④[美]德恩里科、邓子滨：《法的门前》，北京大学出版社2012年版，第25～28页。正是这种刺激催生的法官价值取向组构而成的潜意识，让我们有理由产生这样的预感：第58条的确是存在漏洞的。于此情形，仅为漏洞填补即法律内的法的续造便可。而正所谓“与宣告法律的权利相伴，在法律出现空白之际，且在法官义务的限度之内，法官即有制定法律的权利。立法不可能遇见所有的适用细节，需要法官审时度势地进行填补。”⑤孔祥俊：《法律解释方法与判解研究》，人民法院出版社2004年版，第52页。法官在此进行法律内的法的续造便义不容辞。

根据可适用规则之有无，法律漏洞可作“开放的”与“隐藏的”漏洞之分，前者意为就特定类型事件，法律欠缺——依其目的本应包含之——适用规则，后者则指法律虽有得以适用的规则，但该规则——在评价上并未虑及此类事件的特质——对此类事件并不适宜。⑥同注②，第254页。虽然从形式上看，第58条第2款所列情形已对诉讼代理情形作出“全部”罗列，题设情形已是存在对应规则的，但是法官的内心价值判断则确信其是不应该在此被适用的，即规则“对此并不适宜”。如此看来，本文倾向于界定题设所论之情形属于隐藏的漏洞——并非题设情形缺乏对应的规则（第58条第2款），而是该规则对题设情形并不适宜。漏洞既已明确，如何予以填补便是法官所要解决的要务。隐藏漏洞的出现，概因按照法律的目的应对规则予以限制，但法律文本恰恰缺乏该限制。故为填补隐藏漏洞，一般而言，乃需添加合于意义要求的限制，此即学理上的“目的论的限缩”。①[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第267页。但需注意的是，在本文所论之情形，因第58条第2款系采取了列举的立法方式，故要为题设情提供“适宜”的规则，不是要为规范添加限制，而是需要单独为该规范增加一种适法代理类型，“将原不为文义所涵盖之类型，包括于该法律之适用范围之内”，亦即“目的性扩张”。②杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学1999年版，第206页。所以，放眼第58条“主要不是限制公民代理，而是进一步规范诉讼代理”的规范目的，立足题设情形本应是符合立法本意及公平正义价值观的法官内心确信，法官所为的漏洞填补应是对第58条第2款进行目的性扩张：为之增加题设情形作为适法代理类型而予认可其委托效力。然实务具体应如何操作，本文以下予以详述。

三、张弛有度：法官“造法”之限制及其延伸

（一）限制——代理人资格的适度扩张

诚如上述，着眼规范目的及公平正义的考量，如查实的委托代理行为的本质与规范目的并不相悖且契合公平正义的价值观，则其委托代理行为应被认可。在对公民代理行为进行的司法审查中，法官应对不违反规范本意的委托代理行为予以肯定，行使法官的法律续造权能而为上述之“造法”活动，扩张民事诉讼代理人的资格范围。

但是，法官在审判实务中的“造法”活动亦如法官自由裁量权一般，虽应极力肯定却不可被自由放任。因在“造法”活动中，法官所解释出来的“意义”必须是法律的意思，而不是解释者个人的意志，③陈金钊：《法律解释学的方法—立场、原则与方法》，湖南人民出版社2009年版，第6页。而续造之法更不能超越应有的规范目的或基本原则界限，“造法”活动理应存在合理限制空间。为此，笔者认为，法官在对公民代理进行的司法审查中，采用方法论的方式对新民诉法委托代理人进行法律续造而扩张委托代理人资格范围时，应认真审查以下要件，以为合理限制：首先，应严格审查代理人的身份，查询其是否具有职业公民代理的背景，一经发现则及时予以纠正；其次，调查案件当事人是否具备条件委托法律明定的三类代理人，如若具备法律明定条件的，应告知其依法按照规定委托诉讼代理人；其三，审查委托合意是否确系真实意思表示；其四，委托关系并不违反其他相关规定，假使存在违法情况亦应认定其委托无效，譬如委托的代理人是与当事人不具备近亲属关系的外国人，又如外国律师等。而在个案的审查操作中，对以上第一、第四点，可由法官依托相关案卷档案及个人法律修养进行判断；对于第二、第三点，则要求法官对当事人展开庭前事实调查，在一般条件下应以调查笔录等形式将调查内容予以固定。

故在这样有条件地从事的法的续造活动之下，我们将法官“造法”的内容界定如是：诉讼当事人因缺乏条件而委托了新民诉法第58条第2款明定的三类诉讼代理人之外的公民代其参与诉讼，若受托人非职业公民代理，且委托双方之间委托意思表示真实、内容合法，则受托人的诉讼代理人资格应予确认，代理行为效力亦应肯定。

（二）延伸——代理人资格适度扩张的成文化

虽然个案中法官的“造法”职能使得法律的公平正义突破生硬的法条文字缺陷而得以实现，但不得不注意的则是，法院所表示的法律见解，不论是解释、法律内的或超越法律的法的续造，它只对被裁判的案件发生直接效力。④同注①，第300页。于是，个案的结论如何才能适诸于类案，以确保裁判的一致性？在“造法”的情形之下，法院经由对其个案中的法律续造进行说理以证明其续造的合理性，继而超越个案形成了使该个案对其他类似案件产生影响的“判决先例”。而判决先例，只要没有重大的矛盾，常长期具有如同“现行法”的效力，并由此慢慢形成一种补充及续造制定法的“法官法”。在英美法系国家，与身俱来的“遵循先例”原则使得法官所创造出来的“法律”具有巨大的效力，对其后的案件产生强大约束力。但在大陆法系国家，由于不承认判例法，其创造性的效力仅仅局限于个案。与大陆法系国家相似，我国属成文法国家，“判决先例”并不属于基础的法律渊源，因此对于“判决先例”并不具有判例法国家一样的适用空间。但近些年来，伴随着英美法系和大陆法系在法律操作技术方面的相互靠拢趋势，我国司法对于典型案例的研究和重视在理论及实务均得到了空前的发展和应用，包括最高法院的公报案例及地方高院的指导性案例都日渐成为现行法的及时补充。

然而，即使是法院，其所受判决先例之“约束”，无疑绝不同于其所受法律之拘束。有拘束力的不是判决本身，而是在其中被正确理解或具体化的规范。①[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第300～301页。故无论先例的高度何如，对于法官续造权能下所造之法，仍应以法律规范的形式加以确定，方显成文法之本性及要求。法官所造之“法”乃是法官在法无明文下基于善良内心确信所作之法的续造，根本目的则是要推动“法官法”的成文化发展。故在本文所论情势，今时之实践中法官径可依法律解释及法律内的法的续造而达适度扩张民事诉讼代理人资格之目的，但立法却不可置该漏洞于一旁不顾，而应及时予以明示。

值得一提的是，虽然现行立法及具有法律漏洞填补功能的司法解释均尚未对此类民事诉讼代理人资格及其代理行为的效力给予明确指导，但一些地方的审判实践已经对该问题有所重视，并在一定程度上有所探讨和指引。如《北京市高级人民法院关于民事诉讼代理人若干问题的解答》（试行）第15条就规定：“在委托关系基于当事人真实意思的前提下，不能仅以违反《民事诉讼法》第58条第2款的规定为由否认已经发生的诉讼行为的效力。”此款即在一定程度上对第58条第2款之外的委托代理行为效力持以保留态度，而并不简单地将其予以否认。虽由于条款有限，其并未对超出第58条第2款的委托代理人资格认定进行具体的规定，但对于审判实践却已具有一定的指导功能。稍显遗憾的则是，由于其属于省级法院的区域性审判指导，在具体操作上会局限于区域属性而难以为其他地区直接采用。故从我国民事诉讼的整个法域来看，更高位阶的法律（司法解释）应及时对此问题予以规范，以求适法之统一及稳定。

司法能动是维护司法生命力、克服法律生硬化的永恒正能量，而作为司法裁判者的法官则是其能量的重要载体和源泉，肩负之使命神圣而艰巨。然司法能动，亦如万物之共性，必有其对立面，即司法克制者也。在司法活动中，二者既矛盾又统一，在辨证的交互中促进司法进步。于此，沐浴在司法改革的春风之中，于进一步完善审判权运行机制改革大旗之下，如何既有效激发法官司法能动的力而又拿捏好规范其膨胀的度，无疑将是这股春风所到之处的一缕盎然春意。

（责任编辑：王建民）

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1674-9502(2015)01-132-07

上海市长宁区人民法院

2014-12-22