我国法官量刑裁量权规范化运行之路径探析

2015-04-02刚1何剑波2

三峡大学学报（人文社会科学版） 2015年1期

王刚1，何剑波2

我国法官量刑裁量权规范化运行之路径探析

王刚1，何剑波2

(1．江苏大学文法学院，江苏镇江212013;2．丹阳市人民法院，江苏丹阳212300)

量刑裁量权是法官在刑事审判中必备的一项权力，总体来说我国法官拥有较大的量刑裁量权，且因诸多因素的影响导致量刑裁量权的运行很不规范，这是引发量刑不公和量刑偏差的重要原因。鉴此，主张立足于法律规范、司法体制和法官素质三个层面，采取相关措施规范法官量刑裁量权的行使，以促进量刑的公正和均衡。

量刑裁量权;司法制度;刑事审判权

量刑裁量权是法官刑事审判权的组成部分，我国法官的量刑裁量权偏大，并且其运行方式还很不规范，导致经常出现量刑不公正和不均衡的现象。量刑裁量权偏大及其运行不规范的原因是多方面的，主要包括法律规范、司法体制和法官素质三个层面的因素。有鉴于此，本文从法律规范、司法体制和法官素质三个层面出发，探索规范我国法官量刑裁量权行使的路径，以期增强量刑的公正性和均衡性。

一、我国法官量刑裁量权概述

1.法官量刑裁量权的含义

刑事法官自由裁量权由定罪裁量权和量刑裁量权组成，量刑裁量权是法官在量刑过程中享有的自由裁量的权力。《牛津法律大辞典》对法官自由裁量权的解释是:“(法官)酌情做出决定的权力，并且这种决定在当时的情况下应是正义、公正、正确和合理的。法律常常授予法官以权力或责任，使其在某种情况下可以行使法律自由裁量权。有时根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使之。”［1］261据此解释，法官自由裁量权的内涵包括以下几点:(1)法官自由裁量权是一种司法权;(2)法官自由裁量权是一种选择权;(3)法官行使自由裁量权必须基于善良的动机; (4)法官行使自由裁量权的前提是法律规定或者确有必要。作为法官自由裁量权下位概念的量刑裁量权，也应符合上述四点的要求。我国有学者指出:量刑自由裁量权指法官在法律规定的范围内，对业已定罪的犯罪分子是否判处刑罚以及判处什么样的刑罚的酌情裁量权①。这种观点基本能够概括量刑裁量权的内容，故为本文所采纳。需要指出的是，量刑裁量权的内容与一国刑法关于量刑的具体规定有密切联系。在我国，通常情况下量刑裁量权的行使范围是刑法分则中某一法定刑的具体幅度。在有些情况下，量刑裁量权的行使结果也可能突破法定刑的下限或者免除刑罚，这体现在我国刑法关于减轻处罚和免除处罚的规定之中。

2.我国法官量刑裁量权的内容

在绝对罪刑法定主义时代，立法机关垄断了法律制定权和适用权，法官通常只能机械地适用法律，没有多少自由裁量的空间。及至相对罪刑法定主义时代，刑法典采用相对确定的法定刑模式，法官可在此区间内裁量决定量刑结果。我国刑法采取相对确定的法定刑模式，不少法定刑的幅度还很大，这赋予了法官较为宽泛的量刑裁量权。根据我国刑法的规定，刑事法官量刑裁量权的内容包括以下情形:

第一，刑罚与非刑罚的选择。根据我国刑法的规定，刑事责任的实现方式包括刑罚和非刑罚措施两类。《刑法》第37条规定，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或行政处分。可见，行为虽然构成犯罪，但情节轻微的可定罪免刑，而情节轻微的认定通常由法官进行自由裁量。

第二，刑种的选择。我国刑法规定了五种主刑，大部分犯罪的法律后果都不止一种主刑。当刑法对某种犯罪规定两种以上主刑时，法官可以根据案件的具体情况选择适用何种主刑，这里也会涉及到自由裁量权的行使。例如，故意伤害罪的法定刑包括死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役和管制，具体适用何种刑罚，法官需要根据刑法的规定并结合案件的实际情况作出判断。

第三，刑量的选择。除极少数犯罪以外，我国刑法分则中的自由刑均有一定的幅度。当具体犯罪所对应的法定刑幅度确定之后，只要不存在减轻情节或免除情节，无论是否存在从轻或从重情节，法官在此幅度内确定任何宣告刑都可以认为是合法的，这是法官量刑裁量权的集中表现。

第四，刑罚的减轻。《刑法》第63条规定，犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。因此，在特殊情况下法官可以在法定刑以下判处刑罚，而减轻情节的认定和减轻处罚的判决，也是法官自由裁量的事项。

第五，行刑方式。短期自由刑和罚金刑有不同的执行方式:《刑法》第53条对罚金规定了一次缴纳、分期缴纳、强制缴纳、随时追缴、减轻或免除缴纳六种执行方式。《刑法》第72条规定，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。当判处短期自由刑或罚金刑时，法官可以裁量决定具体的行刑方式。

二、我国法官量刑裁量权存在的问题

有人将我国刑事法官自由裁量权存在的问题归纳为五点:(1)法律规则较粗疏，在理论上法官裁量存在较大空间;(2)法官欠缺独立的价值判断，对法律规则的执行过于机械，对实质公正牺牲过大;(3)法官自由裁量的外部环境有待改善;(4)法官裁量独立性不够;(5)法官裁量缺乏参照标准，随意性较大［2］。作为一名高级法院的法官，作者的总结比较客观和全面，笔者基本赞成这些看法。概括起来，我国刑事法官量刑裁量权存在两大问题。

1.量刑裁量权偏大

法官自由裁量权大小与立法的疏密程度成正比:立法越粗疏，留给法官自由裁量的空间越大;立法越严密，留给法官自由裁量的空间越小。具体到我国刑法，由于在立法时贯彻“宜粗不宜细”的指导思想，加上国情异常复杂和立法技术之不足，导致我国刑法总体上比较粗疏，因而导致法官的自由裁量权较大。这主要表现在以下几个方面:(1)原则性规定留下的自由裁量余地。我国刑法中存在许多原则性规定，这些规定的具体操作有赖于法官，因而赋予了法官较大的自由裁量权。(2)空白性规定留下的自由裁量余地。空白性规定在我国刑法中也为数不少，对此法官需要参照有关经济和行政法规填补空白，从而为认定空白罪状规定的犯罪提供法律依据。(3)概括性规定留下的自由裁量余地。法律规定应当具体，但我国刑法中存在许多概括性规定，“情节严重”就是典型的例子。在司法实践中，对“情节严重”的理解，除非司法解释作出规定，否则基本上依靠法官的经验判断。(4)选择性规定留下的自由裁量余地②。以上因素导致法官在定罪上具有一定的自由裁量权，而定罪是量刑的前提，定罪问题直接影响到量刑结果。在有些情况下，某些犯罪事实既是决定罪与非罪的因素，也是决定犯罪严重程度的因素，因而直接决定基准刑的大小。所以，上述导致法官自由裁量权偏大的因素也会对量刑裁量权产生直接或间接的影响。(5)自由刑的幅度较宽，许多犯罪的自由刑幅度上下限之差在5年以上。在如此宽泛的幅度内如何量刑，基本都是法官自由裁量的事情。通过对我国刑法分则的梳理，有期徒刑的法定形式有15种，分别是:1年以下、2年以下、3年以下、5年以下、2至5年、1至7年、2至7年、3至7年、3至10年、5至10年、7至10年、5至15年、7至15年、10至15年、15年。可以看出，部分有期徒刑的幅度较大，其上下限之间的差异超过5年，包括5年以下有期徒刑、3至10年有期徒刑、5至15年有期徒刑和7至15年有期徒刑四种情形。法定刑幅度越大，法官的自由裁量权越大，更容易导致量刑偏差，这已为我国许多学者所诟病。如有学者指出，“长期以来，我国刑事立法中，法律条文简单，规定的法定刑幅度大，在不少条文中具有多层次的量刑幅度，但又缺乏与之相配套的具体适用标准，造成法官执法困难和随意性大，从而导致量刑不平衡。”［3］

2.量刑裁量权运行不规范

实践中我国法官量刑裁量权的运行还很不规范，原因主要有以下几点:(1)法律规范因素。我国刑法条文比较抽象，对基准刑的确定、量刑情节的调节比例等问题没有规定，导致刑法的适用标准模糊。“在很多情况下法官在裁量时缺乏明确的法律依据，有些情况下是在裁量的定量方面缺乏参照标准，再加之很多法官对法律原则和精神的把握能力不强，导致法官裁量的随意性较大，不同地区的法院之间、同一法院的不同合议庭之间对基本相同案件的裁量往往有很大的出入。”［2］182(2)司法体制因素。目前我国宪法所规定的审判独立原则还未真正确立，党政领导人有时还会干预个案的审判，干扰了法院的独立审判，不利于法官进行自由、公正的量刑。(3)法官素质因素。总体来说，我国各级、各地法官的素质参差不齐。我国法官的从业门槛较低，有些没有经过专门法律教育的人也进入了法官队伍，许多法官在法学理论和审判经验方面存在不足，在行使量刑裁量权时缺乏必要的技巧和经验。我国法官的法律意识也有待加强，不少法官缺乏对法律的尊重和敬畏，认为只要是在刑法规定的范围内量刑，多判几年少判几年都没有关系，因此行使量刑裁量权时缺乏必要的审慎态度。

三、规范我国法官量刑裁量权行使的路径

通过上文分析可知，立法状况导致法官量刑裁量权偏大，司法现状和法官素质导致法官量刑裁量权的运行不规范，鉴此，下文从法律规范、司法体制和法官素质三个层面提出相应的改善建议，以期促进法官量刑裁量权之规范化运行。

1.法律规范层面

尽管制定一部完美无缺的刑法典是“乌托邦”式的空想，但我们仍然应当而且可以通过完善现行刑事立法，以限制法官量刑裁量权，规范法官量刑裁量权的行使。

第一，完善实体法。

(1)刑法立法。“法律规定的数量与法官自由裁量权的大小成反比;法律的模糊度与法官的权力成正比;法律的精确度与法官的自由裁量权成反比。”［4］361法官量刑裁量权的大小和刑事立法的疏密程度之间也是这种关系。我国刑法条文中以下四种规定较多，使得法官量刑裁量权较大，即原则性规定、空白性规定、概括性规定和选择性规定③。因此，减少刑法中的模糊性规定、抽象性规定和规范性用语，可使法官的量刑裁量权得到一定控制。以后在修订刑法时要进一步提高立法的精密化和个别化程度，尽量使用叙明罪状来规定犯罪构成，减少空白罪状、简单罪状及规范性构成要件要素的数量。另外，还应进一步细化量刑相关制度，适当收缩法定刑的幅度，从而降低法官自由裁量的空间。当然，立法也不能矫枉过正，一味地追求法网严密和精细。如果立法过于细密而几乎不给法官留下自由裁量的余地，就很难满足复杂多变的现实生活的需要。反之，如果立法过于原则，法条数目过于简单，法官自由裁量权过大，则容易导致滥用甚至擅断［5］。所以，立法要妥当地处理原则性与具体性的关系，把握好“度”，使刑法持之以平。

(2)刑法解释。我国刑法的许多规定都很抽象，法官在适用这些条款时往往无所适从，通过法律解释的方式将刑法的原则性、抽象性规定加以具体化，有助于法官合理量刑，因此刑法解释在司法实践中具有重要作用。在当前的法制条件下，为了避免法官在办案中对刑法弹性条款的随意解释，全国人大常委会及“两高”应进一步加强法律解释工作。全国人大常委会立法解释的重点应放在刑法的重要概念、重要原则、重要标准、重要界限等原则性问题上，“两高”则应注重归纳和总结司法实践中经常出现的疑难问题，就一些特殊犯罪的数额、次数、情节、危害行为、危害结果等具体性问题作出解释。通过立法解释对原则性问题的阐述和司法解释对具体性问题的细化，法官可以更好地理解刑法的基本精神和具体问题的法律适用，从而有效地限制量刑裁量权运行的随意性和盲目性。

第二，遵循程序法。

法官量刑裁量权的运作领域包括司法程序，促进程序正义而形成诉权对审判权的有效制约，是限制量刑裁量权滥用的重要方式。

(1)审判公开。权力在阴暗的地方更易腐化，在光明的地方才能更好地保持廉洁。审判公开是现代法治国家司法活动中的一条基本原则，我国宪法、诉讼法和人民法院组织法都规定了公开审判制度。从本质上来讲，刑事诉讼实行公开审判制度，庭审过程为公众所了解，法官自然不敢明目张胆地滥用裁量权。因此，“审判公开可以保障当事人的诉权，增加诉讼过程的透明度，杜绝‘黑箱操作’，有利于控制法官自由裁量权的偏向。”［6］

(2)判决说理。强化刑事判决书的说理制度，是规范量刑裁量权的有效措施。传统上我国刑事法官在判决书中只是简单地陈述案情，对庭审证据采纳与否的理由一笔带过，对所适用的法条及其对案件的处理结果不作解释，而简单地以“本院认为”等用语草草地作出判决。由于缺乏严密的论证推理过程和详细的判决理由说明，使法官量刑裁量权之滥用变得更加容易。在判决书中全面说明案件情况，可以反映法官对案件事实的把握程度;合理解释证据采信与否的根据，可以防止审判中对事实的认识产生偏差;详细阐述法律适用和判决结果的理由，可以限制法官量刑裁量权的过度行使。强化判决说理制度的价值在于，法官的判决理由不能仅仅满足于“本院认为”，更重要的是要获得其他人的肯定，尤其是使案件的当事人、律师及上级法院信服，只有这样才能更好地防范法官滥用量刑裁量权。

第三，完善量刑规范化改革。

当前我国正在积极推进量刑规范化改革，此项改革从我国刑事立法和刑事司法的现状出发，着力于细化量刑的实体标准和构建量刑的程序标准，以期促进法官量刑裁量权的规范运行。笔者认为，量刑规范化改革的动因是良好的，也基本把握了我国量刑中存在的主要问题，必然会在一定程度上促进量刑的规范化和合理化。不过，量刑规范化改革关于实体标准和程序标准的构建在理论上还有不完满之处，司法实践中如何理解和适用也存在诸多疑难点，因此有必要在理论上对相关问题进行深入研究，以为量刑规范化改革提供参考意见，从整体上规范法官量刑裁量权的行使。

2.司法体制层面

审判独立是我国宪法所确立的司法原则，而司法监督又是权力制衡的题中之义，妥善处理二者之间的关系对于充分发挥司法权的功能十分重要。笔者认为，审判独立与司法监督是对立统一的关系，二者形式上处于对立面，实质上则统一于司法公正这一目标之下。因此，既要维护审判独立以保证刑事审判权免受非正当干扰，也要对刑事审判权进行必要监督以防止量刑裁量权滥用。总的来说，刑事司法权应保持一定的独立性，同时需接受法律上的监督。

第一，保障审判独立。

我国《宪法》第126条确立了审判独立原则，该条规定:人民法院依照法律独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。宪法是我国的根本大法，依宪执政是依法治国的基础，也是实现社会主义法治国家建设的基本前提。习近平总书记《在首都各界纪念现行宪法公布施行30周年大会的讲话》中指出:“全面贯彻实施宪法，是建设社会主义法治国家的首要任务和基础性工作。宪法是国家的根本法，是治国安邦的总章程，具有最高的法律地位、法律权威、法律效力，具有根本性、全局性、稳定性、长期性。……宪法的生命在于实施，宪法的权威也在于实施。我们要坚持不懈抓好宪法实施工作，把全面贯彻实施宪法提高到一个新水平。”③有学者指出:“作为执政党，其执政能力包括:科学判断形势、驾驭市场经济、应对复杂局面、依法执政和总揽全局。这五种能力涵盖了党的执政能力的基本要求，反映了依宪执政的基本要求，即党的执政能力建设的核心是依宪执政，把遵守宪法、执行宪法和运用宪法作为执政活动的基本出发点。”［7］宪政之实现要从贯彻具体的宪法制度开始，保障审判独立既是实现宪政的内在要求，也是规范量刑裁量权的必要条件。

我国实行中国共产党领导下的全国人民代表大会制度，各级政府和司法机关由同级人大选举产生。在这种政治制度下，中国共产党、人民代表大会、人民政府、检察院、法院是政治生活中的核心角色，如何处理前四者与法院审判职能之间的关系既是深化司法体制改革的关键所在，也关涉量刑裁量权的行使状况。笔者认为，为保证法官量刑裁量权的规范运行，应保障法院审判的相对独立性。中共的领导地位主要体现在政治领导、组织领导和思想领导上，具体社会职能的实现应由国家机关实施。具体到刑事审判，各级党委不宜过多干预个案的审判工作，否则会对现行的国家权力的配置状况造成冲击。特殊情况下，党委对个案的监督也应采取间接的方式。人民代表大会主要通过行使选举、罢免、监督、批评和建议等权力参与政治活动，各级人大不宜以“个案监督”的方式直接干预法院的刑事审判。如果立法权与司法权集中于同一机关，法治将荡然无存。行政权是管理权，司法权是裁决权，二者性质完全不同，所以政府与法院应相互独立、各司其职，政府不应直接干预法院的刑事审判。检察院与法院同属司法机关，前者是我国法定的法律监督机关，对法院享有法律监督权，但政治上相互独立。

第二，加强司法监督。

(1)外部监督。法院系统以外的监督是一项系统工程，也是防范法官滥用量刑裁量权的重要机制。根据我国现行法律的规定，外部监督主要有以下几个方面:一是立法监督。根据我国《宪法》的规定，各级权力机关对同级法院的工作有权监督，各级法院必须对同级国家权力机关负责。权力机关可以通过选举、罢免法院相关领导人和任命有关工作人员等方式对滥用量刑裁量权的法官作出人事处理。人民代表可以通过在人民代表大会中提出批评、建议、质询等方式对法官进行监督。二是行政监督。针对法官滥用量刑裁量权的行为，行政机关可以通过向同级权力机关提出议案或向同级检察机关提出意见等方式进行间接监督。三是司法监督。根据我国《宪法》的规定，人民检察院是国家的法律监督机关。检察机关如果认为法院的裁决有错误，可以按照二审程序或审判监督程序依法提出抗诉。对于审判程序上的违法行为，检察机关可以直接提出纠正意见。四是公众监督。新闻媒体、公民及社会组织等可以通过宣传报道，向权力机关提出申诉、检举、控告等方式对法院的刑事审判活动进行监督［8］。

(2)内部监督。根据我国《宪法》的规定，上下级人民法院之间的关系是审判监督的关系。我国《刑事诉讼法》规定，对已经发生法律效力的裁决，如果确有错误，作出裁决的法院院长、上级法院和最高人民法院，都有权启动审判监督程序。通过审判监督程序，可以有效地防止和纠正量刑裁量权的滥用。审判监督程序是对判决结果违法的纠正，审判过程中的程序违法也不容忽视。刑事法官在案件审理过程中违法行使裁量权的，法院的相关主管人员应及时提出纠正意见，或向审判委员会提出纠正建议。对其他机关或社会公众提出的意见或检举，法院主管人员应及时调查核实，并按上述方式做出处理。

总体来说，审判独立与司法监督是可以并行不悖的:保障审判独立，是为了防止外在因素的不正当干扰;强调司法监督，其目的在于通过规范化、法治化的方式对刑事审判进行合理监督;审判独立和司法监督共同服务于司法公正。

3.法官素质层面

量刑裁量权运行不规范表现为量刑裁量权的滥用和误用两种情形，从主观因素进行考察，前者主要是由法官的道德素质引起，后者主要是由法官的业务素质导致。

第一，提升法官道德素质。法官量刑裁量权的滥用，大致有两种原因:一是受外界力量的干预，被动为之;二是牵涉到自己的私利，主动为之。提升法官的道德素质，有助于减少量刑裁量权的滥用。

(1)针对被动滥用刑事裁量权的情形，应着力于培养法官正义、果敢的作风。要在法官心中树立强烈的使命感和责任感，在刑事审判中坚持独立审判原则，坚持对公平正义的追求。要在法官群体中大力弘扬献身正义的精神，坚守忠于事实、忠于法律的执业道德，不屈从于外界压力，敢于同各种藐视法律的邪恶势力及其卑劣行径斗争到底。

(2)针对主动滥用刑事裁量权的情形，应着力于培养法官廉洁、自律的作风。“要通过加强思想道德建设，对法官的各种私欲进行适当节制，最起码不能过度膨胀。具备节制品质的法官，能自觉地抵制金钱、美色的诱惑，从而减少导致自由裁量权滥用的外在诱惑的引力。”［5］

第二，提高法官业务素质。法官量刑裁量权的误用，大致有两种原因:一是理论素养不足，二是司法技巧欠缺。提高法官的业务素质，有助于防范量刑裁量权的误用。

(1)针对理论素养不足的情形，应着力于提高初任法官的选拔标准和加强在职法官的教育培训。西方法治国家都十分重视法官的选拔，规定相当严格的任职条件，以确保法官的素质。目前我国初任法官的基本条件是通过国家统一司法考试，司法考试的内容以案例考核为主。笔者认为，应改革现行司法考试，增加面试环节和笔试中的理论知识考核，从而可以对考生的综合法律素养进行全面考察。对于在职法官应充分利用各种资源和机会进行在职教育，养成终身学习的习惯，保持理论知识的不断更新和完善。

(2)针对司法技巧欠缺的情形，应着力于任前的岗位培训和在职的交流学习。审判活动不同于学术研究，仅有深厚的理论功底是不够的，还要掌握必要的审判技巧。初任法官没有审判经验，司法技巧严重欠缺，需要聘请或邀请经验丰富的审判人员给予必要的任前培训。在职的法官也应经常性地进行岗位培训，创造条件加强与其他法院之间的交流，相互学习和借鉴彼此的经验与教训。

总而言之，影响法官量刑裁量权运行的因素是复杂的，基本的思路应当是从多个方面探寻规范量刑裁量权运行的措施。只有通过完善刑事法律规范，改善刑事司法环境，明确刑法适用标准，提高刑事法官素质才能从整体上促进量刑裁量权的规范化运行。其中，法律规范是前提，司法体制是保障，法官素质是根本，三者皆不可偏废。从现实的角度来看，尽快完善刑事立法，明确刑法适用标准等法律层面的措施是规范量刑裁量权运行的捷径。但从长远来看，仅仅解决法律层面的问题而缺乏良好的体制保障和高素质的法官队伍，也无法达到治本的目标。所以，当前应首先解决法律规范层面的问题，司法体制的改进和法官素质的提高则是应当长远考虑和解决的问题，如此多管齐下方能真正实现刑事法治的最终目标。