土地性质取决于自然属性还是社会属性

魏汉涛 罗正力

内容摘要：在认定非法占用农用地罪中，所占用土地的性质是判决罪与非罪的关键。现实中农用地的认定标准有基于土地现状的自然属性标准和基于土地规划的社会属性标准。通过解读非法占用农用地罪的保护法益及相关土地管理法规，非法占用农用地罪中的土地性质，应采用基于土地规划的社会属性标准。另外，非法占用农用地罪的入罪门槛是“数量较大”且“大量毁坏”，仅占用而没有造成农用地大量毁坏的，不构成该罪。

关键词：土地性质 自然属性 社会属性

一、问题的提出

晚近以来，随着经济的快速发展，中国大地到处呈现出欣欣向荣的景象。与此同时，我国每年林地损失高达3000多万亩，耕地每年以数百万亩的速度锐减，我国18亿亩耕地红线正面临着被突破的危险，有些地方因生态环境恶化而丧失人类生存的基本条件。为加强对林地的保护，《刑法修正案（二）》将非法占用耕地罪修改为非法占用农用地罪，扩大了保护范围。然而，司法实务在处理非法占用农用地的行为中，往往出现误解。

[基本案情]肖某以筹建建筑材料厂的名义与甲县乙镇丙村村委会签订了山坡荒地租用协议，约定将村集体办理了林权证的荒山荒坡20余亩租给肖某作来料加工场地使用。协议约定，肖某在使用场地前必须办理一切用地手续。协议签订后，肖某未办理任何用地许可手续，便开始用机械取土、平整场地、建盖石棉瓦空心砖房、搭建生产设备、安装破碎机等，使场地的原始地貌彻底改变，并在场地上堆放、生产砂石料。2013年7月，肖某被甲县森林公安机关查处。

在审理该案过程中，国土资源管理部门和林业管理部门对肖某占用土地的性质认定出现了分歧。国土资源管理部门根据晋宁县森林公安局提供的GPS坐标点，对照甲县第二次全国土地利用现状图，称肖某占用土地范围内的地类为裸岩石砾地，而按照国土资源部门土地现状分类标准，裸岩石砾地为其它土地，不属于农用地。林业管理部门根据省级林业长远规划及甲县人民政府林地保护利用规划，将该宗土地的用途确定为林地。

由于对该宗地块性质的认识差异，司法工作人员对肖某行为的性质，也出现了两种不同的意见：一种意见认为，肖某构成非法占用农用地罪，因为肖某非法占用土地虽然为裸岩石砾地，但根据林地保护利用规划，该宗土地的用途为林地。肖某未经批准，擅自将规划中的林地改为建设用地，且造成原始地貌彻底改变，所以构成非法占用农用地罪。另一种意见认为，肖某的行为不构成非法占用农用地罪。理由是，肖某占用土地长期以来就是一块裸岩石砾地（表层主要为岩石或石砾），既不是农用地，也不是建设用地，而是其它土地，因而肖某改变的不是农用地的用途，自然不构成非法占用农用地罪。

不难发现，产生上述分歧的根源在于土地的性质取决于什么？如果土地的性质取决于其自然属性，由土地现状来决定，由于该宗土地的现状是裸岩石砾地，按照国土资源部门土地现状分类标准，该宗地块的性质就是未利用地，不属于农用地，肖某的行为就不构成非法占用农地罪。如果土地的性质取决于其社会属性，由土地规划来决定，由于林地保护利用规划将该土地规划为林地，该土地就属于农用地，肖某的行为就构成非法占用农用地罪。

二、农用地的认定标准

关于何为农用地，有生物学、环境资源学标准和社会学标准。生物学、环境资源学标准着眼于土地的自然属性，关注的是土地现状。国土资源部门依据的《土地利用现状分类》（GB/T21010-2007）（中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局和中国国家标准化管理委员会2007年8月10日联合发布）及《中华人民共和国土地管理行业标准TD/T1014-2007》规定：“林地是指生长乔木、竹类、灌木的土地，及沿海生长红树林的土地。包括迹地，不包括居民点内部的绿化林木用地，以及铁路、公路、征地范围内的林木，以及河流、沟渠的护堤林。包括：有林地，是指树木郁闭度≥0.2的乔木林地，包括红树林地和竹林地;灌木林地，是指灌木覆盖度≥40%的林地;其他林地，包括疏林地（指树木郁闭度≥0.1<0.2的林地）、未成林地、迹地、苗圃等林地。”根据生物学、环境资源学标准，郁闭度<0.1土地不得认定为林地。国家有关技术法规也是从生物学、环境资源学角度界定农用地的。

社会学标准着眼于土地的社会属性，关注的是土地规划。林业管理部门依据的《中华人民共和国森林法实施条例》第2条第4款将林地规定为：“林地，包括郁闭度0.2以上的乔木林地以及竹林地、灌木林地、疏林地、采伐迹地、火烧迹地、未成林造林地、苗圃地和县级以上人民政府规划的宜林地。”很明显，该条例既从生物学、环境资源学角度界定了林地，又从社会学标准将县级以上人民政府规划的宜林地（宜林荒山荒地）界定为林地。

我国《土地管理法》第4条规定：“国家实行土地用途管理制制度。国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地……使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。”《土地管理法实施条例》第10条规定：“县级和乡（镇）土地利用总体规划应当根据需要，划定基本农田保护区、土地开垦区、建设用地区和禁止开垦区等。”这些规定告诉我们，除根据土地的自然属性界定土地的属性之外，国家还可以根据社会发展需要，对土地的性质进行规划，这就是土地性质的社会标准。正因为如此，政府可以将自然属性为未利用的裸岩石砾地，根据社会发展需要规划为宜林地用于植树造林，以培育森林、发展林业。当然，政府在规划土地的用途时应考虑土地的自然属性。

三、认定土地用途的依据

（一）非法占用农用地的保护法益

当对法条含义的解释存在分歧时，必须结合犯罪的保护法益进行解释。关于非法占用农用地罪的保护法益，理论基本上都将非法占用农用地的客体（保护法益）界定为国家土地管理制度。[1]的确如此，设置非法占用农用地罪的目的是要保护国家土地管理制度，将该罪的法益视为国家土地管理制度也没错。然而，国家土地管理制度很多，非法占用农用地罪不可能保护所有土地管理制度。更重要的是，法益具有解释机能，可以将其作为犯罪构成要件解释的依据。如果将非法占用农用地罪的保护法益确定为国家土地管理制度，由于国家土地管理制度过于宽泛，很难将其用于解释该罪的构成要件，不具有现实意义。在确定具体犯罪的法益内容时，应以《刑法》规定为依据。一方面要考虑具体犯罪所属的类罪，另一方面要以《刑法》对具体犯罪的规定为根据。[2]结合《刑法》的规定，笔者认为，本罪的保护法益为农用地的特定用途。因为土地资源是国计民生之本、财富之源，是人类赖以生存和发展的最基本的自然资源，也是其他各种资源得以存在的基础。农用地是土地资源中最重要的组成部分，对促进农业生产和社会经济的可持续发展具有重要作用，对维护国家安全和社会稳定具有重要意义。正因如此，国家结合各种土地的自然特点，根据经济社会发展的需要，对各种土地资源的用途进行了规划。规划确定的土地用途，是珍惜、合理利用土地和切实保护农用地的基本国策的具体化，而非法占用农用地的行为破坏了国家确定的土地用途，进而侵犯了国家对农用地的管理制度。由此可知，非法占用农地罪的保护法益是“农用地的特定用途”，改变农用地的特定用途就是对这一法益的侵害。

（二）非法占用农用地罪中“土地用途”的标准

上面的分析表明，农用地不仅有生物学、资源学标准，而且有社会学标准。那么，非法占用农用地罪中土地用途应采用哪种标准呢？非法占用农用地罪属于法定犯罪，土地管理方面的基本法律是《土地管理法》，该法第4条规定：“使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的土地用途使用土地。”该法第20条规定：“县级土地利用总体规划应当划分土地利用区，明确土地用途。”由此可知，《土地管理法》主要规范的是土地的社会用途，即土地规划根据社会需要确定的用途，非法占用农用地罪保护的是土地的规划用途。事实上，一块森林茂密的树林，其自然属性是林地，但国家可以将其规划为建设用地。同样地，一块裸岩石砾地，其自然属性是荒山荒坡，但国家可以将其规划为林地，用于植树造林。很难想象，当政府已经把一块茂密的树林规划为建设用地后，法律还要阻止该块树林被砍伐。因此，非法占用农用地罪应采用社会标准确定土地用途。对此，我国有学者也持相似的看法，如周光权教授指出：“改变被占用土地用途，主要是指违反土地利用总体规划或计划，未经批准或骗取批准，擅自将耕地、林地、草地等农用地改作建设用地或作其他用途的情况。”[3]

需要说明的是，改变“土地用途”有两种情形：一是将农用地改作建设用地;二是将此种农用地改为彼种农用地。前一种情形是指改变原来农用地的生产环境、生产条件，使之不能够进行农业生产活动，如在耕地、林地上开办企业、建造房屋、挖沙、取土、采石、建窑、建坟、堆放固体废弃物或者进行其他非农业建设等。此种情形使原来的农用地彻底丧失了农业生产的条件与环境，不能够恢复，或者恢复的费用极高而不适宜恢复等。[4]后一种情形是将规划确定的此种农用地改作彼种农用地，突出表现为将林地、草地毁坏变为耕地，在耕地上开挖鱼塘等行为。我国对农用地，尤其是耕地采取了严格的保护措施，作了相应的规划，在没有正当合法程序对此规划修改以前，均不能够对农用地进行性质上的变更。

概言之，在确定土地的用途时，不能依据土地的自然属性，而应依据土地的社会属性，诸如“土地利用现状图”、“裸岩石砾地”等表述土地现状的东西都不能作为认定土地用途的根据。

四、非法占用农用地罪的入罪门槛

众所周知，我国《刑法》的特点是既定性又定量，一个行为要成立犯罪，不仅要与具体犯罪确定的行为类型相吻合，而且对结果有程度的要求。非法占用农用地罪不是行为犯或危险犯，而是结果犯，自然有程度的要求。在笔者看来，理解非法占用农用地罪的入罪门槛，要注意以下三个问题;第一，要求“数量较大”和“大量毁坏”两种情节同时齐备。《刑法》第342条要求，构成非法占用农用地罪必须“数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏”。这个条文虽然没有明确表示“数量较大”和“大量毁坏”之间的关系，但是根据语言表达的习惯和条文的上下语境，不难判定这两个标准是并列关系。因为表示并列关系的词语，如“和”、“且”是可以省略的，但表示选择关系的“或”却是不能被全部省略的，选择关系的存在必须依靠特定的词语，如“或者”、“还是”等，或者用疑问语气，以形成一定的选择语境。[5]2005年12月30日起施行的最高人民法院《关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》也能印证这一点。根据该解释第1条之规定，认定“数量较大，造成林地大量毁坏”时，必须同时具备“非法占用并毁坏”林地达到法定的数量。该司法解释的精神告诉我们，构成非法占用农用地罪应当同时具备“数量较大”与“大量毁坏”两个条件，仅占用而没有造成农用地大量毁坏的，不构成该罪。第二，是否造成“农用地大量毁坏”原则上不需要鉴定。司法实践中，一些人主张，农用地是否大量毁坏应由鉴定部门鉴定。一般而言，鉴定是解决专业性较强、一般人难判定的技术性问题。在我们看来，是否造成“农用地大量毁坏”不是一个专业性的问题，普通人一眼就可以看出，因而不需要具有专门知识的人进行检验、鉴别和评定。事实上，从2000年6月19日最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第2项也可以看出，造成“农用地大量毁坏”不需要鉴定。该解释称，“‘造成耕地大量毁坏，是指行为人非法占用耕地建窑、建坟、挖沙、采石、采矿、堆放固体废弃物，或者进行其他非农业建设。”这一解释已就典型的情形进行了列举（实施建窑、建房等行为），没有列举的情形只需要进行体系解释即可解决，不需要进行鉴定。

注释：

[1]高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第584页。

[2]张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第70页。

[3]周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2011年版，第374页。

[4]冯军、李永伟：《破坏环境资源保护罪研究》，科学出版社2012年版，第101页。