挂靠施工人向发包方追讨工程款诉讼路径指引

丁茂福

(福建元一律师事务所 350003)

挂靠施工人向发包方追讨工程款诉讼路径指引

丁茂福

(福建元一律师事务所 350003)

本文对挂靠承包施工的挂靠人向发包方（指施工合同相对人）追讨工程款如何选择适当的起诉主体，如何确定发包方及其他主体的还款责任，能否根据法释【2004】14号司法解释第二十六条一并起诉发包方和被挂靠人，以及挂靠人如何向发包人主张工程价款优先受偿权等问题，进行分析、研究，以期对挂靠人向发包方追讨工程款诉讼提供可资借鉴的路径指引。

建设工程 挂靠 实际施工人 合同相对人 发包方

挂靠人承包施工的工程款被发包方（指施工合同相对人，包括但不限于工程发包人）拖欠的情况大量存在，而且往往直接或间接地关系到农民工的劳动报酬或劳务报酬权益。由于法律、法规对挂靠行为采取的是禁止的态度，对挂靠人权益保护的研究不加重视，相应的规定更少，使得挂靠施工人在追讨工程款问题上面临许多法律上的盲区和误区，有必要加以探讨、解决。

建设工程挂靠承包，是指不具备特定资质的单位或个人，与具备特定资质条件的建筑业企业约定，由该建筑业企业提供资质，或者提供资质、人员、设备、账户、业绩等方式，让该单位或个人以该建筑业企业名义对外承包工程，由该单位或个人向该建筑业企业支付挂靠费（或管理费）的承包行为。【1】

挂靠关系中，“不具备特定资质的单位或个人”通常称为挂靠施工人或挂靠人；提供资质的“建筑业企业”通常称为被挂靠企业或被挂靠人。挂靠人可以是法人、其他组织、个人合伙，也可以是自然人。

本文所称的挂靠施工合同，是指挂靠人以被挂靠人名义与合同相对人（即工程发包方）签订的建设工程施工合同。

本文所称的挂靠施工合同相对人，指广义的工程发包方，包括：①工程建设单位、代建单位，即合同法意义上的工程发包人；②向发包人承包工程后将工程转包的转包人；③向发包人承包工程后将工程分包的分包人；④向转包人转承包工程后又将工程转包的再转包人；⑤向分包人分包工程后又将工程转包的再转包人；⑥向分包人分包工程后又将工程分包的再分包人；等等。

一、挂靠人向发包方追讨工程款，如何选择适当的起诉主体？

挂靠人由于不是签订施工合同的当事人，其与被挂靠企业之间形成的挂靠关系属于隐名关系，在起诉施工合同相对人时存在法律和事实上的障碍。但按照现有规定，在能够证明其是挂靠施工合同的挂靠人的情况下，挂靠人可以成为诉讼主体。不过，选择适当的起诉主体，对于赢得案件的主动十分重要。

（一）依照司法解释规定，挂靠人在起诉发包方的诉讼中应是共同原告。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第43条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”第52条规定：“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。”

依照上述规定，挂靠承包施工合同纠纷，挂靠施工的当事人起诉的，挂靠人和被挂靠人是共同诉讼人，即在起诉发包方的案件中，挂靠人和被挂靠人是共同原告；在被起诉的案件中，挂靠人和被挂靠人是共同被告。这是司法解释对挂靠经营诉讼主体的规定。

（二）司法实践中，挂靠人在起诉发包方的诉讼中一般不会作为共同原告，只可能是以被挂靠人的名义或自己的名义起诉。

1、以签订施工合同的当事人即被挂靠人的名义起诉。

由于挂靠施工合同是以被挂靠人即建筑施工企业的名义签订的，挂靠人与被挂靠人的关系属于内部关系，且挂靠关系又被法律所禁止，没有必要对外披露；披露挂靠关系，反而会产生对被挂靠人不利的法律后果，导致被挂靠人可能被追缴挂靠费（管理费），甚至可能受到行政处罚。[2]所以，在一般情况下，挂靠人都是以被挂靠人的名义起诉施工合同相对人，除非被挂靠人不同意起诉。这是一种最常见、也最简单的选择起诉主体的方式。

2、以挂靠人自己的名义起诉。

挂靠施工人虽然在施工合同上没有体现为承包人，但挂靠人是施工合同的实际履行者，是施工合同权利义务的实际承受人，因而与案件有直接的利害关系，依法理有权以自己的名义起诉。因此，在被挂靠人不同意起诉的情况下，应当允许挂靠人起诉发包方。

但是，挂靠人在起诉时，必须举证证明自己是施工合同的挂靠施工人，是工程款的实际权利人，且被挂靠人不对案涉工程款主张权利并同意挂靠人以自己的名义起诉。

这种起诉方式需要具备的条件是：①工程施工已经竣工验收合格，工程施工人的合同义务已经全部履行，对施工合同相对人不负有合同义务，施工合同相对人欠付工程款债务的事实清楚；②由被挂靠人即施工合同的签订人书面说明案涉工程是由挂靠人挂靠施工的事实，并声明施工合同的权利义务由挂靠人承受，挂靠人可直接向合同相对人主张工程款、自己不向合同相对人主张工程款。③挂靠人也必须举证证明案涉施工合同是自己挂靠施工的事实。[3]

3、以挂靠人自己的名义起诉，同时把被挂靠人列为第三人。

由于挂靠施工合同的履行和受益人都是挂靠人，当发生施工合同纠纷时，会出现有的被挂靠人不同意起诉施工合同相对人的情形。在此情形下，虽然法律或司法解释尚未规定允许挂靠人可以自己的名义起诉，但最高人民法院已通过业务部门的解答方式认同这种起诉方式。

如，最高人民法院机关刊《人民司法》“司法信箱”栏目在回答“出借合同、公章的单位不主张权利，借用人能否以自己的名义起诉”时，就作了这样的答复：“借用人在合同履行过程中，因其权益被侵害而向法院提起诉讼，由于其是合同的实际履行者，其依法享有通过司法途径寻求保护的起诉权，故法院应依法予以受理。如果因该合同是借用其他单位的介绍信等凭证签订的，属无效合同，案件的处理结果同出借人可能有法律上的利害关系，法院可依法通知其作为无独立请求权的第三人参加诉讼”。[4]

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称法释【2004】14号司法解释）征求意见稿第一稿第四条也规定：“施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠施工企业名义签订建设工程合同，而被挂靠建筑施工企业不愿起诉的，施工人可作为原告起诉，不必将被挂靠建筑施工企业列为共同被告。”[5]

最高人民法院民事审判第二庭在《最高人民法院商事审判指导案例 3•公司卷》中公布（2006）民二终字第71号《最高人民法院民事判决书》，以北京市北协建设工程公司与原北京市北协建设工程第三工程处挂靠经营纠纷一案的判决结果，确认“在挂靠经营关系中，挂靠方有独立财产权和诉权”。[6]

这种起诉方式，一般是在无法提供被挂靠人书面声明同意挂靠人自己起诉的情况下作出的选择。但挂靠人仍应当举证证明自己是施工合同的挂靠人，有权向合同相对人主张工程款。

这种起诉方式，也必须具备工程已经竣工验收合格，施工人的合同义务已全部履行，合同相对人欠付工程款事实清楚的情况下才能采用。而且，这种起诉方式，合同相对人有可能对挂靠人提出原告主体不适格的抗辩，挂靠人的主体适格性容易受到质疑。

因此，挂靠人起诉施工合同相对人追讨工程欠款，应当根据案件的实际情况，确定以自己有利的主体方式起诉。当然，最好是选择第一种方式，以避免诉讼主体适格性带来的风险。

二、挂靠人如何确定和追究发包方及其他主体的还款责任？

挂靠施工人请求施工合同的相对人支付欠付的工程款，其还款的民事责任主体会因承包方式和起诉主体的不同而有所区别，在确定诉讼请求时应当作出相应的设计，以最大限度地保障所起诉工程款债权的实现。

1、如果施工合同是挂靠人以被挂靠人的名义与建设单位、代建单位签订的，即施工合同相对人的是合同法意义上的发包人，挂靠人以被挂靠人的名义起诉，则发包人应当承担付款责任，不存在其他的还款责任主体。这是最简单的一种责任形式。

2、如果施工合同是挂靠人以被挂靠人的名义与工程承包人签订的，属于承包人承包工程后又把工程转包给挂靠人，则该转包合同无效，承包人即施工合同相对人应当承担付款责任；同时，不管挂靠人是以自己的名义还是以被挂靠人的名义起诉，根据法释【2004】14号司法解释第二十六条第二款的规定，挂靠人或被挂靠人都属于实际施工人，工程发包人都应当在欠付承包人工程款的范围内承担连带付款责任。

3、如果施工合同是挂靠人以被挂靠人的名义与承包人签订的，属于承包人承包工程后把工程分包给挂靠人，则会因为工程分包是否合法，以及挂靠人是以自己的名义还是以被挂靠人的名义起诉的不同，存在三种不同情形的还款责任：

第一种情形，如果分包是合法的，挂靠人是以被挂靠人的名义起诉，则该分包施工合同有效，应由合同相对人（即承包人）承担付款责任；发包人或其他主体不承担还款责任。

因为，按照法释【2004】14号司法解释的本意，实际施工人“均是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人”。[7]有效施工合同的施工人不能突破合同相对性原则，即不能适用该解释第二十六条第二款的规定，向挂靠施工合同外的工程发包人追讨工程款；工程发包人即使欠付分包人的工程款，也不在欠款范围内对挂靠人承担付款责任。

第二种情形，如果分包是合法的，挂靠人是以自己的名义起诉，则该挂靠分包施工合同也无效，挂靠人是实际施工人，合同相对人（即承包人）应当承担付款责任；同时，依照法释【2004】14号司法解释第二十六条第二款的规定，发包人也应当在欠付承包人的工程款范围内向挂靠人承担付款责任。

第三种情形，如果分包是违法的，即承包人违法把工程分包给挂靠人，无论挂靠人是以自己的名义还是以被挂靠人的名义起诉，则该违法分包合同都无效，施工合同相对人（即承包人，亦即分包人）应当承担付款责任；同时，根据法释【2004】14号司法解释第二十六条第二款的规定，原告即挂靠人或者被挂靠人都是违法分包的分承包人，都属于该司法解释规定的“实际施工人”，发包人都应当在欠付承包人的工程款范围内向起诉的挂靠人或者被挂靠人承担付款责任。

4、多重转包、多重分包或者多重转包兼分包情形下的挂靠施工，如何确定发包人、转包人、分包人的付款责任？

司法实践中，有一种承包施工情形的民事主体责任需要探讨：发包人把工程发包给承包人，承包人又把工程转包或分包给转承包人或分承包人，转承包人或分承包人又把工程再转包或者再分包给挂靠人，即施工中存在多重转包、多重分包或者多重转包兼分包的情形。在此情形下，挂靠人或者被挂靠人在起诉转承包人或分承包人时，能否同时起诉发包人和承包人？发包人和承包人是否应当在欠付工程款的范围内与转承包人或分承包人承担连带付款责任？

对此，司法解释没有规定，实践中存在争议：

一种观点认为：法释【2004】14号司法解释第二十六条第二款规定发包人在欠付工程款的范围内向实际施工人承担连带付款责任的适用情形，只存在于发包人、承包人（即转包人）、实际施工人（即转承包人）的场合，或者只存在于发包人、承包人（即违法分包人）、实际施工人（即分承包人）这两种场合，即只存在于转包和违法分包的情形，不能适用于再转包或再分包的情形。例如，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释征求意见稿（2003年12月2日）》第七条第一款就曾规定：“转承包方向承包方追索工程款，请求发包方承担连带责任，不予支持，发包方同意转包的除外。”[8]

另一种观点认为，根据法释【2004】14号司法解释第二十六条第二款保护农民工权益的规定精神，发包人、承包人也分别应当在欠付工程款的范围内对再转包人或再分包人承担连带付款责任。譬如，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释送审稿（2004年4月26日）》第三十五条就曾规定：“劳务作业承包人有权提起以发包人和总承包人及劳务作业发包人为共同被告的清偿工资的诉讼。请求发包人、总承包人、劳务作业发包人就清偿工资承担连带责任的，人民法院应予支持。”[9]

笔者认为，工程施工存在多重转包、多重分包或多重转包兼分包的情形下，挂靠人如果属于终端的实际施工人，不能根据法释【2004】14号司法解释第二十六条第二款的规定，请求发包人或者承包人在欠付工程款的范围内与转承包人或者分承包人承担连带付款责任。

因为，合同相对性即债权相对性原则是包括施工合同在内的所有合同债权的基本原则，不能随意突破，即使是无效合同也是如此。何况，连带责任也不是可以随意创设的。“是连带债务，依法律行为或法律之规定而发生。”[10]而且，法释【2004】14号司法解释第二十六条第二款规定本身就已存在问题，[11]对其适用更不能任意解读，作无限扩张解释。

但诉讼中确实需要注意的是，根据法释【2004】14号司法解释第二十六条第一款的规定，如果挂靠人只起诉合同相对人（即转包人、违法分包人），未起诉工程发包人，根据合同相对性原则，法院不能依职权追加发包人为共同被告，更不能判令发包人承担付款责任；如果挂靠人只起诉发包人，或者同时起诉发包人和合同相对人，法院才能追加并判令发包人在欠付工程款的范围内向挂靠人承担付款责任。因此，挂靠人在起诉时对付款责任人以及诉讼请求的选择与确定十分重要。

三、挂靠人能否一并起诉被挂靠人和发包方，要求被挂靠人共同承担付款责任？

有人认为，“包工头、被挂靠的企业、业主之间的关系相当于被挂靠企业承接工程后将工程转包给包工头，《司法解释》第26条规定：‘实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。’因此，包工头作为实际施工人，可以自己的名义诉被挂靠的企业，法院应当依法受理；当然也可以选择起诉业主，然后法院依职权将被挂靠企业追加为被告。”[12]

“依据施工合同司法解释第二十六条的规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。所以在挂靠人未足额结算工程款的情况下，挂靠人作为实际施工人可以以被挂靠人及发包人为共同被告提起民事诉讼，发包人负有证明其是否已付清工程款的举证责任。”[13]

上述观点均认为，挂靠人被施工合同相对人拖欠工程款，根据司法解释第二十六条的规定，挂靠人可以以被挂靠人和发包人为共同被告提起诉讼，要求被挂靠人和挂靠人承担付款责任。持这种观点的人不在少数，有的甚至在业内颇有影响。

笔者认为，这种观点是错误的，既混淆了施工合同当事人与挂靠合同当事人法律责任的重大区别，又存在对法释【2004】14号司法解释第二十六条规定的误读。

1、如前已述，被挂靠人只可能是与挂靠人共同向合同相对人主张工程款权利的原告，不可能成为向挂靠人支付工程款的被告。

在挂靠施工法律关系中，施工合同是被挂靠人遵循挂靠人的意思表示与合同相对人签订的，被挂靠人是施工合同的名义承包人，挂靠人是施工合同的实际承包人，挂靠人与被挂靠人共同对施工合同相对人享有权利、承担义务，属于共同诉讼人，即要么是共同原告（当起诉施工合同相对人时），要么是共同被告（当施工合同相对人或第三人起诉时）。故在挂靠人起诉的施工合同纠纷中，挂靠人和被挂靠人不可能一方为原告，一方为被告；也不能与合同相对人一起成为共同被告。这从《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第43条、第52条的规定也可得到证明。

当然，在审理挂靠人以自己是实际施工人名义直接起诉合同相对人的案件中，基于案件的审理结果与被挂靠人有利害关系，法院可以追加被挂靠人为有独立请求权的第三人，以判明合同当事人的权利义务，但不能判令被挂靠人承担责任。

2、被挂靠人不负有向挂靠人支付挂靠施工合同项下工程款的责任。

“建设工程施工合同是指承包人接受发包人委托，完成建设工程施工任务，发包人支付相应价款的合同。”[14]由此可见，向承包人支付工程价款是建设施工合同发包人的义务。

被挂靠人与挂靠人之间只是形成挂靠合同关系。所谓挂靠合同，是指被挂靠方出借本单位的名称、资质、经营资格、银行账户等给挂靠方使用，挂靠人向对方缴纳管理费（或挂靠费）的合同。依照挂靠合同的约定，被挂靠人承担允许挂靠人使用其单位名称、资质、经营资格、银行账户等义务，同时享有向对方收取费用的权利；挂靠人承担向被挂靠人缴纳费用的义务，也享有根据约定使用对方名称、资质、经营资格、银行账户等权利。

被挂靠人是基于挂靠合同向挂靠人出借公司的经营资格、施工资质、账户等，并没有与挂靠人形成施工合同关系，也没有向挂靠人发包工程；工程实际上是挂靠人自己向合同相对人承包的，只是挂靠在被挂靠人名下。因而，被挂靠人承担的相应义务即合同对价是出借名称、资质、银行账户、代收代付责任，没有向挂靠人支付工程款的义务；负有向挂靠人支付工程款义务的是施工合同相对人，即工程发包方。

被挂靠人一旦履行了挂靠合同的约定，将所代收的工程款支付给挂靠人，或者工程款是挂靠人直接向发包方领取，则被挂靠人对挂靠人的合同义务即告完成。如果被挂靠人代收工程款后，未按挂靠合同约定向挂靠人支付，则挂靠人可以根据挂靠合同约定向被挂靠人要求支付。但由此引起的纠纷不是施工合同纠纷，而是挂靠合同纠纷，不能与施工合同责任混为一谈。

而且，依照法律规定，被挂靠人和挂靠人要对合同相对人和第三人担连带责任。那么，被挂靠人就不可能再与施工合同相对人向挂靠人承担连带责任。

因此，无论是按照法律规定还是双方的约定，被挂靠人向挂靠人履行的都只是挂靠合同约定的代收代付义务，而不负有施工合同约定的支付工程款的义务，更不存在与施工合同相对人承担连带责任的法理基础。

3、法释【2004】14号司法解释第二十六条规定只适用于挂靠人起诉转包人、违法分包人、发包人追讨工程款诉讼，不适用于挂靠人起诉被挂靠人追讨工程款诉讼。

法释【2004】14号司法解释第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。”依此规定，只有转承包人、违法分包的承包人才可以同时起诉转包人、违法分包人和发包人；同时也可以说明：挂靠承包的实际施工人不能同时起诉被挂靠人和发包人。

因此，在施工合同纠纷案件中，挂靠人不能根据法释【2004】14号司法解释第二十六条规定起诉被挂靠人，更不能据此要求被挂靠人连带承担支付工程款的责任。

四、挂靠人能否向工程发包人主张工程价款优先受偿权？

根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》、《最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》的规定，建设工程承包人享有工程价款优先受偿权。[15]

建设工程价款优先受偿权的成立条件是：

一，建设工程已竣工。[16]二，须是建设工程承包合同所生债权。订立总承包合同后，再由总承包人订立分承包合同、转承包合同，仅总承包人享有，分承包人、转承包人无此权利。三，其债权为依建设工程合同所应支付的价款。四，标的物为承包人施工所完成的，属于发包人所有的建设工程（不动产）及其基地使用权。包括组装或固定在不动产上的动产。五，须不属于“不宜折价、拍卖的”建设工程。包括：公有物，如国家机关办公的房屋建筑物及军事设施；公用物，如公共道路、桥梁、机场、港口，及公共图书馆、公共博物馆等。但国家机关的员工宿舍不属于公有物。[17]

合同法第二百八十六条规定享有工程价款优先权的主体是相对于“发包人”的“承包人”，即与作为建设单位的发包人签订施工合同的“承包人”。据此，挂靠人显然不是承包人。而且，“《合同法》中的‘施工人’是指有效建设工程合同主体，不应包括转包、违法分包合同的施工人”。[18]由于挂靠承包行为违法导致施工合同无效，挂靠人即使作为承包人，也无法享有工程价款优先受偿权。

但是，挂靠人以被挂靠的施工企业名义与发包人签订的建设工程施工合同从形式上判断是合法的。由于挂靠行为具有隐名性、隐蔽性，如果施工合同的发包人是工程建设单位，挂靠人在不披露其是挂靠承包的情况下，可以根据合同法第二百八十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》、《最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》，以被挂靠人即承包人的名义向发包人主张工程价款优先受偿权。

注释与参考文献

[1]丁茂福：《建设工程挂靠：概念、特征、类型、效力与辨析----建设工程挂靠承包系列问题研究之一》，载中华全国律师协会民事专业委员会编：《民事律师实务》（第5辑），中国法制出版社2011年10月第1版，第271-280页。

[2]《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”

[3]这种情形下，也可以考虑由被挂靠人将工程款债权转让给挂靠人的方式起诉。这种起诉方式更简单，且可以避开挂靠问题。

[4][《出借合同、公章的单位不主张权利，借用人能否以自己的名义起诉？出借单位应否参加诉讼？》，载《人民司法》1995年第12期“司法信箱”。

[5]转引自林镥海著：《〈建设工程施工合同司法解释操作指南〉：建筑商之孙子兵法》，法律出版社2005年1月第1版，第89-90页。

[6] 参见《在挂靠经营关系中，挂靠方有独立财产权和诉权——北京市北协建设工程公司与原北京市北协建设工程第三工程处挂靠经营纠纷一案》，载奚晓明主编、最高人民法院民事审判第二庭编：《最高人民法院商事审判指导案例 3•公司卷》，中国法制出版社2011年2月第1版，第87-96页。

[7]黄松有主编、最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年11月第1版，第218页。

[8]转引自朱树英著：《工程合同实务问答》，法律出版社2003年3月第1版，第596页。

[9]转引自朱树英著：《工程合同实务问答》，法律出版社2003年3月第1版，第611页。

[10]史尚宽著：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年1月第1版，第646页。

[11]笔者认为，法释【2004】14号司法解释第二十六条第二款规定“实际施工人”可以起诉发包人违背公认的法理，破坏了债权相对性原则，并导致诉讼秩序混乱，且未必能达到公平保护工程承揽人、农民工权益的目的。该条款规定无效合同的当事人获得的诉讼利益超过合法合同的当事人，无异于让违法行为获利，纵容违法行为，有悖公理和普世价值。参见丁茂福：《质疑：“实际施工人”及其诉权──法释[2004]14号司法解释第26条的缺陷及修复》，载中华全国律师协会民事专业委员会编：《建筑房地产律师实务（第3辑）》，中国法制出版社2008年10月第1版，第196-209页。

[12]朱树英著：《工程合同实务问答》，法律出版社2003年3月第1版，第398页。

[13]臧恩富：《挂靠施工纠纷案件争议焦点问题评析》，http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=8517，2012年5月21日访问。

[14]奚晓明总主编、潘福仁主编：《建设工程合同纠纷》，法律出版社2007年9月第1版，第7页。

[15]但参与起草合同法的专家梁慧星认为，“合同法第二百八十六条，从设计、起草、讨论、修改、审议直至正式通过，始终是指法定抵押权。在历次专家讨论会上，未有任何人对此表示异议，未有任何人提出过规定承包人优先权的建议。”参见梁慧星：《合同法第二百八十六条的权利性质及其适用》，《山西大学学报（哲学社会科学版）》，2001第24卷第3期。

[16]但最高人民法院民一庭意见认为，“从《合同法》规定的条文表述分析，没有要求承包人优先受偿工程款以工程完工并经竣工验收为条件，在合同解除的情形下，承包人也对未完工程享有优先受偿的权利。”最高人民法院民一庭：《未完工程承包人是否可以主张优先受偿工程款》，贾劲松执笔，载奚晓明主编、最高人民法院民一庭编：《民事审判指导与参考》2008年第3辑总第35辑，法律出版社2009年版，第124页。

[17]参见梁慧星：《合同法第二百八十六条的权利性质及其适用》，《山西大学学报（哲学社会科学版）》，2001第24卷第3期。

[18]黄松有主编、最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年11月第1版，第218页。

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1007–6344（2015）01–0104–03

丁茂福，福建元一律师事务所律师，法学本科毕业，中华全国律师协会建设工程与房地产专业委员会委员，福建省律师协会公司法律专业委员会副主任，福建中医药大学管理学院法学兼职教授，福建工程学院法学院兼职教师。*福建元一律师事务所