我国知识产权侵权裁量性赔偿计算方法初探以日本的损害额认定制度为参照

文 / 齐茜

我国知识产权侵权裁量性赔偿计算方法初探以日本的损害额认定制度为参照

文 / 齐茜

裁量性赔偿是我国法院在司法实践中探索出的一种计算知识产权侵权损害赔偿额的方法。与其相近的日本知识产权法上的损害额认定制度为我国裁量性赔偿的改进提供了启示：将裁量性赔偿的基础性计算方式扩大至许可费；强化考量因素的心证公开；严格限制裁量性赔偿的适用条件；在推广适用裁量性赔偿方法的同时保留法定赔偿作为最后补充。

裁量性赔偿；损害额认定；考量因素；适用条件

在我国知识产权侵权损害赔偿计算的司法实践中，由于证据原因，很少按照权利人损失计算损害赔偿额，绝大部分案件适用法定赔偿方式，存在着损害赔偿计算不科学、赔偿额偏低等亟待解决的问题。1. 中南财经政法大学知识产权研究中心2013年完成的《知识产权侵权损害赔偿案例实证研究报告》显示：著作权侵权案件中，采用法定赔偿的案件占 78.54%，法院判赔的平均额为 1.5 万元；商标侵权案件中，采用法定赔偿的案件占 97.63%，法院判赔的平均额为 6.2 万元；专利侵权案件中，采用法定赔偿的案件占97.25%，法院判赔的平均额为 8 万元。参见http://www.legaldaily.com.cn/bm/content/2013-04/18/content_4380144.htm?node=20734, 2015年5月19日访问。出于一种创造性探索，我国法院在司法实践中逐渐发展出一种称为“裁量性赔偿”的赔偿额计算方法。最高人民法院知识产权审判庭相关负责人这样总结裁量性赔偿：“裁量性赔偿计算方法（酌定赔偿计算方法），是在计算赔偿所需的部分数据确有证据支持的基础下，人民法院根据案情运用裁量权，确定计算赔偿所需要的其他数据，从而确定公平合理的赔偿数额”。2. 参见金克胜：《酌定赔偿更接近权利人损失，赔偿数额更合理》，http://www.chinacourt.org/article/detail/2013/10/ id/1110984.shtml，2015年5月19日访问。裁量性赔偿作为一种新生事物已经受到学者的关注，有学者提出用裁量性赔偿代替法定赔偿的想法，3. 参见张书青：《浅议我国专利侵权损害赔偿计算方式的完善》，知识产权出版社2013年版，第248页。但总体上还缺乏较为深入的研究与论证。

从比较法研究视角看，日本知识产权法上的“损害额认定”是与裁量性赔偿最为接近的制度。日本《专利法》第105条之3规定：“在专利权或独占实施权的诉讼中，认定损害确有发生的情况下，若证明损害额的必要事实，因该事实性质而举证极为困难，法院可基于口头辩论的全部要旨及证据的调查结果，认定相当的损害赔偿额。”4. 参见杜颖、易继明译：《日本专利法（第2版）》，经济科学出版社2009年版，第38页。后文对日本《专利法》条文的引用同此出处。日本《实用新型法》第30条、《外观设计法》第41条和《商标法》第39条均准用该条的规定，《著作权法》第114条之5也有同样的规定。本文将以日本的损害额认定制度为参照，从所依托的基础性计算方式、考量因素和适用条件等三个方面，比较我国裁量性赔偿与日本损害额认定制度的异同，并提出改进我国裁量性赔偿的启示。

一、裁量性赔偿的基础性计算方式

那么，裁量性赔偿是基于哪些计算方式之下的具体计算方法呢？从目前的司法实践以及最高人民法院公布的裁量性赔偿指导性案例来看，裁量性赔偿所依托的基础性计算方式包括权利人损失和侵权人获利两种。7. 同注释2，最高人民法院知识产权审判庭相关负责人明确提出：“酌定赔偿实际上是根据权利人的实际损失或侵权人的侵权获利来确定赔偿”。

在海天诉高明威极侵害商标权及不正当竞争案8. 参见广东省佛山市中级人民法院（2012）年佛中法知民初字第352号。中，法院运用裁量性赔偿计算方法确定权利人损失。鉴于原告海天公司明确主张赔偿额计算期间是2012年5月22日至2012年6月6日，故法院确定赔偿额时仅考虑这16天内海天公司的利润损失，法院依据海天公司近三年平均利润约10亿元确定海天公司16天内可获利润额约为4300万元左右。然而，法院并未直接采取海天公司以经销商产品销售平均下降幅度作为其利润下降幅度计算利润损失的主张，但由于没有其他证据可以证明利润下降幅度，法院综合考虑经销商产品销售平均下降幅度与海天公司产品利润下降幅度概念的差异、经销商与海天公司的利害关系、海天公司国外市场未受影响、海天公司有能力提供准确数据而未向法院提交等因素，参考经销商产品销量平均下降幅度酌定海天公司产品的合理利润下降幅度，同时参考威极公司侵犯注册商标专用权行为及不正当竞争行为的性质、期间、后果等因素，运用裁量权酌定海天公司的利润损失为350万元。

珠海格力诉广东美的侵害发明专利权纠纷案9. 参见广东省高级人民法院（2011）粤高法民三终字第326号。是法院运用裁量性赔偿计算方法确定侵权人获利的典型案件。被告美的公司共有四款产品涉及侵权，但仅提供一款产品KFR-26GW/ DY-V2（E2）的利润为47.7万元，拒绝提供其余三款的利润，且没有正当理由。虽然美的公司侵权获利的具体数额无法确定，法院运用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条的举证妨碍规则推定其余三款产品的利润均不低于47.7万元，并综合考量涉案专利的类型、市场价值、侵权人主观过错程度、侵权情节、参考利润、维权成本等因素，运用裁量权酌定美的公司赔偿格力公司200万元。此外，在雅马哈发动机株式会社与浙江华田工业有限公司、台州华田摩托车销售有限公司等商标侵权纠纷案10. 参见最高人民法院(2006)最高民三终字第1号。中，原告选择以被告的侵权获利计算赔偿额，鉴于三被告或拒绝提供财务资料或仅提供不完整的财务资料，无法确定销售价格，故法院支持了原告参照台州华田销售公司销售的同类产品的市场平均价计算本案侵权产品销售价格的主张，判决被告赔偿原告8,300,440元。

与我国不同，日本损害额认定的基础性计算方式不仅包括权利人损失和侵权人获利，还包括许可费赔偿。根据日本专利局的官方解释，“《专利法》第105条之3适用于为证明损害额的必要事实因性质而举证极为困难的情况，若基于第102条计算损害额时，销售数量等必要事实的立证极为困难的，可以适用本条，从而降低证明程度”。11. 参见日本专利局网站：专利法逐条解说，http://www.jpo.go.jp/shiryou/hourei/kakokai/pdf/cikujyoukaisetu19/tokkyo_ all.pdf，2015年5月19日访问。如果说损害额认定制度适用于日本《专利法》第102条赔偿条款的各个款项，则当然包括其中第3款规定的“相当于实施费用数额的赔偿”，即许可费赔偿。

其实，许可费往往也根据参数计算得出，需要通过具体计算方法加以落实，当“计算赔偿所需的部分数据确有证据支持”时，法院也可运用裁量权酌定另一部分数据，从而确定合理的许可费。比如已有的许可费证据是权利人许可案外人在特定地区进行实施专利的许可合同，法官可以根据该项许可费证据涉及的地区与侵权产品销售涉及的地区进行比较，酌定一定比例来确定作为侵权赔偿的许可费。我国的裁量性赔偿可以借鉴日本的损害额认定制度，将基础性计算方式的范围扩大至许可费。

二、裁量性赔偿的考量因素

不像有形财产那样有较易确定的固有价值作为参照，知识产权侵权损害赔偿的确定具有浓重的“政府定价”色彩，法官拥有较大的裁量权，这集中体现在法定赔偿制度上。裁量性赔偿虽然依托于权利人损失、侵权人获利等比较客观的计算方式，但与法定赔偿相近，需要法官行使较大的自由裁量权。

最高人民法院公布的适用裁量性赔偿的典型案例中，佛山海天诉高明威极侵害商标权及不正当竞争案、珠海格力诉广东美的侵害发明专利权纠纷案和宝马股份公司诉广州世纪宝驰服饰侵害商标权及不正当竞争案12. 参见北京市高级人民法院（2012）高民终字第918号。的赔偿额都是考量有关侵权对象、侵权行为的具体因素确定的。在佛山海天诉高明威极案中，法院先运用裁量权酌定计算权利人损失的必要数额，再结合威极公司侵权行为的性质、期间、后果等因素酌定利润损失为350万元。在珠海格力诉广东美的案中，法院在推定被告美的公司四款侵权产品获利均不低于47.7万元的基础上，综合考量涉案专利的类型、市场价值、侵权人主观过错程度、侵权情节、参考利润等因素，判决美的公司赔偿格力公司200万元。在宝马案中，法院在现有证据的基础上，考虑到侵权人属于组织化的大规模侵权、主观恶意明显、侵权时间长、范围广、获利巨大，侵权情节极其严重，加之涉案商标知名度较高，法院根据案件具体情况运用裁量权酌定赔偿额，全额支持了权利人200万元的诉讼请求。

本文基于CFS ISAR发射信号特点以及目标回波的结构稀疏信息，提出了一种“先方位聚焦后距离分辨”的调频步进ISAR高分辨成像方法.由于在重构时充分利用了回波信号联合稀疏特征以及任意稀疏结构特征，最终提高了低信噪比的重构性能、大大降低了对方位向孔径的要求，且克服了传统方法越距离单元走动对方位聚焦的影响，更适于现代多功能ISAR成像系统.由于本文只利用了方位向联合稀疏特征，对于如何同时利用距离向、方位向联合稀疏特征将是下一步研究的重点.

可见，现有法律、司法解释中关于法定赔偿的考量因素仍然适用于裁量性赔偿。此外，我国各高级人民法院审判指导意见都涉及确定知识产权损害赔偿数额的因素，这些因素也是裁量性赔偿的考量因素。笔者经整理发现，北京市、上海市、重庆市、浙江省、江苏省、广东省、安徽省、湖南省8个高级人民法院出台了确定知识产权损害赔偿数额的指导意见13. 参见北京市高级人民法院《关于确定著作权损害赔偿责任的指导意见》第9条，上海市高级人民法院《关于知识产权侵权纠纷中适用法定赔偿方法确定赔偿数额的若干问题的意见》第5、6、7、8条，重庆市高级人民法院《关于确定知识产权侵权损害赔偿数额若干问题的指导意见》第19条，浙江省高级人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件适用法定赔偿方法的若干意见》第6条，江苏省高级人民法院《关于知识产权损害定额赔偿的指导意见》第6条、第9条、第10条，广东省高级人民法院《关于审理侵犯音像著作权纠纷案件若干问题的指导意见》第8条、第11条、第15条，安徽省高级人民法院《关于审理商标、专利、著作权侵权纠纷案件适用法定赔偿的指导意见》第4、5、6条，湖南省高级人民法院《关于加强知识产权审判若干问题的意见》第35条。其中，涉及著作权损害赔偿的有7个省，涉及专利权损害赔偿的有6个省，涉及商标权损害赔偿的有5个省。，对具体的考量因素予以规范，所涉考量因素可归纳为两类：一是有关侵权对象的考量因素，具体包括四个：作品、专利或商标的合理许可费和转让价格，作品、专利或商标的类型，作品、专利的创新程度或商标的显著性，作品、专利或商标的知名度和市场价值或商业价值14. 除以上相同因素外，著作权、专利权、商标权侵权损害赔偿数额的确定还包含各自独有的考量因素：著作权侵权损害赔偿数额的确定还包括作者的知名度，专利权侵权损害赔偿数额的确定还包括作为部件的专利产品在整个产品中的作用、市场上同类产品的平均利润，商标权侵权损害赔偿数额的确定还包括商业声誉。；二是有关侵权行为的考量因素，具体包括七个：侵权人的主观过错，侵权行为的性质、方式、时间、范围、后果和情节。

值得注意的是，以上8个高级人民法院关于确定赔偿数额考量因素的规定虽有差异，但总体上具有高度的一致性，比如：8个高级人民法院的规定中都将侵权后果和侵权人主观过错列为考量因素；北京市高级人民法院《关于确定著作权损害赔偿责任的指导意见》第9条所列举的考量因素与上述因素完全一致，同样情况的还有广东省、湖南省、安徽省。各高级人民法院审判指导意见所涉确定知识产权损害赔偿因素的高度一致性表明考量因素是有范围、有选择的，而非任意的，事实上对法官适用裁量性赔偿形成了制约，使其在处理具体案件时优先考量这些因素确定赔偿额。

日本适用知识产权损害额认定时也考量相关具体因素，如：被告的使用次数、使用形态，原被告商标的知名度、使用范围和竞争程度等。在维格诉芙兰花侵犯商标权案15. 参见大阪地方法院2007年第3024号商标侵权案件。的赔偿额确定中，法院对被告使用原告商标的情况，即被告在JJ杂志上刊登的涉及原告商标的专刊衣料联合广告的使用次数进行统计，如：2006年4月刊使用该广告3次；6月刊使用该广告6次等。法院认为：被告除这些广告外还有其他未使用原告商标的广告，因一个广告侵害涉案商标就要求在被告所获利益基础上计算损害赔偿缺乏证据，故对原告根据《商标法》第38条第2款提出的以被告2006年应获的利益额为基础计算损害赔偿额的请求不予支持。考虑到：1.侵权行为的影响范围：JJ杂志中联合广告的制作费1页35万日元，远低于正常刊登的广告费1页230万日元，其广告效果不好，且联合广告中杂志中央页面广告效果最好，但被告2006年的上述广告并未在此处高密度出现；2.使用原告商标对被告销售额增加的影响程度：被告使用原告商标之前的2006年2月的营业场所是44家，营业额是51亿，使用原告商标之后的2007年2月的营业场所是59家，营业额是65亿，但被告品牌销售额在最开始时一年的营业额即为50亿，同时被告品牌后来扩展了形态，该扩展本身也促进营业场所和营业额的增长，故上述使用原告商标的行为对被告销售额增加不一定有重大影响；3.原被告商标的知名度、使用范围和竞争程度：原告商标主要在关西地区，属于神户风格的服饰，而被告品牌最开始就在全国展开，设计特征是与神户风格相对抗的东京风格，即使使用了原告的一个商标，被告商标也没有必要借助原告商标的影响力。法院未直接适用《商标法》第38条第3项“使用注册商标应获金额”即许可费确定损害赔偿额，而是综合以上几点和前述被告对原告一个商标的使用次数、使用形态的分析，根据《商标法》第39条以及《反不正当竞争法》第9条认定：被告侵犯原告的商标权，其使用原告一个商标“应获得的金额”约为300万日元。值得注意的是，法院在本案中未直接适用《商标法》第38条第3项许可费赔偿，而是运用损害额认定制度酌定许可费赔偿。

从上述案例可看出，日本损害额认定制度的考量因素也可分为侵权对象和侵权行为两个角度，前者如知识产权的知名度、使用范围、竞争程度等；后者如侵权次数、使用形态、侵权行为的影响范围等。可见，我国裁量性赔偿的考量因素与日本损害额认定的考量因素种类相同，只是具体因素有所差别。遗憾的是，我国法院在结合考量因素确定损害赔偿时，对具体考量因素的分析和论述不如日本丰富、详细，法官心证的公开不够充分16. 例如在施特里克斯有限公司诉国美电器有限公司等侵犯发明专利权纠纷案中，法院指出：考虑家泰公司的侵权恶意程度、家泰公司的企业规模及产品年生产量、涉案专利在被控侵权产品中的作用以及被控侵权产品的通常利润率等因素，本案赔偿数额应当以修改后的《专利法》第六十五条所规定的上限予以确定，参见(2011)一中民初字第14号。又如在北京北大方正电子有限公司与上诉人暴雪娱乐股份有限公司等侵犯著作权纠纷上诉案中，法院指出：本院依法根据本案的具体情况，考虑到暴雪公司等侵权行为的规模、涉案字库相关字体在涉案游戏中的作用、暴雪公司、九城互动公司、第九城市公司购买涉案字库的行为、使用涉案字库的主观意图等因素，综合确定本案赔偿数额为人民币200万元，参见(2010)民三终字第6号。。

三、裁量性赔偿的适用条件

日本知识产权法中的损害额认定条款独立于赔偿条款。17. 赔偿条款包括《专利法》第102条、《实用新型法》第29条、《外观设计法》第39条、《商标法》第38条、《著作权法》第114条。作为赔偿条款的补充，在法律适用上应当确保赔偿条款优先适用。为防止法院滥用损害额认定制度，日本《专利法》第105条之3规定了严格的适用条件。

（一）认定损害确有发生

鉴于日本损害额认定制度的适用对象只包括“损害赔偿额”，不及于损害事实，所以证明损害确有发生是适用损害额认定的必要前提。同我国一样，在日本知识产权侵权诉讼中，侵权行为和赔偿额的确定均由权利人举证，若为制造方法发明专利引起的侵权诉讼，由侵权人承担举证责任。18. 参见日本《专利法》第104条：“就制造产品的方法发明获得专利时，若该产品系在专利申请前于日本国内未公知的产品时，则推定与该产品同一的产品为按照该方法生产的产品。”权利人的举证通常面临两大困难：一是证据常在侵权人控制区域内，例如涉嫌侵犯专利权的技术多为侵权人工厂内使用的生产技术；二是这些技术都与商业秘密关系密切。19. 参见日本专利局网站：第五届工业产权审议会企画小委员会资料，1998年10月29日，http://www.jpo.go.jp/ shiryou/toushin/shingikai/kikaku05_1.htm，2015年5月19日访问。日本《专利法》第104条之2“具体方式的明示义务”、 第105条“文件提交”和第105条中有关商业秘密的规定形成一条紧密的程序链条，为解决“认定损害确有发生”这一难题提供了便利。

在争议点整理阶段，侵权人通常会不附理由地否认权利人的主张，无论权利人如何努力地促使侵权行为特定，只要侵权人恶意否认，争议点整理的机能将无法发挥。20. 参见日本专利局网站：第7章产业财产权的强化和知识产权诉讼制度建设，http://www.jpo.go.jp/seido/rekishi/pdf/ kinenshi/07_00.pdf，2015年5月19日访问。《专利法》第104条之2的“具体方式明示义务”表明：倘若侵权人对权利人提出的产品或方法的具体方式构成侵权行为加以否认，则必须对自己行为的具体方式加以阐明，有不能阐明的充分理由的除外。“虽然法律对该条的义务违反效果并不明确，但若轻率否定，则有可能被推定为使用了侵权物或方法”。21. 参见田村善之：《日本知识产权法》（第四版），周超、李雨峰、李希同译，知识产权出版社2011年版，第302页。事实上，侵权人拒绝明示具体方式的行为会被记录在口头辩论的主要内容中，这将成为损害额认定的依据，不排除法院做出对被告不利判决的可能。此规定使双方当事人都参与到侵权行为的认定之中，提高认定损害确有发生的效率。

侵权人的技术通常涉及商业秘密，在证据调查阶段，若适用民事诉讼法的相关规定要求侵权人提交此类证据是困难的，且有损侵权人的利益；若允许侵权人以商业秘密为由免于提交相关证据，则不利于侵权行为的立证。22. 参见日本专利局网站：第7章产业财产权的强化和知识产权诉讼制度建设，http://www.jpo.go.jp/seido/rekishi/pdf/ kinenshi/07_00.pdf，2015年5月19日访问。《专利法》第105条的“文件提交”指出：在专利侵权诉讼中，法院得依当事人的申请令对方当事人提交为证明侵权行为成立和计算因侵权行为所造成的损害所必要的文件，除非文件的持有人有拒绝提交的正当理由。通过“文件提交”的规定权利人可以获取一些侵权人支配范围内的必要资料，这些资料将成为权利人认定损害确有发生的证据。

一般而言，在“具体方式明示义务”和“文件提交”中侵权人都会以商业秘密为“正当理由”，拒绝公开侵权行为所涉物品、方法的具体形态或拒绝提交相关文件。但根据第105条第2款的规定，法院在权衡当事人之间利益关系、斟酌被告行为构成侵权可能性的基础上，如果认为确有必要，可以要求其公开或提交。“即使当事人之间有公开秘密（和保持秘密）一致的时候，在一致范围内，也可以试着要求当事人公开”。23. 参见日本专利局网站：第五届工业产权审议会企画小委员会资料，1998年10月29日，http://www.jpo.go.jp/ shiryou/toushin/shingikai/kikaku05_1.htm，2015年5月19日访问。这些规定为权利人认定损害确有发生提供了大量证据，减轻了权利人的举证难度，提高了诉讼效率，但并非忽视对商业秘密的保护。《专利法》第105条第2款规定，法官通过室内审理程序判断所涉商业秘密是否属于“正当理由”，意在防止商业机密被不必要的公开。此外，2004年日本《专利法》修改的第105条之4-7确立了专利侵权诉讼中商业秘密的保密命令、阅览诉讼记录的通知、当事人讯问的不公开制度，均强化了对商业秘密的保护，实现了在减轻举证难度、提高诉讼效率和保护商业秘密之间的平衡。

（二）证明损害额的必要事实因性质而举证极为困难

日本《专利法》第105条之3中所谓证明损害额的“必要事实”，既包括第102条各款项中的“主要事实”，也包括“间接事实”。24. 参见秋山、佳胤：《文件命令（专利法105条）的实务》，第49页，http://www.lotus-office.net/Pat105.pdf，2015年5月19日访问。按照日本民事诉讼法学者的理解，主要事实又称直接事实，是指在判断出现权利发生、变更或消灭之法律效果中直接且必要的事实，换言之，是与作为法条构成要件被列举的事实要件相对应的事实；间接事实是指在借助于经验法则及逻辑法则的作用在推定主要事实过程中发挥作用的事实。25. 参见高桥宏志：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第340页。日本《专利法》第102条第1款规定权利人损失计算方式时，明确将“侵权人转让侵权产品数量”与“没有侵权行为时权利人可销售产品的单位数量的利益额”的乘积作为权利人损失额，因此二者都是计算权利人损失的主要事实，这些事实的举证在性质上十分困难的情况下，法院可以对这些主要事实适用第105条之3。第102条第2款规定侵权人获利计算方式时只规定了“侵权人的利益额”，则侵权人的利益额为主要事实；由于该利益额要通过从销售额（侵权产品单位利润×侵权人的转让数量）中扣除中间费用、成本等计算得出，故侵权产品单位利润、侵权人的转让数量、中间费用、成本等均视为间接事实，这些间接事实因性质举证极为困难时，法院也可对其适用第105条之3。第102条第3款规定许可费计算方式时，“相当于实施费用的数额”即许可费就是主要事实，在该事实难以确定时法院可以适用第105条之3。26. 同注释24。

“举证极为困难”要结合第104条之2“具体方式的明示义务”、第105条“文件提交” 和第105条之2“计算损害的鉴定”来理解。权利人通过“具体方式的明示义务”和“文件提交”获取一些被告支配范围内的资料，这些资料将成为“计算损害鉴定”的基础资料，虽然有了记载侵权人侵害当事人利益数值的资料，但有些时候这些数值的立证极其困难，通过“计算损害鉴定”也不能减轻其举证难度，第105条之3就是对这种情况的补充，使损害额的立证容易化。本条所指“举证极为困难”并不局限于此，还包括以下两种情形：一是在专利侵权诉讼中，存在很难适用《专利法》第102条所列计算方式的情形，如：1. 发生侵权行为时产品的价格下降，但是下降原因除侵权行为之外还有其他原因存在，此时以“侵权人转让侵权产品数量”和“没有侵权行为时权利人可销售产品的单位数量的利益额”之积计算权利人损失是困难的；2. 专利对产品的贡献度、利润率很难准确估算的时候。二是即使可以适用第102条的计算方式，也存在计算损害额时对必要数量（如销售数量等）的把握很困难的情形，此时损害额的充分举证也异常困难，如：需证明侵权人产品在所有销售区域的销售数量，但权利人仅能证明一部分区域的销售数量，而证明其他区域的销售数量会花费较大成本，即使经过努力也很难完全清楚地做出证明。27. 同注释23。

（三）基于口头辩论的全部要旨及证据调查的结果

口头辩论的全部要旨涉及范围较广，包含除证据之外的在口头辩论过程中出现的一切资料和信息。证据调查的结果是指法院依诉讼当事人、参加人申请或依职权进行的证据调查，及将依职权进行证据调查的结果通知当事人、参加人后，上述人员在指定期间内陈述的意见。28. 参见日本《专利法》第150条：“（1）关于审判，得依当事人或参加人的申请或依职权，进行证据调查。”……（5）审判长依第1款或者第2款的规定，依职权进行证据调查或者证据保全时，须将实施结果通知当事人及参加人，且须指定一定的期间，给予陈述意见的机会。”两者共同构成法官认定相当损害额的基础资料，“在对证据调查的结果进行判断的过程中，应该斟酌口头辩论的全部要旨，但口头辩论的全部要旨并不是证据调查的补充，有些时候可能比证据调查的结果更受重视。例如：某一抗辩事实较难证明，从抗辩提出的整个过程来看，当事人所提供的证人证言虽还不能断定为假，但参酌口头辩论的全部要旨来看，其证言并不可信，因此没有足够的证据可以认定该抗辩成立。”29. 参见高桥宏志：《重点讲义：民事诉讼法》，张卫平、许可译，法律出版社2007年版，第46页。“基于口头辩论的全部要旨及证据调查的结果”是希望可以解读出法院并不是任意进行裁决的，无论谁请求适用本条，也需要依据合理的尽可能多的证据。

我国的裁量性赔偿制度目前以司法保护典型案例的形式出现，从学理上看，仅有示范和指导作用，并无强制适用的效果。从最高人民法院知识产权庭相关负责人的表述来看，裁量性赔偿似乎只有一个条件：部分数据有证据支持。这一条件与日本损害额认定的第三个适用条件“基于口头辩论的要旨和证据调查的结果”相近，旨在限制法官的自由裁量权，减少裁量性赔偿确定过程中的任意性。总体来看，我国对裁量性赔偿的限制较少。

四、结论

裁量性赔偿兼具权利人损失、侵权人获利、许可费等三种计算方式的科学性与法定赔偿计算方式的裁量性。为了强调其科学性的一面，最高人民法院将其解释为权利人损失、侵权人获利两种计算方式的具体计算方法。如果希望在我国现有的知识产权侵权赔偿制度体系内给裁量性赔偿一个更好的定位，不妨借鉴日本，将裁量性赔偿扩大适用至许可费的计算方式，作为面向权利人损失、侵权人获利、许可费等三种计算方式的一种补充性制度。

不难看出，裁量性赔偿在适用中存在着法官任用裁量权的风险，因此应强化法官适用裁量性赔偿判赔的心证公开。除明示裁量性赔偿计算方法依托的计算方式外，还应对所考量的涉案因素予以充分的解释和论证。

毋庸讳言，裁量性赔偿仍然保留了法定赔偿的较强裁量性。就我国司法实践演化来看，裁量性赔偿制度的出现实质上是为了化解本文开头提出的法定赔偿制度的缺陷：法定赔偿完全靠拍脑袋，裁量性赔偿要在计算的基础上再拍脑袋。即使是将裁量性赔偿看作权利人损失、侵权人获利、许可费等三种计算方式之下的一种具有强烈变通性的计算方法，总的原则应当是像日本那样对其适用加以限制，防止滥用。

鉴于裁量性赔偿和法定赔偿在适用条件和判赔结果上的差异30. 最高人民法院知识产权庭指出：“法定赔偿在权利人实际损失和侵权人的侵权获利都缺乏证据而无法确定的情况下，根据侵权的情节在法定赔偿的最低限额和最高限额之间确定赔偿。而裁量性赔偿实际上是根据权利人实际损失或者侵权人侵权所得来确定赔偿。所以，裁量性赔偿和法定赔偿的适用条件不同，裁量性赔偿不受法定赔偿最高限额的限制。” 参见金克胜：《酌定赔偿更接近权利人损失，赔偿数额更合理》， http://www.chinacourt.org/article/ detail/2013/10/id/1110984.shtml, 2015年5月19日访问。这表明两者至少存在以下三点不同：第一，性质不同，法定赔偿是基础性计算方式，确定的直接是损害赔偿；裁量性赔偿是权利人损失和侵权人获利两种计算方式下的计算方法，确定的是权利人损失或侵权人获利。第二，适用条件不同，法定赔偿是在缺乏证据无法确定权利人损失或侵权人获利的情况下适用；裁量性赔偿则在计算权利人损失和侵权人获利的部分数据却有证据支持，缺乏计算赔偿所需的其他数据时适用。第三，表现形式不同，法定赔偿表现为严格的高低限额，法官在限额内自由裁量损害赔偿额；裁量性赔偿没有限额的限制。，应保留法定赔偿作为现有赔偿方式和方法的补充，保障权利人可以得到赔偿。具体而言，同损害额认定制度一样，适用裁量性赔偿方法判赔时并不免除当事人的举证责任，若当事人在具体案件中不对行业平均利润、相同地位第三方的销量等裁量损害赔偿额的数据予以举证，则法院可采用法定赔偿判赔。这样既能限缩法定赔偿的滥用，又能在当事人不积极举证时让其承担无法实现全面赔偿的风险。因此，在推广适用裁量性赔偿方法的同时应当保留法定赔偿作为最后的补充。

The Study of Discretionary Damages in China’s Calculation of Intellectual Property Infringement Damages — Determination of Reasonable Damages in Japan is used as the Reference

Discretionary damage is a new method of calculating intellectual property infringement damages, which originated from local judicial practice. Determination of reasonable damages in Japan is similar to the discretionary damages in our country and it provides a few references. The fundamental means of discretionary damages should be expanded to license fee and the free evaluation of evidence through inner conviction about consideration factors ought to be published fully. Strict limits to the applicable conditions are also indispensable. Meanwhile, we should promote the discretionary damages and keep statutory damages as the f i nally supplement.

discretionary damage; determination of reasonable damages; consideration factors; applicable conditions

齐茜，北京化工大学文法学院硕士研究生，北京知识产权研究基地。