行政许可设定公众参与制度建构

胡溢武

(安庆中船柴油机有限公司纪监部,安徽安庆246005)

行政许可设定公众参与制度建构

胡溢武

(安庆中船柴油机有限公司纪监部,安徽安庆246005)

我国《行政许可法》在制定时,对行政许可设定权的配置比较严格,然而现有的制度却难以有效规范行政许可设定权,行政许可设定制度亟需完善。公众参与制度的建立和健全是完善行政许可设定制度的有效路径。首先,明确并区分行政许可设定公众参与的途径。其次,完善行政许可设定公众参与的程序制度。包括确定公众参与的范围,遴选公众参与者,建立公众参与意见反馈制度,建立专家辅助制度。再次,完善行政许可设定公众参与保障制度。包括建立信息公开制度、权力救济制度。

行政许可;公众参与;合法性

行政许可设定是指依法享有行政许可设定权的主体在法定权限内,依照法定程序创设行政许可的行为,它实质上是立法行为。“行政许可的设定是建构行政许可制度的关键一环”[1],因此我国《行政许可法》在制定时,对行政许可设定权的配置比较严格,从而在源头上限制行政许可的设定,规范行政权力。然而现有的制度却难以有效规范行政许可设定权,从2004年南京知识律师事务所诉商标局案到2011年甘肃省质监局通过发布《甘肃省生产加工食品小作坊加工许可管理暂行办法》设定“加工食品许可”,都在表明:行政许可设定制度亟需完善。对此,笔者认为,公众参与制度的建立和健全是完善行政许可设定制度的有效路径。

一、公众参与的基本认知

公众参与,又可称为公民参与、公共参与、行政参与。关于公众参与的研究日益为学界所重视,在我国行政法学中占据重要地位,公众参与已成为我国新行政法理论范式的重要组成部分。对公众参与的理解,行政法学者一般从三个角度上展开:一则从权利的角度出发,认为行政参与权是公民参与国家、经济、社会事务这一宪法权利在行政过程的自然衍生,是行政过程中当事人所具有的一项不可剥夺的权利。“行政程序参与权是指行政相对人为了维护其自身合法权益而参与到行政程序过程中,就涉及的事实和法律问题阐述自己的主张,从而影响行政主体做出有利于自己的行政决定的一项权利。”[2]172二则基于行政法基本原则意义,主张公众参与是现代行政法的基本原则,“参与原则应该是现代行政程序价值最本质的反映”,“参与应该被内化为高于一般原则的理念”[3]。三则从行政法制模式的角度分析,认为参与式行政是现代行政发展必然趋势。参与式行政旨在通过引导公众参与行政过程,促进公众与政府间的信息共享,从而实现公众与政府的互动协商,进而实现行政过程的民意渗透,行政过程也因此而合法正当,行政管理也因此变得有效。

无论是从哪个层次上去理解公众参与,都在强调一点,公民参与是现代行政法发展的必然选择,对于促进行政目标的实现,平衡公共利益与个人利益、私人之间利益具有重要意义。“公众参与已经成为现代公共行政发展的世界性趋势”[4]。

二、我国行政许可设定的公众参与制度的现状

1.我国行政许可设定的公众参与制度规定。目前,我国公众参与制度在一定程度上建立起来。《立法法》第五十八条规定:“行政法规在起草过程中,应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见,听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。”《行政法规制定程序条例》第二十二条规定:“行政法规送审稿直接涉及公民法人或者其他组织的切身利益的,国务院法制机构可以举行听证会,听取有关机关、组织和公民的意见。”还有同时颁布的《规章制定程序条例》也对公众立法参与进行规定,并且对听证的程序进行简单的设定。上述行政立法公众参与的程序规范仍存在着诸多不足,尚不能切实有效地保障公众合理有序地参与及利益诉求的表达。

具体就行政许可设定中的公众参与制度而言,主要表现在《行政许可法》第十九条、第二十条第三款。《行政许可法》第十九条规定:“起草法律草案、法规草案和省、自治区、直辖市人民政府规章草案,拟设定行政许可的,起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见,并向制定机关说明设定该行政许可的必要性、对经济和社会可能产生的影响以及听取和采纳意见的情况。”该条规定第二十条第三款规定:“公民、法人或者其他组织可以向行政许可的设定机关和实施机关就行政许可的设定和实施提出意见和建议。”从《行政许可法》的规定可以看出,虽然确立了法案起草机构应当通过一定方式促进公众参与行政许可设定,但是对于行政许可设定中的公众参与制度是极为粗糙的,或者说这只是关于公众参与的规定而不是公众参与制度的规定,没有形成制度化的体系。

2.我国行政许可设定的公众参与制度缺陷。其一,程序性制度缺失。《行政许可法》对公众参与行政许可设定的规定,虽然建立起了行政许可设定听取意见制度和行政许可评价制度,但这些规定都是原则性规定和宣言式的规定,可操作性差。《行政许可法》对以下问题未明确规定:第一,公众立法参与具体形式的选择。行政许可法对公众参与形式规定的是“听证会、论证会等形式”,那么在某项行政许可设定中,由于法律给予的行政裁量权,行政机关有权决定具体采取那一形式。而在我国行政许可设定中,行政机关往往选择成本更低、更为简单的形式来听取意见,而更为公开和民主的听证会往往不被适用。第二,参与主体的遴选。由于法律对此没有规定,导致在行政许可设定过程中,行政机关虽然举行了听证会等公众参与形式,但参与主体却缺乏代表性或者广泛性,有的参与者甚至是行政许可设定机关的工作人员,出现“自己请代表听证、自己主持听证会”的有悖于公众参与本质的情形。第三,公众参与意见的法律效力,法律对此没有规定,公众参与意见的效力处于行政机关的自由裁量范围内,在实际的许可设定中,行政机关往往对公众参与意见的选择依据是该意见是否符合本机关利益,难以保证公众参与者所提出的利益主张得到认可,导致公众参与仅仅是一种参与程序活动。

其二,公众立法参与范围过窄。《行政许可法》规定公众参与行政许可设定的阶段主要是在草案起草阶段,和评价阶段。根据法律的形成过程,我们可以将立法过程划分为立法动议阶段、立法形成阶段、立法评估阶段。《行政许可法》第十九条和第二十条,将公众参与行政许可设定的阶段限制在草案起草阶段和实施评估阶段,而对于立法动议阶段和立法形成阶段的其他过程,法律并未要求举行公众参与,这就直接限制了公众参与范围。“立法启动阶段相对人参与的缺位,使得一些与相对人利益密切相关,而又为行政机关所忽视的事项不能进入法规规范的领域”[5]286,抑制了公众参与的积极性,无法全面发挥公众参与作用。

其三,公众立法参与保障制度缺失。笔者看来,公众立法参与保障制度应当包含四个方面:一是立法信息公开制度。行政许可设定实质上是立法活动,为了保证公众有效参与立法,就必须要让公众对立法的信息进行全面了解,否则会出现严重的“信息不对称”,制约公众参与者的参与能力。二是公众参与权利无法保障。“无救济,无权利”,公众的立法参与权被侵害后,如果没有配套的救济途径,则公众参与权实质上可以被随意“亵渎”的。三是由于立法活动是专业性和技术性极强的活动,在立法过程中,必然会涉及到大量的专业术语和专业知识,而“术业有专攻”,即使行政主体公开有关的立法信息,公众却无法理解,这显然是有悖于公众参与的要求。就像王锡锌教授说的那样,懂得那些专业术语的含义或者弄清楚某个数据是否正确,对于一般公民来说是很困难的[6]93。

三、行政许可设定的公众参与制度的构建与完善

应该如何去构建一个完善的行政许可设定公众参与制度呢?根据上文对行政许可设定公众参与制度缺陷分析,完善该制度可以在这几个方面予以探讨。

1.明确并区分行政许可设定公众参与的途径。

根据公众参与形式是否制度化、法律化,可以将公众参与的形式区分为制度化公众参与和非制度化公众参与。其中,制度化公众参与的形式仅指听证会、座谈会、论证会这三种。为了保证每种参与方式的明确性,需要对这三种制度化的公众参与模式进行具体规范,为公众参与制度提供确切的指引。

为了保障公众参与制度得以形成,需要对制度化的公众参与进行完善,尤其是在适用的强制性上。笔者建议法律对制度化的公众参与形式的适用进行区分,对于某些涉及重大公共利益,涉及群众众多、或者公众有重大意见分歧的行政许可,其设定必须举行立法听证,同时赋予公众对于涉及公共利益应当听证而未举行听证的听证申请权。对于其他情形的,则由行政许可设定机关根据具体情形,裁量适用三种公众参与形式中的某一种。

2.完善行政许可设定公众参与的程序制度。当前理论界对立法听证程序的研究和设计已经比较完善,故本文不再赘述。本文主要就行政许可设定公众参与的某些程序制度的建构予以探讨。其一,公众参与的范围。在行政许可设定方面,如何确定公众参与的范围,或者说,哪些行政许可设定需要公众参与是首先要解决的问题。当然存在这一问题的前提是“并非一切行政活动领域都应当乃至必须纳入行政参与”[7]49。笔者认为应当区分行政活动的属性,从而判断哪些行政许可设定领域需要公众参与进去。我们可以根据行政许可设定所涉事项是否具有专业性或者涉及私人利益将行政许可设定领域区分为应当参与、有限参与以及禁止参与三类。其中对于禁止参与事项通过列举方式明确限定其范围,对于未纳入禁止参与的事项的行政许可设定,我们即可推定公众可以有限参与或者全面参与。

其二,公众参与者的遴选。行政许可设定公众参与者的确定,需要解决参与主体广泛性、代表性和立法效益之间的矛盾。“参与决策应局限于那些需要参与其中的人”[8]63。那么到底哪些人才是需要参与行政许可设定的人?笔者认为,以利益关联性原则和利益均衡原则为标准,只要可能受到行政许可设定影响的利益相关者,即属于“需要参与其中的人”。同时对“利益”进行界定,区分直接利益与间接利益。对于直接利益参与者,赋予其对行政许可设定全过程的参与权,而间接利益的参与者则只享有对最终草案的公告权和评议权。

其三,公众参与意见反馈制度。无论如何,如果某个决定行政机关没有说明理由,其很难使决定正当化。提供了理由的决定固然未必是正确的,但没有任何理由加以支持的决定仅仅从形式上看就是令人难以接受的,由于这样的决定总是更容易与专断相联系,其正当性将不可避免地受到质疑[9]373-374。因此建立公众参与意见反馈制度是完善公众参与制度的必然要求。笔者认为,应当对行政许可设定法案的起草机构或者审议机构设定说明理由义务,并且在法律上明确说明理由的方式、时限、内容等。在法律上保障公众对其参与行政许可设定的意见的采纳情况及其理由的“知”的权利。

其四,建立专家辅助制度。面对行政许可设定这一技术性极强的活动,公众参与需要专业知识的支持,专家辅助制度则可达到这一目的。为了保证专家的专业性、公正性和中立性,首先要限定专家的范围:第一,专家必须与该项行政许可设定无直接利害关系;第二,专家不得是政府工作人员;第三,专家应当限于是法律专家和该项行政许可涉及的专业知识方面的专家。其次,应当赋予公众对专家的申请回避权。因为行政许可设定的起草机构或者设定主体选择专家可能会违背上述三项要求,那么通过赋予公众对专家的回避申请权,则可以保证专家提供更为中立和公正的专业知识和专业技术。

3.完善行政许可设定公众参与保障制度。其一,信息公开制度。只有建立起规范化的立法信息公开制度,才能保障公众在“知”的基础上提出建设性和可行性的意见以及提供有效的信息。在当前语境下,需要逐步完善信息公开机制,增强信息公开的刚性约束。首先,应当在《行政法规制定程序条例》《规章制定程序条例》等规范中明确信息公开是行政立法、重大行政决策的必经程序和效力保障。其次,应当通过修改《政府信息公开条例》,并逐步制定《信息公开法》,将信息公开制度延伸至所有公权力的运行中。最后,确立“公开为原则、不公开为例外”的行政信息公开机制,通过否定式列举的方式从立法上明确列举依法不公开信息的范围,严格限定权力机关决定信息公开与否的自由裁量权。

其二,权利救济制度。公众在公众参与中应当享有知情权、参与程序启动权、辩论权、请求行政许可设定机关说明理由的权利等,公众权利的行使需要权利救济制度予以保障。笔者认为,可以由行政许可设定机关的上一级机构或者本级政府作为监督主体,公众对行政许可设定机关的侵犯其公众参与权的行为,可以申请行政复议,对于行政复议不服的,可以提起诉讼,公众也可以直接提起诉讼。这样,一旦行政许可设定机关侵犯公众参与权,公众可以通过行政复议或者行政诉讼来阻止行政许可设定机关的不利于公众参与的行为。同时权利救济制度的存在,也提高公众参与的话语权和协商能力。

行政许可设定公众参与制度,既可以为行政许可设定提供合法性资源,又可以提高行政许可设定的合理性,是解决我国行政许可设定乱象的有效手段。同时,应该尽可能地提高公众参与意识,转变政府及其工作人员的观念,在观念层面上促进行政许可设定公众参与制度的建设。

[1]曹缪辉,王太高.行政许可设定权的反思与重构[J].学海,2012(4).

[2]章剑生.行政程序法基本理论[M].北京:法律出版社,2003.

[3]邢鸿飞,吴志红.行政程序参与原则之我见[J].学海,2001(4).

[4]江必新,李春燕.公众参与趋势对行政法和行政法学的挑战[J].中国法学,2005(6).

[5]陈里程.广州公众参与行政立法实践探索[M].北京:中国法制出版社,2006.

[6]王锡锌.行政过程中公众参与的制度实践[M].北京:中国法制出版社,2008.

[7]刘福元.行政参与的度量衡:开放式行政的规则治理[M].北京:法律出版社,2012.

[8]约翰·克莱顿·托马斯.公共决策中的公民参与:公共管理者的新技能与新策略[M].孙柏瑛,译.北京:中国人民大学出版社,2005.

[9]威廉·韦德.行政法[M].楚建,译.北京:中国大百科全书出版社,1997.

Public Participation in the Construction of System of Administrative Licensing

HU Yiwu
(Discipline Inspection Department,Anqing CSSC Diesel Engine CO.,LTD,Anqing 246005,China)

When the Chinese"Administrative Licensing Law"was formulated,the configuration of the right of administrative licensing is strict.But the current system is difficult to regulate the right of administrative licensing effectively.The system to set administrative license needs improve.Establishing and improving public participation in the system of administrative licensing is an effective measure to perfect it.Firstly,identify and distinguish the ways of public participation in administrative licensing.Secondly,improve the procedures of public participation in administrative licensing,including determining the scope of public participation,selecting public participants,establishing feedback system of public participation and the system assisted by experts.Finally,improve security system of public participation in administrative licensing,including the establishment of information disclosure system,budget systems and the right relief system.

administrative license;public participation;legitimacy

D912.1

A

1009-4326(2015)05-0074-04

(责任编辑 曹 远)

10.13600/j.cnki.jpsslof.issn.1009-4326.2015.05.018

2015-07-04

胡溢武(1990-),男,安徽宿松人,安庆中船柴油机有限公司纪监部公司法务主管。研究方向:行政法与公共行政。