重提刑事司法改革中的 “中体西用”观：日本的经验与启示

杨继文

★政治法律★

重提刑事司法改革中的 “中体西用”观：日本的经验与启示

杨继文

全面深化和推进司法改革是当前我国法治建设的重要内容。而当前真正的问题是出在了 “公正、高效、权威的社会主义司法制度”并未完全建立。因此，通过梳理与总结日本刑事司法改革的社会特质与技术路径，有利于我国进一步推进刑事司法体制的改革并予以超越，并重新审视与调整法律借鉴与移植过程中的中体西用观念。

司法改革；法律程序；司法规律；“中体西用”

一、引言：借鉴与超越

2013年11月12日中国共产党第十八届中央委员会第三次全体会议通过了 《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（以下称为 《决定》）。在 《决定》中，明确规定了深化司法改革的主要内容和重要意义。如 “深化司法体制改革，加快建设公正高效权威的社会主义司法制度，维护人民权益，让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义。”2014年10月底，中共中央又通过了 《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》。该决定进一步强调，“公正是法治的生命线。司法公正对社会公正具有重要引领作用，司法不公对社会公正具有致命破坏作用。必须完善司法管理体制和司法权力运行机制，规范司法行为，加强对司法活动的监督，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。”这是主体中国在现阶段转型社会中所迸发的法治最强音，具有十分重要的理论与实践意义。

近些年来，我国所发生的一些冤假错案，无不与现实的司法体制弊端、司法恶习、司法陋习以及司法主体法律意识欠缺与不正当司法惯性有关。证据的错误使用、检察官和警察的办案指标压力、法官的不独立等，只是司法体制运行中的表象而已。而真正的问题是出在了 “公正、高效、权威的社会主义司法制度”并未完全建立；现实生活中的人们普遍难以认同司法的价值，取而代之的是非司法、非正规和非正常途径的诉求表达与意志体现。如果我们党和国家再不进行司法变革或者深化体制改革，那么社会主义的法律制度与体系何以体现为人民服务的宗旨。在梳理日本刑事司法制度的文献时，使笔者不得不在理解和掌握日本司法制度改革变化的过程中，思考这个国家是怎样做到 “与时俱进”的法律吸收、改革和发展的；这种司法改革中借鉴的社会基础与特质是什么；以及本国对于法律移植与借鉴要具备什么样的基础条件与本质要求，才能达到理想中的法治图景并予以变革和超越，也就是如何看待我国刑事司法改革中的 “中体西用”观念。

二、日本司法改革的社会特质：“菊与刀”

美国人类学家本尼迪克特（Ruth Benedict）的 《菊与刀》，是文化人类学的代表性著作之一。作者通过 “菊”和 “刀”来代表日本战后的文化状况，体现了日本文化的 “双重性格”，爱美又黩武、尚礼又好斗、喜新又顽固、服从又不驯等。在日本司法体制改革过程中，也体现了这种文化的双重性格。古代日本的司法体制及其演进，与古代中国的联系与交流密不可分。从古代日本的 《大宝律令》《养老律令》等法律制度，可以看出其是怎样借鉴与吸收古代中国法律制度的优势与精华的。从近代日本对于法国、德国法律体系的学习中，也可以看到其是怎样充分发挥这种法治后发优势的。而战后的日本，不得不走上了应用英美法系的法律体系，尤其是美国法的道路。

从这些司法改革的发展历程中，可以初步总结日本司法改革模式及特点。一方面，“罪感文化”影响下的司法变革——对菊的向往。上述日本司法改革的起因、发生与发展，都体现了日本法律发展的学习精神。这种动力也许更多的是外部社会的刺激而作用的，是欠发展对于先进的崇拜与向往。也就是说，“学习别人之长处，弥补自己之短处”，而且 “尽可能全面地、深入地掌握先进国家的法律体系及其运作”。从隋唐时期大量的日本 “遣唐使”，到近代人数众多的“遣法使”“遣德使”，我们可以看出其学习的热忱与法律发展的要求。

另一方面， “洗刷污名”的司法改革动力——对刀的推崇。在 《菊与刀》中，对于日本人“洗刷污名”的论断很有意思。“只要是遵守 ‘情义’，洗刷污名，就决不能说他犯了侵犯之罪，他只不过是算清旧账。只要受到的侮辱、诽谤及失败未得到报复，或者未被雪除，‘世界就不平稳’。”［1］日本的发展，包括法律以及司法体制的改革，都体现了这种民族发展观与动力学的影响。日本独特的地理环境、人文素养以及历史传统发展轨迹，都要求其充分学习别人之长，而且要想尽办法予以超越。“落后就要挨打”，这在日本也是亘古不变的真理。这也诠释了为什么日本对于 “武家文化”如此推崇。

三、现代日本刑事司法改革的技术路径

日本有学者认为，日本刑事法律程序是欧洲法和准美国法的混合体。在1890年日本刑事诉讼法首先吸收了法国法的传统，在1922年又吸取了德国法的精华，而1948年的惩罚程序法典又借鉴了美国法的精神。［2］田口守一认为，在明治时期之后，日本刑事诉讼法是一种 “混合法”，体现了德国法、法国法以及美国法的一些特点。这些混合要素在日本 “被日本化”了。［3］这种日本化的刑事司法体系，体现了精密司法的特点、加强国民参与的要求以及严父－慈母的精神。［4］松尾浩也认为，“信息化”“国际化”以及 “犯罪被害人”这三个方面促成了法律的修改与司法制度的变革。［5］现代日本司法改革主要是在刑事诉讼程序中发生并体现的。主要表现为沉默权、令状主义的引进，警察组织的变化，诉因制度的建立和完善，裁判所规则制定权的发展，以及对于被告人权利的充分保障等。

试举一例来说明日本司法改革的具体技术路径。于2004年5月28日颁布实施的日本 《关于裁判员参加刑事审判的法律》（2004年法律第63号），明确规定了日本现行的 “裁判员制度”。这部单行法由84个法律条文组成，其中主要规定了日本裁判员的选任、解除职务，参加审判程序的方式以及评议细则等内容。裁判员参与审理的案件，只限于死刑、无期或因故意致被害人死亡之类的重大案件。合议庭原则上由法官3人、裁判员6人组成。但对没有争议的案件，也可由法官1人和裁判员4人组成小型的合议庭。虽然日本曾于1928年实施过英美法中的 “陪审制”，15年后以失败而告终、陪审法也被废止，但是这并没有影响日本司法对于新进国际潮流以及法律发展方向的借鉴和吸收。一方面，这部单行法体现了日本对于国民参与司法国际潮流的回应，充分体现了民众参与司法、接近司法的国际发展趋势，“加强了司法的国民性基础”；另一方面，“这次司法改革引进了既非陪审也非参审的 ‘裁判员制度’”，体现了日本司法体系兼容并蓄的风格与务实态度。田中和夫在 《英米法概说》一书也认为：“英美法系盛行的陪审裁判制度是英美法的特色之一。它使一般市民通过被选任为陪审员而参与审判活动，是一种民众基本人权参与精神的体现，有利于保护被告人以及被害人的权利，值得我国予以借鉴和吸收。”［6］

四、日本司法改革对当前中国刑事司法发展的启示

我国台湾学者王兆鹏基于对日本刑事诉讼实务的考察指出，从实务的角度来看日本刑事诉讼的变化发展，可以重新思维刑事诉讼的架构及方向。［7］而从我国法律移植与借鉴论的历史发展来看，这种法律借鉴与吸收的精神则体现得比较少，取而代之的是对于 “洋为中用”“拿来主义”的误读和误用。从清末时期的沈家本修律，到民国时期对于大陆法系 “六法”体系的借鉴与吸收，再到新中国成立后的全面移植苏联法律体系，都体现了中国人所特有的 “体” “用”关系说。“中为体，洋为用”，这是直到现在我国对外借鉴与吸收先进法律制度的根本思路与思维方式。当然，这种法律移植思维并不是不无道理，而且在当今中国还有着很强的说服力。例如，中国特色、中国模式的发展和演进过程，“只拿不用”或 “只用不拿”，那就根本不能成为主体中国的法制资源和法律财富。但是，我们不得不要进一步追问，“拿得不准”或者 “拿得不全”，何谈 “用”呢。

对于国外的先进法律制度，我们通常不是先 “拿来”，而是先想着怎样把它变为中国特色、中国模式，然后再 “用”。这导致学习别人的东西， “四不像”，既不像法治先进国家的优势资源，又不像中国自己的东西，最终只能以借鉴失败而告终。这与日本司法改革的坚持与韧性形成了鲜明的反差。因此，在当前我国全面推进和深化司法体制改革的背景下，我们应当要有“破釜沉舟”的勇气和毅力。一方面，遇到国外先进的法制资源，我们要系统地学习、全盘地接受和深入地理解，之后再探讨其是否适合我国现有的司法体系与资源，而非 “先进行改造”。另一方面，在具体借鉴与吸收国外先进的司法制度时，一定要遵循司法规律，符合国际司法发展趋势与潮流。刑事司法虽然在不同的国家有着相对的新问题与新表现，但是它的主题在数个世纪以来未曾改变，它的知识结构与规律也未被代替。［8］我国学者陈光中和龙宗智认为，遵循司法规律的基本意义，就在于有效发挥司法的功能，以保障实现社会公正、践行国家法治、化解社会矛盾、维护社会秩序。［9］日本的司法改革经验，给了我们重要的启示——重构中体西用观是司法改革取得成功的基础；遵循司法规律是司法改革取得成功的关键。［10］

［1］［美］鲁思·本尼迪克特．菊与刀 ［M］．吕万和等译．北京：商务印书馆，2005年，p101

［2］George F．Cole，Stanislaw J．Frankowski and Marc G．Gertz．Major Criminal Justice Systems：A Comparative Survey［M］．London：Sage Publications，Inc．1987，p168－169

［3］［日］田口守一．刑事诉讼法 ［M］．张凌、于秀峰译．北京：中国政法大学出版社，2010年，p3

［4］［日］佐々木知子．日本の司法文化 ［M］．东京：文藝春秋，2000年，p6

［5］陈光中主编．21世纪域外刑事诉讼立法最新发展［M］．北京：中国政法大学出版社，2004年，p255

［6］［日］田中和夫．英米法概说［M］．东京：有斐阁，1971年，p233

［7］（台）王兆鹏．路检、盘查与人权 ［M］．台北：元照出版有限公司，2003年，p213

［8］James A．Inciardi．Criminal Justice［M］．Oxford：Oxford University Press，2002，p4

［9］陈光中、龙宗智．关于深化司法改革若干问题的思考 ［J］．中国法学，2013年第4期，p5

［10］杨继文．遵循司法规律是司法改革成功的关键［J］．人民法治，2014年第12期，p47

［责任编辑：陈光军］

Rediscussion on Chinese Idea with Western Expression in the Criminal Justice Reform：Experience and Enlightenment from Japan

Yang Jiwen

To deepen judicial reform was an important part of building the rule of law in our country．The current problem was that a"fair，efficient and authoritative"socialist judicial system is not fully established．Thus，the research combing with social characteristics and summing up technical route of Japanese criminal justice reforming would help China to further promote the reform of the criminal justice system and make it more complete，and to reexamine and adjust the Chinese idea with western expression in the legal reference and the migration．

judicial reform；proceedings；judicial law；Chinese idea with western expression

D901

A

1674-8824（2015）02-0053-04

2014年教育部人文社会科学青年基金项目—— “刑事习惯、刑事政策与藏区刑法适用互动关系研究”，项目编号：14YJC820022；2014年四川省教育厅人文社会科学一般项目—— “藏区刑事和解制度研究——以甘孜藏区为例”，项目编号：14SB0268。）

杨继文，西南财经大学法学院博士研究生。（四川成都，邮编：611130）