介绍贿赂罪存废之辩及其行为模式

徐歌旋

(南京师范大学法学院,江苏南京210023)

介绍贿赂罪存废之辩及其行为模式

徐歌旋

(南京师范大学法学院,江苏南京210023)

介绍贿赂罪是行贿罪帮助犯的特别形式,在能做到罪刑相适应时应当以介绍贿赂罪论处。立法者设立此罪的目的是为了扩大介绍贿赂行为的处罚范围,故应当对“介绍”做扩大解释,介绍贿赂罪虽然争议不断,但是为了避免处罚漏洞,此罪仍有独立成罪之必要。

介绍贿赂罪;帮助犯;扩大解释

一、介绍贿赂罪的尴尬处境

我国刑法第三百九十二条规定了介绍贿赂罪:向国家工作人员介绍贿赂,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役。介绍贿赂人在被追诉前主动交代介绍贿赂行为的,可以减轻处罚或者免除处罚。实践中也有以此罪定罪的现象,但是学界对此罪却争论不休,通说对于此罪的定义大同小异,均为:介绍贿赂,是指在行贿人与受贿人之间牵线搭桥,起媒介作用的行为[1]543。或介绍贿赂罪,是指在行贿人与受贿人之间进行沟通、撮合,使行贿与受贿得以实现,情节严重的行为[2]717。

从表面上看,此罪的罪名特征明显,法条表述清晰,没有任何问题,但是细细琢磨却发现:介绍贿赂的行为,难道不是一种帮助行为?那么为什么不能成为行贿罪或者受贿罪(以下简称贿赂类犯罪)的帮助犯,而要单独成立一个罪名,这种罪名是否有存在的必要?因此,有学者在著作中提到:“对哪些行为仅以介绍贿赂罪论处呢?这的确实是难以回答的问题。”[3]1086学界也有不少要求废除此罪名的呼声[4]。据笔者归纳,要求取消介绍贿赂罪原因有以下几种:一是介绍贿赂罪的行为,完全符合贿赂类犯罪的帮助犯的犯罪构成,且两种罪名极难区分。无须单独定罪,直接以贿赂罪的从犯定罪即可;二是外国并无介绍贿赂罪一说;三是介绍贿赂罪在一定情况下会扩大法官的自由裁量权,如将情节特别严重的帮助行为定为介绍贿赂罪,造成罪刑不相适应。

但是“法律必须被信仰,否则它将形同虚设”[5]1。为了维护我国刑法的尊严,许多学者在著作中提到了此罪与其他贿赂类帮助犯的区别,有学者指出:“介绍贿赂是以行贿者或者受贿者的名义,为行贿者或者受贿者的利益,同时在两者之间进行沟通,而不是单纯地为自己的利益帮助某一方,所以其与受贿罪、行贿罪的帮助犯、教唆犯都不相同。”[1]543还有学者指出:二者有着本质的不同,贿赂行为的帮助行为是刑法总则所规定的非实行行为,而介绍贿赂行为则是刑法分则规定的实行行为,主观上,贿赂罪的帮助犯仅有单纯帮助贿赂实行犯的意思,而介绍贿赂行为人并不仅有单纯帮助贿赂实行犯的意思,而是出于介绍贿赂的意思[6]。但是,以上观点存在问题:其一,这种分类方式造成了罪刑不相适应的局面。根据上述理由,同时帮助双方的,构成介绍贿赂罪,将会处三年以下有期徒刑或拘役,而单纯地为自己的利益帮助某一方,则构成贿赂类犯罪的帮助犯,虽然根据刑法总则的规定:对于从犯,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。但是还是有可能判处比介绍贿赂罪更重,这就会造成非常滑稽的景象:两边帮忙的行为人罪过明显比只帮助一边的行为人重,判处的刑罚反而比只帮一边的行为人轻。而第二种观点中,介绍贿赂行为人不仅有单纯帮助之意,还有介绍贿赂之意,但是科刑却构成可能判处更轻刑罚的介绍贿赂罪,这是不可思议的。其二,第一种观点忽略了犯罪的本质。在实践中的做法是:以行为人是否获利来判断成立介绍贿赂罪还是贿赂类犯罪。前文的观点对此也有所提及,但是笔者以为,犯罪的本质是侵害或者威胁法益,刑法的目的是保护法益[7]。《刑法》第二条的表述说明,我国刑法注重的是保护法益,而非犯罪行为人的获利,全国人大常委会在1993年7月2日《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》第一条规定:“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假……违法所得数额二万元以上不满十万元的,处……”而1997《刑法》第一百四十条却将之修改为:“……销售金额五万元以上不满二十万元的……”足以证明,我国立法者看重的不是行为人的收入或者获益,而是对法益的危害程度。因此,笔者认为,介绍人是否获益,并不是成立帮助犯还是介绍犯的界限。应当说,刑法分则的每个条文,都对应着一种独特的犯罪构成,当一种行为符合多个犯罪构成之时,除非法条有特殊规定(如刑法第266条规定:本法另有规定的,依照规定),都应当按照法条竞合,从一重处罚,这是因为:“使法律之间相协调是最好的解释方法。如果解释者不顾及刑法分则条文之间的关系,就可能将原本属于另一条款规定的重罪解释为此一条款规定的轻罪,或者相反,这种解释结论必然有损刑法的正义性。所以,要实现刑法的正义性,就必须使刑法条文之间保持协调关系[8]。而且笔者认为,与其重视犯罪之间的界限,莫如注重犯罪之间的竞合[9]。既然介绍贿赂罪与贿赂类犯罪是难以区分的,那么我们就不必去区分到底是构成何种犯罪,直接以重罪处罚即可。

有学者并不同意废除介绍贿赂罪,在文章中指出:“刑法规定的介绍贿赂罪,只要合理界定其构成要件,就有其存在的合理性。刑法中单独将帮助犯规定为独立的犯罪在立法里并不鲜见,例如刑法第358条规定的协助组织卖淫罪、帮助、毁灭伪造证据罪等。不能因为介绍贿赂罪本质上是行贿、受贿行为的帮助行为,就据此坚持要求取消介绍贿赂罪。当然,如果不正确界定介绍贿赂罪的构成要件,将本应确定为行贿罪、受贿罪帮助犯的犯罪分子确定为介绍贿赂罪,就会造成重罪轻判……”[10]但是,首先,既然该学者也认为,介绍贿赂罪本质上是行贿、受贿行为的帮助行为,即介绍行为,是一种特殊的帮助行为,如果我国规定了帮助贿赂罪,那么就可以说:介绍贿赂罪是特别法,而帮助贿赂罪是一般法,那么如前所述,在此情况下,应当以重罪处罚,以实现罪刑相适;其次,我国设立帮助、协助犯罪的原因,并不是为了刻意将帮助犯划分出来,而是有其他目的。如协助组织卖淫罪,刑法单独将之列出的原因,是为了加重处罚。由条文可知,协助组织卖淫罪只是实行了招募、运送人员或者其他行为,如果不单独处罚此罪,无论招募运送的人员有多少,都只能视为组织强迫卖淫罪的帮助犯,而协助、运送行为并不符合前款罪中的加重构成,再严重的情节,也只能判处5年以上10年以下有期徒刑,又因为协助等行为并不是组织、强迫卖淫犯罪所规定的实行行为,在我国一般都会认为是从犯,还可以适用刑法第二十九条的“对于从犯,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”的规定。但是这样必然难以做到罪刑相适,因此,立法者单独列出了“协助组织卖淫罪,规定情节严重的,可以判处最高十年的有期徒刑”的规定,以期做到罪行相适。再如刑法第三百零七条帮助毁灭、伪造证据罪,学界通说认为,此罪中的帮助,是一种实行行为,与共同犯罪中的“帮助”不是等同含义。刑法条文使用“帮助”一词,主要是为了表明诉讼活动的当事人毁灭、伪造证据的,不成立本罪[3]959-960。日本刑法第104条,虽然规定了“隐灭证据罪”,但是学界一致认为,“本罪对象,限于他人的行使案件证据”[11]472,“隐灭证据等罪的客体,是有关他人的刑事案件的证据”[12]681。故此罪名中的帮助,只是为了提醒司法机关,将没有期待可能性的行为人自己毁灭证据的行为排除在外,换言之,此处的帮助,除了提醒之外,并没有其他作用,日本刑法的罪名就足以证明这一点。而且,我国刑法条款中,亦不乏介绍的条文描述,如刑法第二百零五条第三款规定的:“虚开增值税专用发票……是指……介绍他人虚开行为之一的。”最高人民法院1994年12月20日《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》中,也有将“居间介绍买卖毒品的,无论是否获利,均以贩卖毒品罪的共犯论处。”也证明了介绍行为,都归属于帮助行为,以共犯论处,而其中的不必获利,也说明了以获得利益与否来区分介绍贿赂罪与贿赂类犯罪的不合理。

二、介绍贿赂罪条文的立法目的

虽然学界要求废除介绍贿赂罪的呼声不断,但是笔者始终认为,立法者制定一个法律,绝不会没有任何目的,“当解释者对法条难以得出某种解释结论时,不必攻击刑法规范不够明确,而应反省自己是否缺乏明确、具体的正义理念。所以,解释者与其在得出非正义的解释结论后批判刑法,不如合理运用解释方法得出正义的解释结论;与其怀疑刑法规范本身,不如怀疑自己的解释能力与解释结论。”[13]3既然立法者设立了介绍贿赂罪,学者该做的,就是将现实发生的事实与刑法规范相对应,而非一味的批判刑法。因为批判刑法本身的做法,不利于维护刑法的权威性。而且即使在批判刑法的基础上,提出了良好的建议,也不能及时解决司法实践中面临的现实问题[14]。

从实践中看,除了前述的以行为人是否获利为标准外,还有一种做法是以非国家工作人员是否参加了国家工作人员利用职务便利为他人谋取利益来区别受贿罪的共犯与介绍贿赂罪。但是,此种方法显然不可取,因为我们当然可以推导出非国家工作人员与国家工作人员相勾结,参与了国家工作人员利用职务便利为他人谋取利益的行为时,成立受贿罪的共犯的结论;但是我们却不能说非国家工作人员没有参与国家工作人员利用职务便利为他人谋取利益的行为便属于介绍贿赂罪[15]365-366。

笔者认为,要想明白一个条文的真实含义,必须联系全部法条来判断他所保护的法益及设立的目的,因为“往往出现这样的情况,即法律条文只有当它处于与它有关的所有条文的整体之中才显出其真正的含义,或它所出现的项目会明确该条文的真正含义。有时,把它与其他的条文——同一法令或同一法典的其他条款——比较,其含义也就明确了”[16]70。为此,笔者试图对介绍贿赂罪作出分析

1.对“向国家工作人员介绍贿赂”的理解。按照文意理解,此话至少有两种理解方式:一是介绍人向已有行贿意图却有钱送不出去的人介绍国家工作人员,以便其行贿的,二是帮助国家工作人员介绍行贿人的行为。换言之,第一种情况下可以认为行为人是行贿人的帮助者,第二种情况可以认为行为人是受贿人的帮助者。但是笔者以为,依照体系解释,第二种情况并不可取。因为第二种情况下,可以将介绍人视为受贿罪的帮助犯,但是在我国规定受贿行为的所有条文中,均没有对于受贿人在追诉前主动交待的,可以减轻或者免除处罚的规定。因此如果认为对于受贿罪的帮助犯也可以减免处罚,则会造成刑法体系的不协调,此其一;其二,我国《刑法》第八章贪污贿赂罪的条文,是按照受贿罪——行贿罪的顺序排列的,根据法条间排列的逻辑顺序,也能得出介绍贿赂只能包含介绍行贿行为的结论,否则将造成刑法条文排序的不流畅;其三,如今反腐败形势异常严峻,如果对介绍受贿的行为也可以减轻处罚,则违背了立法者将贪污贿赂罪独立成章,并施以重刑的初衷不相吻合,也与如今的政策向左。

2.介绍贿赂罪的设立目的。立法者绝不会无缘无故的设立一个罪名,只有当立法者为了重处(轻处)或者扩大(减少)处罚某种犯罪的共犯时,才可能将其定为独立的犯罪。前述的协助组织卖淫罪和帮助毁灭证据罪已经证明了这一点。根据行贿罪相关司法解释的规定(2012年12月26日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》),行贿罪要求数额在1万元以上,且须谋求不正当利益。而介绍贿赂罪的解释却规定:对于个人行贿的要求为2万元,但并不要求谋取非法利益;为使行贿人获取非法利益而介绍贿赂的,数额不满2万元也应予立案(参见1999年9月16日最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》)。对此,笔者以为,立法者设立介绍贿赂罪的目的,是为了扩大贿赂犯罪的处罚范围。根据上述解释,当介绍人介绍行贿人为谋求合法利益而行贿2万元时,或者行贿人为了谋求非法利益而行贿9000元时,行贿人都不够成行贿罪,而介绍者却有可能构成介绍贿赂罪。据此可以认为,立法者是为了将部分不构成贿赂罪帮助犯的介绍行为单独加以处罚,以杜绝此类行为发生。换言之,当行贿人构成行贿罪时,介绍人当然构成行贿罪的共犯,但是当行贿人因为没有期待可能性(谋取正当利益)而不构成行贿罪是,根据共犯从属性原理,不存在主犯时,自然也不存在帮助犯,但是立法者认为,此时的介绍犯并非没有期待可能性,故应当予以处罚,因此专门设立此款,提醒司法人员注意不要遗漏。虽然这种解释方法却无法说明其他情节严重的行贿中,介绍贿赂的也只构成介绍贿赂罪,而非更严重的行贿罪的共犯,但是立法者扩大处罚之意愿却展露无遗。

三、介绍贿赂罪的行为模式

笔者认为,介绍贿赂罪仅限于三种情形:其一是行为人实施了情节并不严重的行为罪的介绍行为(且仅限于介绍),在此情况下,将介绍行为定为介绍贿赂罪完全可以做到罪刑相适。其二是不存在行贿人而单独处罚介绍人的情形。其三便是前述行为人客观上实施了介绍行贿之行为,主观上却没有与行贿人共同行贿之心理的“介绍”行为。相比于过去的通说及取消介绍贿赂罪的意见,以上观点有以下几点优势:

1.可以更好地做到罪刑相适。介绍贿赂罪是贿赂罪帮助犯的一种特定形式,因此,在可以做到罪刑相适的情形下,应当根据特别法优于一般法之原理,优先适用介绍贿赂罪。但是,在情节特别严重,使用特别法无法做到罪刑相适,则应当充分运用想象竞合犯原理,将之定为行贿罪的帮助犯,以期罪刑相适。当然,这主要取决于法官的判断及案件自身。

2.可以避免处罚漏洞。前文中的甲某之行为,已经严重威胁了贿赂犯罪的法益(国民对于国家工作人员职务不可收买性的信任)[23],许多原本不知何处去行贿之人,在得到了这种“介绍”后,就会前去行贿,从而进一步侵犯贿赂罪的法益。但是甲心中却没有帮助他人贿赂之意,因此又无法以贿赂罪的帮助犯论处,按照传统观点,便会形成处罚漏洞。如果按照笔者的解释,则可以将甲以介绍贿赂罪处罚,做到不枉不纵。

3.可以避免介绍贿赂罪被删除,维护法律的权威。法律不是嘲笑的对象,而是法学研究的对象;法律不应受裁判,而应是裁判的准则。应当想到法律的规定都是合理的,不应推定法律中有不衡平的规定[24]3。法律作为人们日常生活的行为准则,如果频繁地被修改与批判,将有损法律的严肃性和权威性,使法律的威严荡然无存,人们也无法通过法律更好地约束自己的行为,这样会损害国民的预测可能性,让人们感到无所适从。

[1]周光权.刑法各论讲义[M].北京:清华大学出版社,2003.

[2]高铭暄,马克昌.刑法学[M].北京:北京大学出版社,2010.

[3]张明楷.刑法学[M].北京.法律出版社,2011.

[4]赖早兴,张杰.介绍贿赂罪取消论[J].湖南社会科学,2004(5).

[5]伯尔曼.法律与宗教[M].梁治平,译.北京.中国政法大学出版社,2003.

[6]田凯.介绍贿赂罪司法疑难问题探究[J].河南社会科学,2004(1).

[7]张明楷.刑法原理[M].北京:商务印书馆,2011.

[8]张明楷.论三角诈骗[J].法学研究,2004(2).

[9]张明楷.犯罪之间的界限与竞合[J].中国法学,2008(4).

[10]何显兵.论介绍贿赂罪的本质[J]山西省政法管理干部学院学报,2007(1).

[11]西田典之.日本刑法:各论[M].王昭武,刘明祥,译.北京:法律出版社,2013.

[12]山口厚.日本刑法各论[M].王邵武,译.北京:中国人民大学出版社,2011.

[13]张明楷.刑法分则解释原理[M].北京:中国人民大学出版社,2011.

[14]张明楷.刑法学研究中的十关系论[J].政法论坛(中国政法大学学报),2006(2).

[15]张明楷,黎宏,周光权.刑法新问题探究[M].北京:清华大学出版社,2003.

[16]亨利·莱维·布律尔.法律社会学[M].许钧,译.上海:上海人民出版社,1987.

[17]张明楷.法条竞合中特别关系的确定与处理[J].法学家,2011(1).

[18]张明楷.盗伐林木罪与盗窃罪的关系[J].人民检察,2009(3).

[19]张明楷.“客观的超过要素”概念之提倡[J].法学研究,1999(3).

[20]山口厚.日本刑法总论:第2版[M].付立庆,译.北京:中国人民大学出版社,2011.

[21]西田典之.日本刑法:总论[M].王昭武,刘明祥,译.北京:法律出版社,2013.

[22]现代汉语词典[M].北京:商务印书馆,2005.

[23]张明楷.论受贿罪中的“为他人谋取利益”[J].政法论坛,2004(9).

[24]张明楷.刑法格言的展开[M].北京:北京大学出版社,2013.

Controversy on the Existence or Abolishment of Intro-bribe Crime and Study on Its Behavior Pattern

XU Gexuan
(Law School,Nanjing Normal University,Nanjing 210023,China)

Intro-bribe crime is the special form of bribery abettor.If it could suit punishment to crime,the actor should be punished by intro-bribe crime.Legislators create this crime in order to enlarge the punishment scope of bribery behavior,so the judicial office should expand interpretation of intro-bribe crime.Although there are many arguments about intro-bribe crime,yet in order to prevent the punishment vulnerability,intro-bribe alone still has its existing value.

Intro-bribe Crime;abettor;extensive interpretation

D924.392

A

1009-4326(2015)02-0076-04

(责任编辑 潘 京)

10.13600/j.cnki.jpsslof.issn.1009-4326.2015.02.017

2015-01-30

徐歌旋(1991-),女,江苏徐州人,南京师范大学法学院2013级刑法学硕士研究生。研究方向:中国刑法学。