正义实现的前提是把权力关进制度的笼子

汤啸天

正义实现的前提是把权力关进制度的笼子

汤啸天

党的十八届三中全会明确提出“推进国家治理体系和治理能力现代化”的治国理政新理念。显然，强调“推进国家治理体系和治理能力现代化”体现了党加强执政能力建设的时代要求，是从顶层制度设计的高度对国家治理体系和治理能力的现代化作出了审视，并发出了推进建设的动员令。能力是各方面综合素质的体现，领导干部的能力并不会因为其走上领导岗位或者升迁而得到提高，执政党的国家治理能力也必须与时俱进。正如人的思维一定会受到其当时当地所处情境的影响，运用法治思维和法治方法的前提是把权力关进制度的笼子里，让正义得以实现。

一、依宪治国是落实依法治国的重点

（一）确定宪法的至上地位是正义实现的关键

2015年7月1日，十二届全国人大常委会第十五次会议表决通过了全国人大常委会关于实行宪法宣誓制度的决定。决定规定的宪法宣誓誓词共70个字：“我宣誓：忠于中华人民共和国宪法，维护宪法权威，履行法定职责，忠于祖国、忠于人民，恪尽职守、廉洁奉公，接受人民监督，为建设富强、民主、文明、和谐的社会主义国家努力奋斗！”笔者欣喜地看到，《宪法誓词》中有关“三忠于”的排序是：忠于中华人民共和国宪法、忠于祖国、忠于人民。把“忠于中华人民共和国宪法”，列于“忠于祖国、忠于人民”之前，表达了对宪法更高程度的重视。显然，依据宪法治国理政的核心内容是，党领导人民制定宪法和法律，党领导人民执行宪法和法律，党自身必须在宪法和法律范围内活动，真正做到党领导立法、保证执法、带头守法。

我国《宪法》明文规定“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权”，就这一规定本身而言含义是明确的，而在实际上贯彻的难度却不言自明。法治思维必须认清，唯有执政党严格遵守宪法和法律，才能建设社会主义法治国家。于建嵘教授的分析一针见血，在我国“法律文本并不落后，但在现实中往往难以落实，甚至被层层的条例、细则、办法和‘红头文件’等稀释，有法不依的情况也比较严重。比如，《宪法》第十三条明确规定‘公民的合法的私有财产不受侵犯’，却不敌《城市房屋拆迁管理条例》这样一部行政法规”（于建嵘：《稳定系于落实宪法》，《新世纪》周刊2010年第12期。）。尽管我国现行《宪法》还有不尽人意之处，但是，如果现行宪法真正得到落实，法治建设的状态就会绝非如此，而真正能够稀释、曲解、阻碍宪法落实的力量主要来自公权力的执掌者。客观地说，执政党如何实实在在地接受法律监督，解决好自身守法的问题上，至今还是“唱功好、做功差”，官员腐败的不断升级以及不断暴露的腐败案件就是明证。法治建设最忌言不由衷，口惠而实不至。表里如一、心口如一、说到做到、率先垂范，才能真正把宪法落到实处。规范首先要有示范。如果手中握有各种各样权力的领导干部自身行为是不规范的，普通群众的行为就根本无法规范。

讨论国家治理体系和治理能力现代化离不开对国家职能的正确认识。众所周知，国家的对内职能包括政治、经济、文化、社会公共服务、平等五大方面，国家必须在法治的轨道上履行职能。换句话说，人民之所以需要国家是因为国家能够使人人期待的自由、正义得以实现，当国家治理体系不健全、治理能力有欠缺的时候，人民的满意度就会下降。当前，我国领导干部面临深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定等任务的挑战，一方面是干部的“能力恐慌”日益突出，另一方面国家治理体系的现代化也正面临严峻挑战。公平正义是国家或社会文明发展的标志，公平正义的实现程度则是衡量一个国家或社会文明发展的标准。总而言之，公平正义就是社会各方面的利益关系得到妥善平衡，社会矛盾得到正确处理，人的全面发展得到实现。公平与正义紧密相关，通常被简称为公正。公平与正义在内涵上有所不同。正义是公平的基础，没有正义的公平必定沦为平均主义；公平是在正义基础上的更高追求，并以可持续的发展为目标。公平侧重于利益均衡，正义侧重于利益对等；正义侧重于鼓励竞争，扬善抑恶，公平侧重于缩小差距，保持平衡。改革开放以来，法律在我国社会生活中的地位总体上是上升的，但也出现了“权为我所用”“法为我服务”的问题。运用法治思维、法治方法无疑可以减少领导干部的不作为、滥作为，但在现有的执政条件下，也要注意防止“依法不作为”“依法滥作为”和选择性执法的出现。

（二）保证宪法的实施才能实现正义

美国思想家罗尔斯在其《正义论》中指出∶ “正义的主要问题是社会的基本结构，或更准确地说，是社会主要制度分配基本权利和义务，决定由社会合作产生的利益之划分的方式”（［美］约翰·罗尔斯《正义论》中国社会科学出版社 1988年版第3页，第7页，第3页。）。正因为“正义的主要问题是社会的基本结构”，正义的实现必须紧紧抓住宪法实施这个“牛鼻子”。2012年12月5日，首都各界在人民大会堂隆重集会纪念中华人民共和国宪法公布施行30周年。习近平总书记在发表讲话时指出：“保证宪法实施，就是保证人民根本利益的实现。只要我们切实尊重和有效实施宪法，人民当家作主就有保证，党和国家事业就能顺利发展。”这是我党新一届领导人第一次直面宪法实施问题，话语中肯而坚定，鼓舞了全党、全国人民保证宪法实施的决心和意志。

在人类历史上，宪法并不是从来就有的，宪法既是人类社会发展到一定阶段的产物，也是人类为争取民主、平等、自由前赴后继的历史成果。现在宪法已经成为民主政治的重要特征和标志，就是因为宪法具有一般法律所不可替代的两个重要的作用：一是凝聚人类在文明进程中的共识作用。通观世界各国的宪法，无论各个国家选择什么样的社会制度，其或多或少都要对民主、平等、自由作出自己的表达。宪法是一个国家的人民所达成的最低限度的共识，它具有固化、维护、增进社会共识并保证已经取得的共识得以遵行的作用。二是奠定根基的作用。宪法之所以被称为“母法”，是因为宪法是国家的根本大法和最高层级的法，是规定国家社会制度、政党制度、经济制度等一切制度、规则的总依据、总准则，是包括执政党在内的所有组织和个体都必须无条件遵守的总规矩、法治思维和法治方式，是人类文明的重要组成部分，运用法治思维、法治方法执掌政权是世界各国、各政党通过长期执政实践领悟到的执政规律。法治思维、法治方式要求领导干部在对法治的认识上，更加注重对法治价值的认识；在行为模式上，更加注重自身守法的基础性作用。从这个意义上说，制定一部充分体现人民意志的宪法和保证宪法的实施是法治思维的核心。对执政党而言，法治的价值不仅仅是律他，更为重要的是律己。遗憾的是，在当下领导干部中有一部分人依然把法律视为管束别人的武器，对自身接受法律的监督很不自觉、很不自在。

（三）依宪治国才是真正的法治思维

根据中国的国情，“提高领导干部运用法治思维和法治方法深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力”，首先是提高领导干部忠于宪法、尊重宪法、实施宪法的意识，把通过自身的行为示范和具体职责的履行使得宪法落实而不是“落空”。扩张是权力的本能，公权力也不会例外。公权力从其形成的第一天开始就存在着扩张、滥用的冲动。宪法是人民权利的总章程，宪法对国体、政体、社会制度、国家机构及其职能、公民权利义务等国家生活中最根本、最重要的问题作出规定的基点是限制公权力、保护私权利。正因为宪法是对公权力的限制和制约，世界各国才会共同认为宪法是国家的根本大法。具体的法律制度作为解决具体问题的准则、尺度无疑是正确的，但无论法律的数量和细化程度有多高，人类社会法治的已有发展与未来发展都将注明，法治并不是对外施展力量的工具，而是对权力拥有者的限制和制约。通俗地说，对公权力严格制约的缺失就是不正义，宪法和法律不是执政党用来制服别人的“千钧棒”，而是人民戴在执政党头上的“紧箍咒”。

中央人民政府驻澳门特别行政区联络办公室副主任陈斯喜提出法治思维是不同于人治思维、革命思维、政策思维的一种治理国家的思维方式，从“心中有法、遇事找法、一断于法、权不离法” 四个方面界定法治思维的内涵（陈斯喜：《深刻理解法治思维的内涵》，《中国人大杂志》， 2013年第8期。）。这种尊重法律、信仰法律、敬畏法律，自觉地把法律作为处理各种问题的准则的思路无疑是正确的。法治思维应当是竭尽所能保证宪法实施的思维，法治方法应当是围绕宪法的实施竭尽所能的方法。我国现行《宪法》虽然还有不尽人意之处，但就整体而言还是比较充分地体现了全中国人民的根本意志，当前的问题主要是宪法的实施不充分、不到位。笔者同意韩大元教授的观点：“树立宪法权威是社会稳定的基础与保证。预防和降低社会风险，需要以宪法为根本，在宪法的指引下维护稳定、创造和谐。理性的社会稳定是基于内在需求而形成的相对平衡的状态，不能只依靠人为的、外在的、压制性的力量。而要达到这种良性状态，必须尊重公民的权利和自由，积极履行‘国家尊重和保障人权’的义务。社会稳定的前提是寻求社会共同体的基本共识，而宪法恰恰是社会共同体基本价值的体现，维护宪法就是维护基本的社会共识，建立不同利益主体都能接受的最底限度的政治道德，以凝聚人心、维护国家的统一。”（韩大元：《论宪法权威》，《法学》，2013年第5期。）尽管我国的现行宪法还有亟待完善之处，但只要举国上下致力于实施现行宪法，严格地落实现行宪法，齐心协力建设社会主义法治国家的新局面就一定能够出现。

二、我国宪法实施的难点在于触动“固有的利益格局”

2011年吴邦国委员长宣布，具有中国特色的社会主义法律体系已经形成。为此，当下中国法治建设的问题已经不是“有没有法”，而是为什么要运用法律武器和如何运用法律武器。换句话说，有法可依在中国已经基本实现，而宪法和法律至上的地位还远没有确立，宪法的落实还很不到位，具体法律实施过程中的曲解和“走样”还时可见到。人们不禁要问，当下在中国，民主法治建设的阻力主要来自何方？是无权无势的普通群众还是公权力的掌控者在阻碍民主法制建设？其实，问题的答案非常明显和简单，当下在我国能够足以对抗法治的力量来自既得利益集团。2013年3月18日，李克强总理在会见中外记者并回答提问时说：“改革进入了深水区，也可以说是攻坚期，的确是因为它要触动固有的利益格局。现在触动利益往往比触及灵魂还难。”由此可见，深化改革的最大阻力来自固有的利益格局，造就利益固化的一定是公权力的掌控者。按照李克强总理的说法，就当今中国而言，最难突破的是“固有的利益格局”。为什么我国在法治建设不断推进的过程中，“固有的利益格局”同时形成呢？

近年来，我国反腐败的力度持续增大，揭露的腐败分子职务之高、疯狂作案手段之劣、涉案金额数量之大、涉案成员的人数之多令人深思。特别是，一个为首的腐败分子周围都聚集着若干个大大小小的腐败分子，形成“一荣俱荣、一损俱损”的关系。这种盘根错节、互为支撑、互有利益的腐败格局一旦败露，就表现为纵向上的“串案”，和横向上的“窝案”。这一现象至少说明，我国的官场中存在着具有相当大力量的“潜规则”，把上下级关系异化为人身依附关系的并非个别。在社会主义制度的条件下，我国官场出现人身依附现象的原因十分复杂。但就根源而言，是接受依附者存在着实实在在的特权，寻求靠山的人企图分享特权。一方面，接受依附者希望能够通过更多人的依附使其更具实力；另一方面依附于特权者也通过依附行为获得了非份的利益。俞可平教授说：“中国政治文化的一个重要特征是上行下效，‘上梁不正下梁歪’，有什么样的官场生态，就会有什么样的社会生态。”“毫无疑问，社会上确实存在着众多奸商、刁民、劣医、骗子，他们也无疑应当对上述无良行为负直接的责任。但是，从根本上看，对社会诚信缺失负主要责任的应当是政府，而不是社会；是官员，而不是公民。”（俞可平：《俞可平：政务失信的根源及破解之道》，爱思想网，2012-11-16访问。）以政府信息公开为例，从对政府信息铁桶般的严格保密，到“玻璃门”般的公开，直到群众已经发出的进一步公开的呼吁，都说明了凡是涉及公权力的改革都需要公权力的退让。如果公权力对既有的掌控领域“寸土不让”，正义的实现只能是画饼充饥。

三、实现正义始于对公权力掌控者的管控

实现公平正义在我国并不是新鲜话题，但由于复杂的历史原因，至今为止公众对实现公平正义的信心依然不足。根本性的原因在于，建设社会主义法治国家的终极目标在于公平正义，公平正义的现实道路在于保障和发展人权，公平正义必须以人民群众看得见的方式，通过每一项决策的制定、每一起案件的审理具体地体现出来。为此，实现正义的最大难点是对公权力的掌控者实现强有力的管控。

（一）实现正义必须充分保障公民的言论自由

据资料，在现代法治国家形成的过程中，康德提出了法治国的五个充要条件：（1）公认的、明确的法律。法治国必须具备公认的、明确的法律，对成员的权利、义务和自由做出规定。（2）公认的、对法律进行权威阐释的来源。当法律的含义或实际应用产生矛盾时，必须有一种公认的方式，来对法律进行权威性的解释。（3）完备性。法律必须具备完备性，覆盖个人的所有行为，如权利、义务和自由，不存在含混未决的领域。（4）一致性。对于法律的权威阐释必须具备一致性。当一个成员在履行权利与义务时，其他成员不能同时被许可阻止该成员行为的发生。（5）有效执行。法律必须通过公认的程序和机构来有效执行，使其规定的外在自由（external freedom）真正得以保障。（转引自《复旦大学社会科学高等研究院学术通讯》，2011 年6 月（总第30期），第30页。）康德认为：自由的本质是意志自由，人的各项权利则是其现实化和外在化，外在自由可区分为个人自由和政治自由。笔者以为，康德在所说的“外在自由”非常重要。所谓“外在自由”是指与生俱来、并非任何人恩赐的，每一个主体都无一例外地平等享有的，以不影响他人自由为界的自由。简单地说，外在自由就是允许人们自由地表达意志的自由。

当前在我国并不是没有表达的自由，缺少的是对批判性意见的表达自由。1984年10月1日，参加国庆游行的大学生通过天安门时，队伍中突然展开了“小平您好”的横幅。大学生在天安门广场的这一行动经现场记者报道后，各大媒体公认“小平您好”横幅的突然出现，表达了亿万人民的心声。在组织学生进行国庆游行的场合突然出现“小平您好”的横幅，迄今为止得到一致肯定的法律依据是学生的行为符合宪法关于公民权利的规定。换句话说，我国宪法并没有规定公民言论自由所表达应当是赞扬或者是批评的言词。无论是歌颂或者批评的言论，只要确有事实依据、符合宪法法律的规定都应当得到充分表达的机会。但是，在实际生活中，对人民群众知情权、参与权、表达权、监督权却有“选择性保障”的倾向。说赞扬话的机会多、发表批评性意见的机会少，说赞扬话的渠道畅通、发表批评性意见的渠道堵塞的做法既不符合宪法的规定，也是对正义实现的阻扰。毫无疑问，就法治建设的整体推进而言，必须切实解决公民言论自由全面实现的问题，使得每个人以和平方式作出的意志表达都得到保护。这是因为：“管理国家的本质就在于价值选择；而一个好的执政者的标准就是，在任何时候都会义无返顾地选择公平正义。当公平正义成为社会主义法治的灵魂，成为全社会的人们看得见、感受得到并能够分享得到的结果的时候，社会主义法治才能真正惠及广大人民群众。”（徐显明：《公平正义：社会主义法治的价值追求》，《法学家》，2006年第5期。 ）

（二）实现正义必须提高公众的“能见度”

应当充分肯定，建立结构合理、配置科学、程序严密、制约有效的权力运行机制，从决策和执行等环节加强对权力的监督，保证把人民赋予的权力真正用来为人民谋利益，就可以从根本上遏制腐败的蔓延。显然，对执政党权力运行的制约和监督必须在宪法实施的过程中得到明确的体现，而不能停留在宣言层面。在我国，呼吁官员家庭财产等信息公开和政府信息进一步公开的声音日益高涨，同时也存在实质性推进困难重重的局面。坦诚地说，如果所有官员都以敬畏之心在众目睽睽之下工作，腐败就没有存在的市场。正因为政府信息公开至今还有相当大的距离，人民群众虽然具有理论上的监督权，但由于政府信息公开的“能见度”不够，监督就只能是“雾里看花”了。“能见度”本来是气象学名词，是反映大气透明度的一个指标，即具有正常视力的人，在当时的天气条件下还能够看清楚目标轮廓的最大距离。其实，公权力的运作也有能见度问题。党和政府运行信息的“能见度”完全是人为控制的。如果以涉及“保密”或者“敏感问题”而遮蔽本应当公开的信息，实际上就是扩大了腐败分子的自由度，加大民众监督的难度。

据丹麦驻华大使裴德盛向《经济参考报》记者指出，在丹麦，媒体监督、政府官员收入公示、健全的高税收制度都压制了腐败的形成。（闫磊：《2012全球清廉指数榜出炉：丹麦居首中国第80》，《经济参考报》2013年1月31日。）加强对权力运行的制约和监督，把人民赋予的权力用来为人民谋利益是需要不可逾越的制度作保证的。我党已经认识到执政党的最大危险就是腐败。这个问题解决不好，政权的性质就可能改变，就会“人亡政息”。面对“人亡政息”的危险，如果至今不能在宪法的实施上有所突破，危险就会变成现实。在反腐败斗争中坚持“老虎苍蝇一起打”无疑是正确的，但也要看到腐败的“老虎”在其大肆贪污受贿的同时，必然会用残汤剩饭喂养出一批又一批腐败的“苍蝇”。在“老虎”一手遮天的状态下，“苍蝇”繁殖的速度、传播细菌的严重程度都是惊人的。“苍蝇”是以看“老虎”的脸色、吃“老虎”的残汤剩饭生存的。

（三）实现正义必须防止公权力破坏群众安全感

周旺生教授认为：“法律正义注重以富有理性的方式实现其价值，重建置富有理性的社会制度特别是社会资源配置制度，注重在权利义务分配机制、经济机会、社会生存和发展条件方面确立、维护并保障实行正义的制度。这是正义的主题，也是实现法律正义的主题。法治如若漠视以社会正义或分配正义为其精神中枢，就易于甚至必然会蜕变为精巧的，层次更高的专制暴政。”（周旺生：《论法律正义的成因和实现》，《河南省政法管理干部学院学报》，2004年，第1期。）任何社会的运行都必须有法可依，而社会一体遵循的必须是制定得良好的法律，这是奠定法治国家的前提和基础。法治的本意并不是具有一整套法律制度，而是依据法律治理国家，依据法律制约权力。从某种意义上讲，作出制度安排的原因并不是因为社会充满数不尽的善，而是社会存在无孔不入的恶。当人性的弱点一旦与权力相结合，权力便会无恶不作。2013年全国政法工作会议明确提出要“使人民群众安全感上升”，似乎是一个老生常谈的话题。其实不然，“使人民群众安全感上升”既要靠严厉打击各类违法犯罪活动，也要管住公权力的掌控之手，确保司法活动在严格的法律程序之下进行，公民的各项权利才能得到落实。在社会运行过程中，如果刑事犯罪猖獗，人民自然会不得安宁，但是，更有一种可以使人民群众安全感彻底归零的是公权力的非法强制。以已经被明令废止的劳动教养制度为例，多年来由于公民权利意识的逐步觉醒，维权行动开始呈现，维权行为在揭露政府工作瑕疵中的不留情面，也引起了公权力掌控者的恼火，以至于劳教在一定程度上异化为某些领导干部“维稳”的武器，至少可以在自己的任期内使“找麻烦”的人失去人身自由。也许是联合国的立场比较超脱，故其认为：“在有些情况下，国家当局更关心的是巩固权力，而不是加强法制，后者经常被视作是对前者的威胁。”（《秘书长关于冲突中和冲突后社会的法治和过渡司法的报告》（S/2004/616），联合国官网，2013-09-05访问。）显然，如果“巩固权力”与“加强法制”出现了相对立的状态，就应当考虑当权者所竭力巩固的权力是否已经偏离了法制的轨道。所以我们可以说，废止劳教制度的改革既是公权力得以规范的攻坚战，也是“使人民群众安全感上升”的福音，更应该成为推动正义实现的里程碑。■

（汤啸天，上海政法学院编审、上海市法学会副秘书长。）