论软法在公共治理过程中的应用

刘新圣

(河北工业大学 人文与法律学院，天津 300401)

论软法在公共治理过程中的应用

刘新圣

(河北工业大学 人文与法律学院，天津 300401)

在社会转型期，软法更容易适应迅速变化的社会实际。尤其是在繁杂的行政事务中，软法可以发挥更加积极的作用。我们需要挖掘软法在反对暴力恐怖活动、保障民族自治中的潜力，认真研究软法之治同协商民主相互促进、共同发展的制度。在推行软法之治时，应该注意坚持软硬兼施，绝不放松硬法的权威和规范，同时，防止政府俘获的风险，这要特别注意完善和规范作为软法的重要形式的党规党法的制定、实施、监督程序。

软法；公共治理；社会转型

软法研究的兴起同政府管理模式的转变紧密相关，国家在公共服务提供过程中的弊病被广泛批评。开放性、管理主体多元化、协商治理等方式逐渐取代了过去的强制色彩浓厚的行政命令。国际社会在软法实践上取得的巨大进展起到了明显的示范作用。例如，在欧盟一体化过程中，开放协调机制为成员国之间化解矛盾、协调利益发挥了重要作用。就我国而言，改革是我们时代的主题词，党的十八届三中全会明确指出：“经济体制改革是全面深化改革的重点，核心问题是处理好政府和市场的关系。”这意味着政府管理理念、管理方式的全面深刻变化，这种变化既要求政府具有高度的服务意识，又要求政府具有高超的行政能力。处在社会转型期的中国，社会问题层出不穷，社会问题往往走在法律(特别是硬法)前面。因此，政府需要重视运用软法处理社会问题，化解社会矛盾。

一、学术界关于软法的研究进展

软法最早出现于国际法领域中，最近30年，在公共管理、政治学、社会学等领域软法也成为研究的热点。在环境保护、劳动者权益保护等具体问题上，软法的应用非常广泛。

1.关于软法概念、形式和特征的研究。软法概念、形式和特征属于软法研究的基本问题。随着软法研究的逐渐深入，对这一理论的基本问题也会出现新的认识。罗豪才提出软法的概念：“软法是一个概括性的词语，被用于指称许多法现象，这些法现象有一个共同特征，就是作为一种事实上存在的可以有效约束人们行动的行为规则，而这些行为规则的实施总体上不直接依赖于国家强制力的保障。”[1]6这一概念揭示出软法最重要的特征，即不以国家强制力为保障。姜明安在中国政法大学的一次讲演中将软法的研究范围界定为六个方面：第一，行业协会、高等学校等社会自治组织规范其自身的组织和活动及组织成员行为的章程、规则、原则。应该说，在这些社会组织内部，存在大量的规范其组织成员的软法。第二，基层群众自治组织(如村委会、居民委员会)规范其本身的组织和活动及组织成员行为的章程、规则、原则，如村规民约等。第三，人民政协、社会团体规范其本身的组织和活动及组织成员行为的章程、规则、原则及人民政协在代行人民代表大会职权时制定的有外部效力的纲领、规则。第四，国际组织规范其本身的组织和活动及组织成员行为的章程、规则、原则，如联合国、WTO、绿色和平组织等，国家作为主体的国际组织规范国与国之间关系以及成员国行为的规则。第五，法律、法规、规章中没有明确法律责任的条款(硬法中的软法)。第六，执政党和参政党规范本党组织和活动及党员行为的章程、规则、原则(习惯上称之为“党规” “党法”)，这些章程、规则在其党内能够起到规范的作用，故亦应列入软法的范围。梁剑兵在其专著《软法律论纲》中把软法的外延概括为12类：(1)国际法；(2)国际法中那些将要形成，但尚未形成的、不确定的规则和原则；(3)法律的半成品，即正起草、但尚未公布的法律、法规；(4)法律意识与法律文化；(5)道德规范；(6)民间机构制定的规范，如高等学校、国有企业制定的规范、规则；(7)我国两办(即中共中央办公厅和国务院办公厅)的联合文件；(8)程序法；(9)法律责任缺失的法条或法律，即只规定了应该怎么做，但没有规定如果不这样做怎么追究相应法律责任的法条或法律；(10)仅有实体性权利宣言而无相应程序保障的法条或法律，如没有相应程序性保障的宪法序言；(11)法律责任难以追究的法律；(12)执政党的政策等柔性规范[1]53-54。

由此可见，学术界对软法基本理论的研究非常广泛和深入。其中有些学者对软法的定义、形式的总结比较宽泛。但是，就促进政府职能转变角度而言，软法的范围不宜过宽。各级政府，尤其是基层政府可以在一些重点领域尝试使用软法。比如行业规范和标准的制定、村规民约的确认、协商民主的形式创新等。同时，软法更突出柔性管理。政府需要注意的是，针对不同领域，管理方式和执法方式要有所不同。比如行业标准制定过程中，政府需要发挥社会组织、企业的主动性，不要越俎代庖，也不要被企业和社会组织俘获。另外，基层政府需要充分重视村规民约等在处理基层事务中的作用，而且有责任发掘那些流行的不成文规定在现代社会的积极作用。在学者的研究中，党规党法一般被认为是软法的重要组成部分。党规党法一直是我国政府机构运转的重要支柱。当前，如何使党规党法更加规范和高效地发挥作用，应该在软法研究中占有一席之地。

2.公共管理过程中适用软法的原则。管制型政府向服务型政府的转变是不可逆转的趋势。软法在社会治理过程中必然发挥越来越大的作用。这就要求我们在充分认识这个趋势的前提下，把握软法在政府治理过程中的地位和作用。

第一，坚持“软硬兼施”，决不放松硬法对政府行为的约束和规范。既不能忽视软法的作用，也不应该过分拔高软法对公共治理的功效。法治政府是服务型政府的最重要标志之一。社会管理的规范必然要求具有一定的权威性，在灵活性方面，硬法不如软法，但是对大部分政府事务而言，严格遵循法律是政府的首要任务。当面对硬法难以处理的问题时，可以从软法中寻找解决方案。同时，政府有必要注意一些潜规则等以软法名义阻碍改革事业的发展。潜规则的最大特征在于其秘而不宣，为某个团体的大多数人共同遵奉。而软法的形成需要一定的协商程序，并且是公开的。潜规则是软法的敌人，更是建设法治政府，推动法治进程的敌人。政府在对待软法的问题上应该持慎重的态度，软法亦法，必须具备公开性、普遍性、规范性。

第二，从软法中汲取破解改革难题的智慧。在社会转型期，硬法难免出现落后于社会实际的情况，软法则可以比较好地适应改革的形势。当前，在环境保护问题、征地补偿纠纷、劳动者权益保护等领域，政府可以通过引入协商机制，通过利益调节方式争取各方满意的结果。基层政府在处理基层事务时，充分考虑当地的村规民约的作用，甚至可以研究对为某个地区群众广泛接受的村规民约进行确认，作为群众自治的原则。比如，少数民族地区可以通过对村规民约的审查，赋予其明确的法律地位。

第三，推动软法之治需防止政府被俘获，政府必须时时站在最广大的人民中间。政府在对社会利益进行权威性分配时，可能表现出持续地对某个或者某些被管制产业或者组织的偏好。在这种情况下，我们有理由认为政府被某个行业组织、企业或者利益集团俘获。奥尔森在《集体行动的逻辑》中向世人揭示出：人数众多但是未经组织化的利益往往在竞争中输于人数少但组织程度高的利益。由此可见，政府在对公共资源进行管制的时候，必须面对利益代表失衡的局面和政府俘获的风险。政府有责任将那些分散的利益组织起来，并且作为他们的代表同那些强大的产业组织、企业相竞争[2]8。

第四，党规党法是软法中的重要组成部分，当前应该对党规党法进行认真的梳理，发现其中与硬法不协调之处，通过调查研究尽快对其进行完善。党规党法，在狭义上是指由党的中央组织、中央各部门、中央军委总政治部和各省、自治区、直辖市党委制定的用以规范党组织的工作、活动和党员行为的党内各类规章制度的总称;而广义上则是指所有用以规范和保障党的行为的法律或规范性文件。不难看出，广义上的党规党法是由党内法规与涉及党的国家法组成的。而软法视野下考察的党规党法则是国家法之外的党规党法，即作为狭义上之党规党法的党内法规[3]28。党规党法在国家法治中不可或缺，中国共产党的执政地位要求党员不仅要遵守国家法，而且在道德规范方面必须具备更高的素质。不过，党规党法与国家法之间不协调(突出表现为人治色彩比较浓)，党规党法体系庞杂等问题比较突出。

三、软法在公共治理过程中的具体运用形式

多元化和参与性是公共治理的最重要的主题。软法与公共治理的精神内涵具有高度的契合性。当前全面深化改革时期，政府应该将自身改革同引导社会力量发展结合起来。

1.运用软法创新协商民主的形式和内容。发挥软法在打击恐怖暴力活动，加强民族团结中的作用。近几年来，恐怖活动猖獗，罪行令人发指。在谴责暴恐分子罪行的同时，我们需要反思如何从思想上战胜恐怖行动。“攻城为下，攻心为上”，最大限度压缩恐怖主义的生存空间。我们可以通过制度设计更加切实地保障少数民族的经济利益和文化传统，将少数民族共同的道德规范和宗教信仰同爱国主义更好地结合起来。

将软法之治同加强少数民族自治结合起来。民族区域自治制度是我国的基本政治制度之一。软法对参与性、协商性的要求恰好与民族区域自治制度的精神契合。民族自治地区享有地方立法权，在立法调研过程中，必须充分认识当地的民族精神、风俗习惯等特色，更加广泛地邀请少数民族群众参与。尤其在涉及与当地宗教信仰、民族风俗的地方性法规时，应该更加谨慎。民族自治政府还应该主动承担起整理当地民族规约，并将其确认为具有法律效力的地方性法规的责任。其次，在行政管理过程中充分贯彻软法之治的精神。行政事务繁琐庞杂，尤其在少数民族聚居地区，更要通过制度创新、形式创新，深入细致地把握民族地区特点。民族地区政府部门充分发挥协商、听证等形式的作用。再次，以软法为价值冲突定纷止争，引导民族地区群众高举爱国主义的旗帜。少数民族地区同样处在各种价值观和社会思潮冲突激荡的时期，同一民族内部，不同少数民族之间也可能发生冲突。需要政府发挥凝聚共识，强化国家意识的作用。软法由于其平等、包容、开放的特点，能发挥比硬法更好的作用。

2.发挥软法在少数民族自治地方的作用。协商民主的成果是软法的重要来源，协商民主最理想的效果是实现软法之治。当前中国社会大量的软法现象，可以通过协商民主的形式得到解决。在制度和实践方面，协商民主发展积累的经验相对比较丰富，可以为软法提供一定的借鉴。

中国特色协商民主是中国政治制度的重要特色，具有比较完善的制度保障。政治协商和多党合作制度作为中国基本政治制度之一，是中国特色协商民主的最重要体现和制度载体。人民政协作为具体组织形式发挥着重大作用。党的十七大已经明确提出了“将政协纳入决策程序”的要求。我们应该更加积极地挖掘制度潜力，创新制度形式，强化协商的规范化和法制化。政协的建议、意见、咨询报告等是软法的重要形式。基层自治是协商民主的另一重要体现。尤其在当前社会转型期和矛盾凸显期，协商民主更成为化解矛盾稳定社会秩序的重要工具。这正是软法之治所要达到的效果。政府职能转变的重要特征就是政府权力逐渐向社会和个人转移，政府不再是一个统管一切的家长。鼓励社会组织和个人在管理公共事务方面的作用成为服务型政府最重要的特征之一。在这一方面，政府既要“向前看”，又要“向后看”。所谓“向前看”，即政府主动承担起引导个人和社会组织通过协商、讨论、制定规则进行自我管理的作用。所谓“向后看”，即政府发掘长期存在于社会中的社会规则，在保证其不同法律冲突的情况下对其进行确认，使其发挥规范社会组织和个人行为的作用。

3.利用软法规范社会组织行为，防止政府俘获。政府俘获是经济和社会转型时期国家普遍存在的风险。从制度上防范这一风险的根本之策是公开透明。近年来，中国共产党反复强调“让权力在阳光下运行”，党的十八届三中全会决议提出建立权力清单制度都意在约束政府行为，防止政府权力滥用。软法之所以“软”最重要的原因是其不具有明显的强制力，但是，其绝不是某些组织或者个人随意制定的。软法同样必须具有明确、公开等特征。从理念上防范政府俘获最根本的是确立为最大多数人服务的理念，尤其是要为经济条件困难，社会地位不高的群体服务。因为这些人生活状况的改善是整个社会进步的标志，也是政府执政能力提高的最好表现。

由于传统管制方式的失灵，软法之治已经引起了各级政府的重视。但是，软法由于其定义比较宽泛和灵活，必然导致操作性差，权威性不高等问题。如果推行过程不够细致和谨慎，很有可能出现政府被利益集团、行业组织、企业甚至某个人俘获的风险。一些适用软法之治的重要领域和重要事务，比如行业标准的制定、劳动权益的保障等，政府必须加强对过程的监管，保证过程的公开透明。另外，政府有必要以弱势群体代言人的身份参与协商谈判，反映和保障弱势群体的利益。借鉴美国等发达国家的先进经验，政府内部可以设立相应机构专门负责代表弱势群体的利益。

4.完善党规党法，促进党的领导规范化和法制化。目前，大多数学者比较倾向于将党规党法视为软法的重要形式。长期以来，我国形成了以党章为核心的庞大的党规党法体系。党规党法是保障我国政治体系运行的重要力量。但是，党规党法在制定和实施过程中存在着与法律冲突、弹性太大、重复规定等问题。目前，急需的工作是对党规党法进行梳理和规范，克服其与国家法不协调的问题，党规党法是党员的行为规范，其行为要求应该高于国家法的规定。即党员应该更加模范地遵守国家法律，在道德标准方面也应该明显高于非党员。只有如此才能发挥党员的引领作用。同时，规范党规党法的制定程序，明确制定主体的立法权限和职责。在立法过程中，需要加强同国家立法部门的沟通协调，必要时可以吸收国家立法部门工作人员参与党规党法的制定。党规党法实施后，党的机关要主动接受国家立法部门的监督和审查。针对一些党规党法人治色彩比较重的问题，在今后制定党规党法过程中强化惩戒功能。同时，应该突出党规党法对党员道德层面的要求，并且规定相应的惩戒措施。国家法规范是最低限度的道德要求，而党规党法体现的是高层次的道德要求。如此才可以体现出更高的权威性，以利于党对国家更有效的领导。

[1]罗豪才：软法与公共治理[M].北京：北京大学出版社，2006.

[2]王锡锌：参与失衡与管制俘获的解决：分散利益组织化[J].广东行政学院学报，2008(6).

[3]刘长秋：软法视野下的党规党法研究[J].理论学刊，2012(9).

(责任编辑 王先霞)

《胜利油田党校学报》版权声明

为适应我国信息化建设，扩大本刊及作者知识信息交流渠道，根据新闻出版总署有关规定，本刊已许可国内外文献索引、文摘和全文数据库等载体传播本刊论文，作者著作权使用费与本刊稿酬一次性给付。作者向本刊提交文章发表的行为视为同意我刊上述声明。

On Application of Soft Law in Public Governance

LIU Xinsheng

(School of Humanity and Law，Hebei University of Technology，Tianjin 300401,China)

During the period of social transformation，soft law is easier to adapt to the rapid change of social reality. Especially in the complicated administrative affairs，soft law can play a more positive role. We need to tap the potential of soft law in combating violent terrorist activities and ensuring national autonomy. We should also study how to make the governance of soft law and deliberative democracy become mutual and different systems. In implementing the governance of soft law，we should pay attention to insisting on use of both hard and soft tactics and never relax the authority and norms of hard law，at the same time，we must prevent the risk of government capture. Special attention should be paid to improving and standardizing the formulation，implementation and supervision procedure of the rules and regulations of our Party as an important form of soft law.

soft law；public governance；social transformation

2014-11-10

河北省高等学校人文社会科学优秀青年基金项目“河北省推动政府购买服务改革研究”(SY14120)的阶段性成果

刘新圣(1984—)，男，河北冀州人，河北工业大学人文与法律学院公共管理系讲师。研究方向：公共管理。

10.13600/j.cnki.jpsslof.issn.1009-4326.2015.01.014

D035

A

1009-4326(2015)01-0065-04