裁判文书中的同步录音录像之功能研究①

韩东成 顾 娟

（1.上海市静安区人民检察院，上海 200042；2.上海市人民检察院，上海 200042）

裁判文书中的同步录音录像之功能研究①

韩东成1顾 娟2

（1.上海市静安区人民检察院，上海 200042；2.上海市人民检察院，上海 200042）

法律、司法解释对于同步录音录像预设了“再现讯问全过程”、“及时全面固定证据，防止犯罪嫌疑人翻供”、“强化对讯问活动的监督，防止刑讯逼供的违法讯问行为的发生”等应然功能，但司法实践中同步录音录像的实然功能如何，少有论及。裁判文书是诉讼活动结果的载体，也是研究同步录音录像在司法实践中究竟发挥何种功能的绝佳样本。着眼于同步录音录像之功能完善，应坚守“全程、全面、全部”的底线要求，增加对违反同步录音录像规定的程序性制裁后果，有效回应其作为被告人供述和辩解、直接据以定案的实践需求，适时解决《诉讼规则》与新《刑诉法》之间规定不一致的现实矛盾。

同步录音录像；功能；裁判文书；实证研究

一、同步录音录像之预设功能

关于同步录音录像的功能，《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音、录像的规定（试行）》（2005年11月1日）（以下简称“《双录规定》”）第1条规定：“为进一步规范执法行为，依法惩治犯罪，保障人权，提高执法水平和办案质量，根据人民检察院直接受理侦查职务犯罪案件工作实际，制定本规定。”随后，《最高人民检察院关于印发〈人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定（试行）〉的通知》（2005年12月15日）对此作出更为明确的解释，“通过对讯问犯罪嫌疑人的全过程进行同步录音、录像，再现讯问全过程，既有利于及时全面固定证据，防止犯罪嫌疑人翻供，也有利于强化对讯问活动的监督，有效防止刑讯逼供等违法讯问行为的发生，促使侦查人员进一步转变执法观念和工作作风，努力提高依法办案的水平。”

2012年修正的《刑事诉讼法》（以下简称“新刑诉法”）第121条规定：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或录像。录音或者录像应当全程进行，保持完整性。”

《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（2012年11月22日）（以下简称“《诉讼规则》”）第201条第1款规定：“人民检察院立案侦查职务犯罪案件，在每次讯问犯罪嫌疑人的时候，应当对讯问过程实行全程录音、录像，并在讯问笔录中注明。”最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会联合下发的《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》（2012年12月26日）第19条规定：“人民检察院、人民法院可以根据需要调取犯罪嫌疑人的录音或者录像，有关机关应当及时提供。”这里并没有明确，所谓“需要”包括哪些情形。笔者认为，《诉讼规则》第73条之规定，可以作为对此条的回应。

二、同步录音录像之现实功能

（一）功能概览

1.视听资料

在342份裁判文书中，大部分是将同步录音录像视作8大证据种类中的视听资料。作为视听资料的同步录音录像，一是用于证明程序合法，“淄博市周村区人民检察院提供的讯问蒲荣的部分同步录音录像，证实侦查人员在讯问蒲荣时，没有使用肉刑或者变相肉刑，没有使用非法手段获取被告人供述”、“淄博市周村区人民检察院提供的询问证人孟某、丁某、严某的同步录音录像，证实以上证人证言均系侦查机关合法取得。”①(2014)淄刑二终字第11号。二是用于证明内容真实，“被告人郭某某、李某某、何某某的供述与全程同步录音录像的内容相印证”、②(2013)汝刑初字第184号。“证实上诉人孙振峰在侦查环节供述受贿事实的同步录音录像”。③(2014)伊刑二终字第1号。三是用于证明对讯（询）问过程进行了同步录音录像的事实，“证实侦查机关询问、讯问毛林云素、宋林云素时进行了全程同步录音录像”、④(2014)乐刑终字第62号。“证明办案过程进行了录音录像的事实”。⑤(2013)泸刑初字第53号。

2.同步录音录像资料

也有部分裁判文书将同步录音录像单列，直接称作“同步录音录像资料”或“同步录音录像光盘”，一是用于证明讯问或取证程序合法，“同步录音录像资料，证实本案讯问程序合法的事实”、⑥(2014)金刑初字第33号。“检察机关取证程序合法”。⑦(2014)宜刑终字第00060号。二是用于证明犯罪事实、程序合法，“某某市人民检察院2012年8月3日14时13分至同日16时44分讯问被告人李某某时所制作的同步录音录像证实，被告人李某某向李某1索取139万元及收受红包7万元的事实。在审讯期间，办案人员没有诱供、逼供等违法行为”、⑧(2013)江中法刑二初字第26号。“讯问被告人李晓华的同步录音录像光碟，证实被告人李晓华如实供述犯罪事实和侦查机关获取口供的合法性、真实性”。⑨(2013)鄂长阳刑初字第00099号。

（二）证实讯（询）问笔录是否为“刑讯逼供”、“诱供”等非法方法收集

在342份裁判文书中，没有发现通过同步录音录像证实犯罪嫌疑人、被告人供述系通过“刑讯逼供”取得、作为非法证据予以排除的个案，仅有一份裁判文书中出现“经查，证人J证实的与上诉人关少枫供述的时间之间确实存在矛盾，又与证书时间差异，同时同步录音录像显示的询问人员之一并非笔录记载的询问人员，且询问过程不完整，存在一定的诱供情节，故此节事实不应认定，此辩护意见有事实及法律依据，能够成立”。①(2013)丹刑二抗字第00012号。一般皆为通过质证同步录音录像，证实讯（询）问笔录系合法取得。“从审讯林云素的同步录音录像来看，被告人林云素作有罪供述、核对笔录时神态自然，语言流畅，且在有罪的供述笔录中亦可见多处亲笔补正，自书材料中的部分内容也是侦查人员无法对其进行诱供所能获取的，足以表明其有意思表达自主权。同时也没有反映出侦查人员对林云素实行了威胁、恐吓、诱供等非法取证行为。故要求对林云素的庭前有罪供述作为非法证据予以排除的理由不足，不予支持。”②(2014)浙台刑二终字第164号。“关于刘书军提出的其供述系诱供取得的上诉理由，经查，经一审庭审质证的讯问刘书军的同步录音录像，能够证实侦查人员依照法定程序收集证据，不存在非法收集证据的行为。”③(2014)三刑终字第3号。

（三）证实讯（询）问笔录与同步录音录像内容是否一致

1.证实讯（询）问笔录在讯（询）问时间、地点、人员等方面与同步录音录像不一致

讯（询）问笔录被证实在讯（询）问时间、地点、人员等方面与同步录音录像不一致时，一般被认定为瑕疵证据，在侦查机关做出合理解释之后，可以作为证据采用。“侦查机关邓州市人民检察院讯问熊红亚笔录与同步录音录像显示的讯问时间、参加讯问人员等确有不一致的地方，属证据瑕疵，邓州市人民检察院已经对此做出了合理解释，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第八十二条的规定，该证据中存在的瑕疵不影响案件事实认定，结合全案证据，邓州市人民检察院对熊红亚的讯问笔录与本案其他证据可以相互印证，故检察机关对熊红亚的讯问笔录可以作为本案证据采用。”④(2013)南刑一终字第00214号。“关于上诉人邬进军及其辩护人提出的三份讯问笔录无‘讯问地点’应当确认无效的上诉理由及辩护意见，经查认为，根据侦查机关移送的讯问邬进军全程同步录音录像，及二审期间黄石市人民检察院提供的情况说明，证实因侦查人员工作失误，在部分讯问犯罪嫌疑人笔录中漏记了讯问地点。鉴于侦查机关已对该瑕疵证据做出合理解释，对该证据不应予以排除，故对上诉人邬进军及其辩护人的此项上诉理由和辩护意见不予支持。”⑤(2014)鄂黄石中刑终字第00006号。

2.证实讯（询）问笔录在内容上与同步录音录像不一致

（1）讯（询）问笔录在内容上与同步录音录像不一致，侦查机关未能补正或者作出合理解释，予以排除。“经查，该笔录系经侦查机关全程视频制作的讯问笔录，笔录的确存在被告人邵小某在视频中没有供述，但笔录中出现供述内容的情况。该笔录虽经被告人确认，但笔录未如实记录，制作不符合法律规定。故该笔录不作为本案的证据使用。”⑥(2013)秦刑初字第56号。“该份证言亦存在取证地点的瑕疵，且书面询问笔录与询问过程同步录音录像的内容存在出入，侦查机关始终未能对以上瑕疵予以补正或作出合理解释，故对证人庭前的证言依法不作为定案的根据。”⑦(2013)淮中刑二终字第0016号。“另经审查，杨浦反贪局2009年10月22日对张甲制作的讯问笔录存有与同步录音录像资料不符的情况，缺乏一定的真实性、客观性，对相关内容不作为认定本案事实的证据予以采信。”⑧(2011)沪二中刑终字第202号。“经查，被告人谢某某对谢某甲将公款借给杨某甲使用不知情，且被告人谢某某关于本起事实的供述笔录与同步录音录像之间存在的矛盾没有证据加以排除，因此，公诉机关指控被告人谢某某挪用25万元用于房地产开发经营活动事实不清，证据不足，指控的事实不能成立。”⑨(2012)鄂宜城刑初字第00257号。

（2）讯（询）问笔录在内容上与同步录音录像不一致，但并非实质性或根本性矛盾，予以采用。“虽然本案讯问笔录内容与同步录音录像存在不完全一致的情况，但并非实质性或根本性的矛盾；相反，二者反映的黄伟所供述的其收受他人贿赂的事实和经过是一致的，且黄伟在讯问笔录上均签字确认，其供述应当纳入本案证据体系。”①(2013)渝五中法刑终字第00065号。

三、同步录音录像之功能完善

（一）一个预设前提——同步录音录像设备保障及故障应对

讨论同步录音录像之功能完善，前提是要有同步录音录像设备，如若同步录音录像设备都无法保障，则一切都成了无源之水、无本之木。“公诉人解释2010年10月6日、8日的讯问没有同步录音录像是因为双录设备坏了，以及在国庆长假期间不方便向浏阳市检察院借用技术人员，这种说法不成立，且违反《双录规定》第十一条之规定。公诉人提供的证据不够确实、充分，不能完全排除没有非法取证的行为。被告人罗万象及其辩护人认为公诉机关指控被告人罗万象受贿及巨额财产来源不明罪的现有证据，系严重违反法定程序取得，应属非法言词证据，不能作为本案认定事实的根据。”②(2011)君刑初字第3号。当设备出现故障时，一般应遵照《双录规定》第11条：“讯问过程中，因技术故障等客观情况不能录音录像的，一般应当停止讯问，待故障排除后再行讯问。讯问停止的原因、时间和再行讯问开始等情况，应当在笔录和录音、录像中予以反映。不能录音、录像的客观情况一时难以消除又必须继续讯问的，经检察长批准，并告知犯罪嫌疑人后可以继续讯问。未录音、录像的情况应当在笔录中予以说明，由犯罪嫌疑人签字确认。”否则，所取得的讯（询）问笔录可能会被排除。“被告人石杰当庭称，第二次讯问笔录是事先制作好的，让其签名，实际上并未进行讯问。本院就此情况要求公诉人提交第二次讯问的同步录音录像，并要求侦查人员说明情况。公诉人称第二次讯问时，录音录像设备突然出现故障无法正常录制，同时出具社旗县人民检察院反贪局和社旗县人民检察院技术科共同出具的情况说明、侦查人员出具的情况说明（两份）予以证实。辩护人认为，该理由不成立，若设备出现故障应随后讯问或存在出现故障之前的录音录像，而公诉人并未提交故障之前的同步录音录像，同时认为该次笔录的制作时间（2012年12月26日8时53分至25日13时05分）③判决书所书此间时间可能有误，笔者注。与第一次讯问笔录的制作时间（2012年12月25日8时33分至25日15时25分）之间存在矛盾，故该次讯问笔录应予以排除。本院认为，辩护人的辩护意见有证据证实，予以采纳，对被告人石杰的第二次讯问予以排除。”④(2013)社刑初字第78号。此外，还应对同步录音录像资料备份引起高度重视。“被告人郭柏中向本院提交书面申请，称检察机关提供的全程监控录像缺了11分钟，而在这11分钟中被告人受到个别检察机关人员威胁，头部几次被摔。公诉机关当庭提供了备份系统的同步录像资料，并补充播放了讯问过程的同步同音录像中缺少的11分钟录像。经审查，未发现侦查人员存在非法取证情形。”⑤(2013)马刑初字第119号。

（二）一条底线要求——全程进行，保持完整性

新《刑诉法》第120条第2款规定：“录音或者录像应当全程进行，保持完整性。”《诉讼规则》第201条第1款规定：“人民检察院立案侦查职务犯罪案件，在每次讯问犯罪嫌疑人的时候，应当对讯问过程实行全程录音、录像，并在讯问笔录中注明。”《公安机关办理刑事案件程序规定》（2013年1月1日）第203条第3款规定：“对讯问过程录音或者录像的，应当对每一次讯问全程不间断进行，保持完整性。不得选择性地录制，不得剪接、删改。”但在实践中，对此底线要求的突破并非罕见，有些则达到了荒唐的地步。“谢尚武及其辩护人提出，检察机关取证时未予以同步录音、录像。经查认为，谢尚武的供述内容一贯、稳定，并不存在较大反复，且据以定案的谢尚武供述的同步录音录像原公诉机关均已移送，该意见并无事实依据，不予采信。”①(2013)浙温刑终字第802号。虽该裁判文书中，法院并没有采纳被告人及其辩护人的意见，但可以推断出，有关侦查机关没有达到“全部、全程”的要求，这种突破在接下来的一份裁判文书中表现得更为明显。“经法庭调取侦查机关的审讯录音录像资料并启动非法证据排除程序，查明该审讯录音录像资料虽非全程同步录音录像，存在瑕疵，但并不违法，也不能证明被告人刘某某在侦查机关讯问时受到刑讯逼供，且刘某某也未有伤痕照片、体检报告、同监舍人员证明等证据证实其受到刑讯逼供，因此，对辩护人提出的刘某某在侦查阶段的讯问笔录不能作为定案依据的辩护意见不予采纳。”②(2013)邢刑终字第247号。有的则达到了荒唐、令人啼笑皆非的地步，“被告人钟XX提办案人员弄虚作假，不制作同步录音录像，而在突击制作录音录像资料时，故意将审讯地的电子显示屏时间篡改，在制作笔录时也将时间相应地造假，系以非法手段获取口供，应当予以排除。根据当庭播放的湘阴县人民检察院同步录音录像资料显示，侦查人员在审讯上诉人及制作录音录像资料时，有不依照实际审讯时间制作讯问笔录和录音录像资料、故意造假的情形。且湘阴县人民检察院不能证明对上诉人供述的收集合法，相关侦查人员亦不能作出合理解释或说明。故对湘阴县人民检察院在侦查阶段存在以非法方法收集证据的情形予以确认，对上诉人钟XX在侦查阶段的供述予以排除。”③(2013)岳中刑二终字第12号。

（三）一种实践突破——作为被告人供述和辩解，据以定案

前文亦已论及，同步录音录像的预设功能是再现讯问全过程，有利于及时全面固定证据，防止犯罪嫌疑人翻供，有利于强化对讯问活动的监督，有效防止刑讯逼供等违法讯问行为的发生，现实功能是证明程序合法、内容真实以及对讯（询）问过程进行了同步录音录像的事实，一般作为视听资料。一般理论也认为，同步录音录像不等同于犯罪嫌疑人的供述和辩解，虽可作为证据使用，但依附于讯问笔录而存在，需要结合讯问笔录和其他证据综合认定。④黎洪友、叶萍：《检察机关审查同步录音录像工作研究——以非法证据排除规则为视角》，《法治论坛》第31辑。但在342份裁判文书中，笔者有个惊奇的发现，即有两份裁判文书将同步录音录像视为被告人供述和辩解，直接用于证明犯罪事实，这不可谓不是司法实践对于同步录音录像功能的一种突破。其中一份仅为一带而过，“某某市人民检察院2012年8月3日14时13分至同日16时44分讯问被告人李某某时所制作的同步录音录像证实，被告人李某某向李某1索取139万元及收受红包7万元的事实”；⑤(2013)江中法刑二初字第26号。另一份则非常明确地表达观点，“公诉机关向本院提交的讯问过程的同步录音录像及备份系统的录像资料不属于视听资料的范围，而是作为被告人供述和辩解使用，其能够真实、完整地反映侦查人员对被告人郭柏中讯问的全过程，且不存在以非法方法收集证据情形，依法应予采信，可以作为定案依据。”⑥(2013)马刑初字第119号。

（四）一对现实矛盾——亟需解决的《诉讼规则》与新刑诉法之间规定不一致

先看几份裁判文书：“公诉人解释2010年10月6日、8日的讯问没有同步录音录像是因为双录设备坏了，以及在国庆长假期间不方便向浏阳市检察院借用技术人员，这种说法不成立，且违反《双录规定》第11条之规定。公诉人提供的证据不够确实、充分，不能完全排除没有非法取证的行为。被告人罗万象及其辩护人认为公诉机关指控被告人罗万象受贿及巨额财产来源不明罪的现有证据，系严重违反法定程序取得，应属非法言词证据，不能作为本案认定事实的根据。”①(2011)君刑初字第3号。“宜章县人民检察院对上诉人罗强采取强制措施后，根据郴州市人民检察院的部署，将罗强异地羁押在郴州市桂阳县看守所，因该所无检察机关专用审讯室及录音录像设备，故对罗强审讯时未进行录音录像。宜章县人民检察院在讯问罗强时虽然有未严格执行《双录规定》中要求同步进行录音录像的规定行为，但该行为并不违反刑诉法中有关讯问犯罪嫌疑人的规定，且没有证据证实侦查机关对罗强有刑讯逼供行为，故上诉人罗强据此否定原判采信他本人于2008年5月28日的有罪供述，其理由不能成立，不予采纳。”②(2008)郴刑二终字第114号。“根据《刑诉法》第121条之规定，侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。故本案不属于应当对讯问过程进行录音或者录像的情况，上诉人的供述作为证据使用没有违反法定程序，且本院在审理的过程中，也没有相关证据证实本案侦查人员系使用非法方法收集证据，原审判决所采信的证据没有符合《刑诉法》第54条非法证据排除的情况。故上诉人及其辩护人的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。”③(2013)烟刑二终字第19号。上述几份裁判文书中，根据所依据的法律条文不同，得到的结论也不一样，严重影响法律实施的统一性，也使得侦查机关的侦查行为在法律后果上处于一种不确定状态，亟需统一标准。

（五）一份应有制裁——对违反同步录音录像规定的程序性制裁

如前所述，法律和司法解释均没有明确，一旦违反同步录音录像的有关规定，应当承担什么样的法律后果，导致一份裁判文书直接出现了这样的表述：“虽然陈长庚的辩护人提出‘按规定应制作同步录音录像而未依法制作，已制作的同步录音录像与讯问笔录不完全一致，载明进行过同步录音录像而检方未向法庭提供同步录音录像资料的讯问笔录不能作为定案的依据，同步录音录像方面有重大造假以及载明有同步录音录像的一份陈长庚综合讯问笔录，检察员提供不了依规定应当提供的同步录音录像，也无法解释在短短的105分钟时间内如何在讯问中能够超常地记下22页12000多字的内容，证据的真实性和合法性均存在严重的问题而不足以采信’，但法律并没有规定没有制作同步录音录像或者同步录音录像没有向法庭提供的讯问笔录不能作为证据使用、不能作为定案的根据，且陈长庚对侦查人员制作的记录其供述的讯问笔录均进行了核对确认，并在每份讯问笔录的最后一页上签写了‘以上N页笔录我看过，和我说的一样’以及在每页笔录上签名、捺指印，还对部分笔录内容进行过修改，故均应是如实供述的，是陈长庚的真实意思表示而具有真实性，可以作为定案的根据。”④(2011)赣刑二终字第17号。因为法律和司法解释均没有明确否定违反同步录音录像规定所取得的讯（询）问笔录的证据资格，所以在裁判文书中才会出现“但法律并没有规定没有制作同步录音录像或者同步录音录像没有向法庭提供的讯问笔录不能作为证据使用、不能作为定案的根据”这样看似合理实则荒谬的逻辑论证。对此，着眼于同步录音录像功能之完善，相关法律、司法解释必须对此作出强有力的回应。

（责任编辑：丁亚秋）

DF713

A

1674-9502(2015)01-126-06

1.上海市静安区人民检察院；2.上海市人民检察院

2014-11-10

① 笔者在“北大法宝”中，循“司法案例 > 案例与裁判文书‘同步录音录像’> 刑事 > 贪污贿赂罪文书”路径，检索到含有“同步录音录像”的裁判文书342份，而这也成为本文实证研究的起点。http://www.pkulaw.cn/ cluster_call_form.aspx?menu_item=case&EncodingName=&key_word=同步录音录像，2014年6月28日访问。