浅议商业秘密免予政府信息公开的适用

黄宁

浅议商业秘密免予政府信息公开的适用

黄宁

当前，在政府信息公开实践中行政机关因申请公开的政府信息涉及商业秘密而做出不予公开决定的情形较为常见，由此引发的行政诉讼亦是基层法院需要经常面对和解决的一类问题。本文以实践案例的思考来浅议商业秘密免于政府信息公开的适用。

一、案情回顾

原告：赵某

被告：上海市闵行区浦江镇人民政府

原告赵某诉称，2014年9月1日，被告收到原告要求获取拆迁户数、批文及包干协议等政府信息的申请。同年10 月10日，被告作出涉诉答复书，认为上述信息属于商业秘密，不予公开。原告认为，根据《政府信息公开条例》第二条、第九条第（一）项、第（二）项、第十二条第（四）项等规定，被告应当公开该政府信息。本案被告适用法律不当，认定商业秘密，却未见第三方意见征询书回执和相关调查、核实内容，也未见涉及第三方权益告知书等，应属违法行政。故请求法院撤销被告所作编号为2014-09的《政府信息公开申请答复书》，并责令被告提供相关的政府信息。

被告浦江镇政府辩称，其依法具有受理和处理向其提出政府信息公开申请的职责。由于本案原告赵某申请公开的征地包干协议不为公众所知晓，不能从公开渠道获取，且内容涉及案外人即协议当事人的经济利益以及征地范围内众多原财产权利人的信息，该信息属商业秘密。为此，被告向案外人发出《权利人意见征询单》，征求其是否同意公开的意见，上海浦江镇投资发展有限公司不同意公开，上海市闵行区建设用地事务所逾期未作答复。根据《上海市政府信息公开规定》第十二条的规定，签约的当事人逾期不答复，视为不同意向申请人公开，被告遂作出不予公开的决定。该具体行政行为合法，请求法院驳回原告的诉讼请求。

闵行区人民法院经审理查明：2014年9月1日，原告赵某向被告浦江镇政府提出政府信息公开申请，要求获取“N3N4的二条路的拆迁户数、批文及包干协议”。被告经审查，认定原告要求获取的信息属于《政府信息公开条例》第十四条第四款、《上海市政府信息公开规定》第十二条第一款规定的商业秘密，于2014年9月11日向上海浦江镇投资发展有限公司发出《权利人意见征询单》，该公司于9月25日出具“涉及我公司商业秘密，不同意向申请人提供”的意见，被告遂依据《上海市政府信息公开规定》第二十三条第（二）项的规定，于2014年10月10日作出《政府信息公开申请答复书》，答复原告不予公开。原告于当日收到该《政府信息公开申请答复书》。

二、审判结果

闵行区人民法院经审理认为，根据《政府信息公开条例》第四条规定，被告浦江镇政府具有受理和处理向该机关提出的政府信息公开申请的行政职权和职责，对申请人提出的政府信息公开申请，行政机关应当依法作出处理。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十二条、最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十六条的规定，行政诉讼中被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起十日内提供作出该具体行政行为的证据、依据；被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据。本案中，被告受理原告的政府信息公开申请后，确认原告要求公开的“N3N4的二条路的拆迁户数、批文及包干协议”属于商业秘密，对此虽然提供了《权利人意见征询单》，证明其已就“包干协议”征询相关权利人是否同意公开的意见，但未能提供相应的证据证明其征询意见的对象为协议主体，亦未提供足够的证据证明原告要求公开的“拆迁户数、批文及包干协议”均属于商业秘密，因此，被告所作被诉《政府信息公开申请答复书》主要证据不足，依法应予撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第九条第一款之规定，判决如下：

一、撤销被告上海市闵行区浦江镇人民政府于2014年10月10日作出的编号为2014-09《政府信息公开申请答复书》。

二、被告上海市闵行区浦江镇人民政府应于本判决生效之日起30个工作日内对原告赵某的申请事项重新作出答复。

案件受理费人民币50元，由被告上海市闵行区浦江镇人民政府负担。

三、案例评析

在本案中，法院从实体与程序两个方面对行政机关所作的不予公开行政决定进行了合法性审查，审查结果是一方面认为涉案政府信息不构成商业秘密，另一方面也指出行政机关在履行其法定征询程序时存有明显不当，进而作出了撤销判决并要求行政机关重新作出行政行为。围绕该案，有如下几个方面的问题是司法实践中该类型案件中的共性问题，需引起足够的重视。

（一）政府信息公开语境下的商业秘密的认定

我国对于商业秘密的立法规定，主要见于《民事诉讼法》、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》及《反不正当竞争法》等法律、法规、规章及司法解释。依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百二十条之规定，民事诉讼法第六十八条、第一百三十八条、第一百五十六条规定的商业秘密，是指生产工艺、配方、贸易联系、购销渠道等当事人不愿公开的技术秘密、商业情报及信息；依据《反不正当竞争法》第十条之规定，本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。据此，不难看出在我立法体系中，同样也存在对商业秘密定义的差异性，而未达成共识。通常来讲，一般将《反不正当竞争法》对商业秘密的界定视为主流观点并为司法实践所采纳和适用。其依据在于，最高人民法院在2006年针对《反不正当竞争法》第十条作过详细的解释，该司法解释从正反两个方面对构成商业秘密的三项核心要素（“不为公众所知悉”“能为权利人带来经济利益、具有实用性”“保密措施”）进行了充分解释。①此外，在国家工商管理行政总局于1998年修订后公布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第二条中，则对包含“不为公众所知悉”“能为权利人带来经济利益、具有实用性”“权利人采取保密措施”“技术信息和经营信息”“权利人”等五大要素作了详细的解释与说明。两相比较，能够看到此二者既有相似处，亦有不同之处，但整体来看两者的实质是一致的，更多的是详略的差异，两者完全可以结合起来看，作统一的理解，进而实现统一的适用。

因此，就商业秘密的法律内涵而言，其就是我国立法所指的不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。当然，对于权利人是否采取了保密措施，则应该设定合理限度，不能作过高的要求。

就政府信息公开中的商业秘密而言，其是否存在其特殊性，这值得作进一步的探讨。

依据《政府信息管理条例》第二条之规定，政府信息是指行政机关在履行职责过程中制作或获取的，以一定形式记录、保存的信息。首先，商业秘密不因其转化为政府信息而改变其原有的权利主体。依据《反不正当竞争法》第2条之规定，只有经营者才能成为商业秘密权的主体，具体包含了从事商品经营和赢利性服务的法人、其他经济组织和个人，并不包含公权力主体，这也是由商业秘密权本质上为一种权利而非一项权力所决定的。因此，行政机关虽然可能在履行职责过程制作或获取到一定商业秘密，但本质上讲这些“商业秘密”还是属于经营者的，只是因为特定原因为行政机关所掌握和知悉而已，并未改变其法律属性。其次，商业秘密不因其转化为政府信息而改变其原有的类型。应该说，行政机关所能记录和保存的商业秘密并不会超出商业秘密原有的具体类型，而是一种包含与被包含的关系。最后，商业秘密不因其转化为政府信息而改变其原有的内容。行政机关记录和保存的商业秘密必然要与商业秘密的原有全部或部分内容相一致，不应增减一分，必须要客观地、真实地、全面地记录与保存。

据此，可以说政府信息公开语境下的商业秘密并不因行政机关的介入而有实质性的改变，换言之，作为政府信息形式存在的商业秘密就是权利人（经营者）所享有的商业秘密，而要判断特定政府信息是否为商业秘密，则只需要按照立法所规定的商业秘密的定义或构成要件或特征进行实质性的审查。这一审查标准既应为行政机关所采用，亦应作为法院进行司法审查之标准。

（二）法定征询程序的具体内容

依据《政府信息公开条例》第十四条第四款、第二十三条之规定，行政机关通过对申请公开的政府信息进行是否构成商业秘密的审查之后，一旦认定行政相对人申请公开的政府信息构成商业秘密后，则必须依法履行相应的征询程序。此处所言的“征询程序”是指行政机关认为申请公开的政府信息涉及商业秘密，公开后可能损害第三人合法权益的则必须依法履行征求、询问第三人意见的法定程序。目前，《政府信息公开条例》对征询程序只作了原则性规定，并无相应的实施细则，不具有可操作性。本案中，行政机关履行征询时所适用的《上海市政府信息公开规定》相较于《政府信息公开条例》也只是对“第三人是否同意公开”的回复增加一种“未做答复视为拒绝”的征询结果认定方式。

总体来讲，立法的简单化、原则化处理反映的是我国立法长期以来“重实体，轻程序”，导致法院审查行政机关所作行政行为是否依照法定程序时，同样陷入到无“法”适用的困境。就现有立法而言，可以对“征询程序”的具体内容做以下概括：其一，征询的主体为行政机关，具体为负有履行征询职责的政府信息公开工作机构；其二，征询的对象为第三人（行政诉讼原、被告以外的人），即申请公开的政府信息所涉及商业秘密的享有人；其三，征询的内容为征求、询问第三人是否同意公开其所享有的商业秘密；其四，征询的形式必须采取书面形式；其五，征询的结果分为同意与不同意，且不同意的既可以明示的方式作出，亦可以默示的方式表示。客观来看，这些内容基本上已构建起一套粗略的征询程序，但是要做到更加完善、更具有可操作性，则需要通过立法作进一步的填补与修正。从完善行政程序角度而言，应该着重加强这么几个方面的规则设置：其一，要明确行政机关未履行征询程序所要承担的不利后果；其二，要为征询程序设置一合理期间，该期间至少应包含行政机关送达书面征询意见书的期间、第三人答复期间及行政机关向申请人送达第三人答复意见书的期间；其三，要明确行政机关送达相应文书的方式及法律效力。

本案中，行政机关虽然在形式上履行了征询的程序，但也存在认定征询对象错误与未构成有效送达的问题，换言之，征询这一法定程序的履行和适用过程中出现了重大瑕疵，从而导致在认定事实时的偏差。

（三）法院进行司法审查的合理限度

在当前的立法与执法现状下，针对此类案件，法院要严格依照现有立法规则与原则对行政机关所作行政行为进行合法性审查，充分行使自身所享有的司法审查权，而不能仅仅只作简单的形式审查。这就要求法院必须坚持以法定的客观标准来审查行政机关对申请公开的政府信息是否涉及商业秘密的判断，而不是以行政机关或第三人的主观标准来审视。②采取这样的审查标准与审查强度，一方面是要充分发挥司法权对行政权的监督制约作用，以防止行政机关滥用商业秘密免除公开条款；另一方面也是因为在判断申请公开的政府信息是否涉及商业秘密这一问题上，行政机关的专业优势并不高于或者明显超过法院。因此，法院要充分严格依照相关立法及司法解释对申请公开的政府信息是否涉及商业秘密进行实质审查，以维护申请人与第三人的合法权益。此外，就行政机关是否依法履行征询程序而言，法院在进行司法审查时更应该采取较高的标准与强度，这既是充分尊重并发挥征询程序自身独立价值的要求，亦是直接有效地回应申请人对行政机关执法程序异议的需要。另外，对于行政机关是否遵循法定征询程序的审查，应该分清轻微程序瑕疵与重大程序瑕疵（实质上已达到严重违反法定程序），采取不同处理办法。

总之，对于行政机关适用政府信息公开中商业秘密免除公开条款的司法审查要从实体与程序两个方面展开，严格依法进行实质性审查，明确行政机关在此类案件中的具体举证责任，积极行使司法裁判权，以实现公正裁判，为同类案件的审判提供借鉴。■

（作者单位：上海交通大学凯原法学院。）

注释：

①具体内容可参见《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律问题若干问题的解释》第9条、第10条、第11条之规定。

②由主观标准向客观标准过度在美国涉及商业秘密免除公开条款的适用的判例中有一个很清晰的演变过程，值得我国法院借鉴。参见赵正群、崔丽颖：《判例对免除公开条款的适用——对美国信息公开诉讼判例的初步研究》 ，载《南京大学学报》2008年第6期。