豆芽中添加6—苄基腺嘌呤的行为定性

周浩

一、基本案情

2013年6月21日，犯罪嫌疑人江某A、江某B共同出资成立农产品有限公司。同年7月，江某A聘请犯罪嫌疑人沈某某为生产豆芽菜的技术员。同年7月24日起，农产品有限公司开始生产、销售豆芽菜，犯罪嫌疑人江某A和沈某某在明知国家已经禁止添加含有6-苄基腺嘌呤的农产品生长添加剂的情况下，仍然在豆芽菜的生产过程中添加AB液（主要成分为6-苄基腺嘌呤）。犯罪嫌疑人江某A将上述生产好的豆芽菜予以销售。从7月24日起至案发，该农产品有限公司共生产、销售豆芽菜800吨左右，销售总额约为人民币140余万元。

二、分歧意见

第一种意见认为，三名犯罪嫌疑人的行为构成生产、销售有毒、有害食品罪。从客观方面看，三名犯罪嫌疑人违法添加有毒、有害的食品添加剂，违反国家的禁止性规定。从主观方面看，三人明知AB液系有毒有害的添加剂，仍然予以添加，主客观相一致，构成生产、销售有毒、有害食品罪。

第二种意见认为，三名犯罪嫌疑人的行为构成生产、销售伪劣产品罪。理由在于国家已经出台了禁止添加6-苄基腺嘌呤的部门规章，而三名犯罪嫌疑人生产的产品违反了国家标准，系以次充好的伪劣产品。

第三种意见认为，三名犯罪嫌疑人的行为不构成犯罪。理由是三名犯罪嫌疑人主观上虽然明知AB液为国家所禁止，客观上也添加了AB液，但AB液是否有毒、有害未经证实，因此，不应客观归罪。

三、评析意见

笔者同意第三种意见。

（一）豆芽菜属于农产品还是食品

从国家标准来看，《食品中农药最大残留限量》及《食品添加剂使用标准》均将豆芽菜归类为蔬菜-芽菜类，认为豆芽菜属于新鲜蔬菜，不属于加工蔬菜;从职能部门的规章来看，卫生部《关于制发豆芽不属于食品生产经营活动的批复》，国家质检总局《关于对豆芽生产环节监管意见的复函》及我省质量技术监督局《关于进一步明确食品生产环节及小作坊监管要求的指导意见》中均明确豆芽菜的监管部门应属农业部，而农业部第1490号公告亦明确，包括绿豆芽、黄豆芽等在内的芽菜类产品属于蔬菜。从法律来看，根据《农产品质量安全法》第2条的规定，农产品是指来源于农业的初级产品，即在农业活动中获得的植物、动物、微生物及其产品。故根据相关的国家标准和相关的法律、规章，能够认定豆芽系可食用的农产品。根据《食品安全法》关于食品的定义，其内涵和外延均包含了可食用的初级农产品在内，豆芽菜属于食用原料，经过加工即可供人食用，这就意味着豆芽菜也属于广义上的食品范畴。

豆芽菜属于食品还是农产品并不影响在“毒豆芽”案件进行刑法意义上的定性，因为无论豆芽菜属于食品还是农产品，在刑法上都属于产品的范畴。对豆芽菜中6-苄基腺嘌呤残留量的标准无论农业部还是卫生部都可以制定。

（二）6-苄基腺嘌呤是否有毒有害

国家质量监督检验检疫总局《关于食品添加剂对羟基苯甲酸丙酯等33种产品监管工作的公告》中禁止食品生产企业使用含6-苄基腺嘌呤的食品添加剂，但禁止使用并不能说明6-苄基腺嘌呤对人体有毒害作用，笔者认为应从多方面来分析：

第一，专业机构出具的风险评估认为6-苄基腺嘌呤是安全的。现有三份风险评估报告，第一份是农业部农产品质量安全风险评估实验室（杭州）出具的《豆芽中6-苄基腺嘌呤残留的膳食风险评估报告》，该份报告以豆芽中6-苄基腺嘌呤残留量为依据，对消费者食用添加有6-苄基腺嘌呤豆芽的膳食风险进行了评估，结论认为“即使按照最大风险原则进行评估，各类人群的6-苄基腺嘌呤摄入量也远低于每日允许摄入量，风险完全可以接受”;第二份是浙江省农业科学院农产品质量标准研究所出具的《关于豆芽中6-苄基腺嘌呤残留对消费者健康影响的评估意见》，该份报告以个例为研究对象，认为“6-苄基腺嘌呤在豆芽生产中的规范使用，也是安全的”;第三份是中国农业大学的研究课题《关于6-苄基腺嘌呤和赤霉酸在豆芽工厂化生产中使用后残留量变化及其膳食风险评估》，研究结果显示苄氨基嘌呤（即6-苄基腺嘌呤）在黄豆芽上按照低浓度施用2次，3天后其残留最高值为0.14mg/kg，在绿豆芽上的残留试验最高值为0.13mg/kg，而6-苄基腺嘌呤的ADI值为0.05mg/（kg·bw·d），（ADI是FAO/WHO农药残留联合专家委员会确定的每日允许摄入量，该单位表示每KG人体每天允许摄入多少mg），这意味着如果一名50KG重的成年人，每天允许的摄入量是2.5mg， 1kg的豆芽中最高才有0.14mg，也就是说只有每天豆芽菜的摄入量超过15斤才有可能超出标准，因此无论是理论上还是实际中对人体是无害的。

第二，从国际标准看，6-苄基腺嘌呤在多数地区是免订残留限量。《世界农药》期刊于2011-2012年发布的《境外豁免农药残留名单》中，美国以及我国的香港、台湾地区将6-苄基腺嘌呤列入“免订残留限量”，而日本在本国农药的《肯定列表制度》中，将豆芽归为“其他蔬菜”，规定6-苄基腺嘌呤最大残留限量≤0.5mg/kg，由此可见无论是发达国家还是地区，都认为在生产农产品的过程中使用含6-苄基腺嘌呤是没有风险的，即使是制定了残留量的日本，其残留限量也是远远高于国内风险评估认为安全的残留量的，这表明国际上采用的标准相较于国内标准更为宽松。

第三，从国家标准、行业标准看，6-苄基腺嘌呤是无害的。国家标准《食品添加剂使用卫生标准》（GB2760-2007）标准中，将6-苄基腺嘌呤作为食品工业加工助剂列入附录C中，按照标准使用是符合食品安全要求的。行业标准NY/T1325-2007中对6-苄基腺嘌呤并不作最大残留限量要求。而食品安全国家标准《食品中农药最大残留限量》（GB2763-2012）规定了322种农药2293项最大残留限量，由于6-苄基腺嘌呤对人安全无害，列入“豁免农药名单”。

第四，从政府的部门规章看，并非因为食品安全原因而禁止使用。卫生部关于《食品添加剂使用标准》（GB-2011）有关问题的复函（卫办监督函[2011]919号）中第5条提到，6-苄基腺嘌呤等23种物质，缺乏食品添加剂工艺必要性，不得作为食品用加工助剂生产经营和使用，如拟将以上物质作为食品添加剂或食品用加工助剂的，应当依法提出食品添加剂新品种行政许可申请。在卫生部的复函中，可以看到并非是因为6-苄基腺嘌呤对人体有毒害作用而禁止添加，而只是没有添加的必要性，如果有毒害作用，卫生部也不会设立行政许可;卫生部在《政府信息公开告知书》（2013年2306号）中再次强调，“《食品添加剂使用卫生标准》（GB2760-2007）中将6-苄基腺嘌呤作为食品工业用品加工助剂列为附录C中，按照标准使用是符合食品安全要求的。因该物质已作为植物生长调节剂，属于农药，不再具有食品添加剂工艺必要性，故将其从《食品安全国家标准 食品添加剂使用标准》（GB2760-2011）中删除，而不是由于食品安全原因”。农业部《第八届全国农药登记评审委员会第九次全体会议纪要》和农业部《豁免制订食品中最大残留限量标准的农药名单》中提到，苄氨基嘌呤（即6-苄基腺嘌呤）由于安全无害，不存在安全风险，根据国际惯例，不需要制定残留限量，列入“免订残留限量名单”，农业部同样认为6-苄基腺嘌呤人体是无害的。

笔者认为，构成生产、销售有毒、有害食品罪的则必须以法益的侵害为前提，本罪侵害的法益是广大消费者的身体健康和安全，但以《食品安全法》所列举的各项标准为依据，可以确定豆芽菜在生产的过程中添加6-苄基腺嘌呤，是无毒、无害的，也就不侵害上述法益。因此，针对因添加6-苄基腺嘌呤添加剂的“毒豆芽”案件，笔者认为不构成生产、销售有毒、有害食品罪。

第二层面需要解决的问题是“毒豆芽”案件是否构成生产、销售伪劣产品罪。生产、销售伪劣产品罪系普通法条，与生产、销售有毒、有害食品罪系法条竞合关系，在无法适用后罪来处理“毒豆芽”案件时，普通法条是否能够适用？笔者认为，要解决该问题，同样应回答以下问题：

（三）豆芽菜中6-苄基腺嘌呤的使用是否有相应的标准

国家标准方面，食品卫生标准《豆芽卫生标准》（GB22556-2008）仅制定了卫生方面的要求，对于食品添加剂的品种和使用量，则应“符合GB2760的规定”，而GB2760标准1996年版将6-苄基腺嘌呤的最大残留量限定为0.2mg/kg，但该标准因2007年版的发布而被废止，2007年版并未限定6-苄基腺嘌呤的用量与残留，在2011年版中未将6-苄基腺嘌呤列入应制订残留限量中。那么农业部方面是否有制定相关的国家标准？现有农业部和卫生部共同颁布的GB2763标准，即《食品安全国家标准 食品中农药最大残留限量》，无论该标准的2012年版还是2014年版，均未将6-苄基腺嘌呤列入应制订残留限量的名单中。

行业标准方面，农业部颁发的食用农产品行业标准《无公害食品 芽类蔬菜》（NY5317-2006）和《绿色食品 芽苗类蔬菜》（NY/T1325-2007），该两份标准对6-苄基腺嘌呤并未作出规定，甚至未列入残留限量名单;农业部还颁发了行业标准《绿色食品 农药使用准则》（NY/T393-2000），该准则提到生长调节剂（包含6-苄基腺嘌呤等调节剂）、除草剂是标准中允许在蔬菜上“可土壤处理与芽前处理”的农药。该准则是允许含6-苄基腺嘌呤等调节剂作为农药使用于豆芽菜的制发过程中的，反而成为6-苄基腺嘌呤符合行业标准的依据。

地方标准方面，浙江省农业厅、质监局联合发布的于2013年7月9日废止的《无公害豆芽》（DB 33/T625-2007）中限定最大使用量≤0.01g/kg。最大残留量≤0.2mg/kg，但该标准已经废止，且没有更新。除了浙江省之外，四川省、哈尔滨市、青岛市、北京市等地也制定了地方标准，都将6-苄基腺嘌呤的最大残留量限定为≤0.2mg/kg。

笔者认为，国家标准未将6-苄基腺嘌呤作为限制残留量的农药予以限定，行业标准则支持6-苄基腺嘌呤在豆芽菜中作为农药使用，而唯一量化的多个地方的地方标准的普适意义不能体现，且作为国务院部门制订的上位法未作具体规定时，地方部门制订的下位法作出的地方标准效力同样受到质疑。另外，国家质检总局虽然禁止食品企业添加6-苄基腺嘌呤的添加剂，但禁止的原因并非食品安全问题，此外，国家质检总局也明确提到豆芽菜属于农业部的监管范围，即使对6-苄基腺嘌呤进行了限制，该标准的适用范围也不能涵盖豆芽菜。实际上，豆芽菜的生长调节剂或食品添加剂没有相应的国家或者行业标准予以规制。

（四）本案中三名犯罪嫌疑人生产的豆芽菜是否是不合格产品

要成立生产、销售伪劣产品罪这一兜底罪名，生产或销售的产品必须属于四种客观行为的表现形式之一：一是掺杂、掺假;二是以假充真;三是以次充好;四是以不合格的产品冒充产品。

笔者一一予以排除：第一，掺杂、掺假指的是产品中参入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为，在本案中，添加食品添加剂的行为不属于掺杂、掺假，且也没有相应的国家质量标准，在第三问中已予以回答;第二，以假充真是指本质上以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为，在本案中，只是在豆芽菜的生产中使用了植物生长剂，植物生长剂的作用只是加速细胞分裂，而不会改变原有的性能;第三，以次充好是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为，在本案中，首先可以排除组合和拼装，且客观上，使用了植物生长剂的豆芽菜产量更高，市场经济的竞争反而证明了此类豆芽菜的优势，故也不存在以次充好的情况;第四，本案也不存在以不合格产品冒充合格产品的情况，此处不再赘述。

第三问和第四问的问答可以得出以下结论，即“毒豆芽”案件没有相应的国家标准和行业标准可以遵守，应适用罪刑法定原则，且此类案件也不符合生产、销售伪劣产品罪的四种客观行为表现形式。对个案存在疑惑时，刑法原则无疑是指路明灯。刑法谦抑原则以具象的刑法条文本身体现了刑法的克制性，而罪刑法定原则要求司法人员在以事实为依据的情况下，也能做到法无明文规定不处罚。故笔者认为，“毒豆芽”案件不构成生产、销售伪劣产品罪。