销售商商标侵权责任的审理对策

文 / 黄从珍 洪碧蓉

销售商商标侵权责任的审理对策

文 / 黄从珍 洪碧蓉

近年来，商标侵权愈演愈烈，销售商已成为商标侵权案件的主体。对于与生产商存在意思联络的销售商，理论界和实务界已达成共识，将其认定为与生产商实施共同侵权行为；而对于与生产商未有意思联络的销售商，由于法律规定模糊，其侵权行为的性质、法律地位及其与生产商责任承担等问题，司法实践中尚存不同观点，甚至出现过不同的判例。本文就此进行探讨，以期对实务有所裨益。需说明的是，标题和下文所指的商标侵权销售商仅限于与生产商无意思联络的销售商。

一、困境：销售商商标侵权纠纷审理的两大难题

现实生活中，由于销售商大多为超市、店铺，定位和取证较为容易，起诉销售商成了众多商标权人的首选，这样不仅维权成本较低、效果明显，也可试探性地引出生产商。近年来，法院受理的商标侵权案件中大多以销售商为单独被告。在这类案件中，是否追加生产商或供货商为共同被告、生产商与销售商的责任如何分担以及赔偿数额怎样确定，都是法院面临的难点。

（一）主体追加问题

诉讼中，一些被告销售商抗辩要求追加其供货商为共同被告，而法院在征求原告的意见后，原告却不同意追加被告；在当事人不提出追加的情况下，法院是否可以依职权追加？如果追加，供货商应作为共同被告还是第三人参加诉讼？对于追加的问题，不同法院、不同法官在此问题的处理上存在很大的差异，有的认为应予追加，有的认为应尊重原告的处分权，有的认为应根据诉讼的需要来确定。上述认识和做法不同，给法院在处理类似问题上带来了很大的困扰。

（二）销售商的责任承担

法院在商标权纠纷案件的处理中，对生产商和销售商的责任认定问题也存在不同的做法1.案例1：A公司享有“伊莱克斯”、“ELECTROLUX”商标，C公司、D公司未经许可，在相同商品上使用与A公司注册商标近似的“ELEKES”等商标，E公司销售了上述商品，A公司起诉要求C、D、E公司连带赔偿其经济损失50万元。法院审理后，认为C、D、E公司的行为侵犯了A公司的商标权，判决C、D公司共同赔偿A公司经济损失及合理支出45，000元；销售商E公司赔偿1000元。案例2：甲公司是“米菲”、“MIFFY”等商标的权利人，乙公司、丙公司未经许可，在相同商品上使用与甲公司注册商标近似的“MINIFY”等商标，丁公司、张某销售了上述商品，甲公司起诉要求乙、丙、丁公司和张某四被告赔偿经济损失及合理支出50万元。法院审理后，认为四被告的行为均侵犯了原告的商标权，判决乙公司、丙公司连带赔偿甲公司经济损失20万元，销售者丁公司、张某对乙、丙公司赔偿数额20万元中的4000元承担连带赔偿责任。案例来源于何渊、陆萍、凌宗亮：《论侵害商标权案件中生产商和销售商的责任承担》，http://www.shezfy.com/view.html?id=87648，2015年5月30日访问。，有的认为生产商与销售商的侵权行为各自独立，各自承担独立责任；有的认为生产商与销售商的行为构成共同侵权，销售商应在销售范围内与生产商承担连带赔偿责任。对相同问题的不同裁判标准严重损害了司法权威，也使得商标当事人无法形成预期而变得无所适从。

要解决上述问题，必须考量销售商侵权行为的法律地位问题。

二、正本：侵权销售商的法律地位解析

要解决销售商的法律地位问题，应进一步分析其与生产商行为之间的关系，以确定其诉讼地位。

（一）生产商与销售商行为构成竞合的侵权行为

要确定销售商的诉讼地位，首先必须厘清其与生产商、供货商等其他侵权者行为2.供货商其实也属于销售商，他们不直接面对消费者，是销售商销售商品的供应来源，所以本文主要讨论销售商与生产商的行为之间的关系。之间的关系问题。而侵权行为关系的认定，应从我国《侵权责任法》入手研究。《侵权责任法》第十二条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”这种情形在学界称之为竞合侵权行为，即竞合（累积）的因果关系类型，其构成要件包括：1、数人无意思联络；2、分别实施侵权行为，即每个行为人都基于其个别的“故意”或“过失”，且每个人的行为都独立具备构成侵权行为的全部要件；3、造成同一损害；4、数人侵权行为是损害结果发生的共同原因或者竞合原因，包括行为和原因关联共同致人损害。原因关联共同致人损害是指各行为人基于各自的“故意”或“过失”从事了侵害他人民事权益的行为，各个行为间接结合造成同一损害后果。何为“间接结合”，其判断标准：1、数行为作为损害结果发生的原因通常不具有时空同一性，而是表现为“相互继起，各自独立，但互为中介”；2、数行为分别构成损害结果的直接原因和间接原因。3.奚晓明主编，最高人民法院侵权责任法研究小组编著：《<中华人民共和国侵权责任法>条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第97页。

生产商和销售商的行为构成原因关联共同致人损害的情形：

首先，新《商标法》明确规定生产行为和销售行为系独立的侵权行为，生产行为和销售行为都独立具备构成侵权行为的全部要件，生产商对侵权结果发生的主观上一般为故意，而销售商则表现为故意或过失，但由于二者未有意思联络，故构成各自的“故意”或“过失”。

其次，商品从生产到销售，这一系列行为都是不可分割的，生产者将产品生产出来就是为了进入流通领域，而销售的前提自然就是生产。侵权产品只有销售出去才会对商标权人造成损害，两个行为造成商标权人的同一损害结果。而且在这一损害的原因力方面，销售行为和生产行为缺一不可，但又相互独立，两者形成“相互继起，各自独立，但互为中介”的关系。

最后，对于因销售而产生的商标权人的损害而言，侵权产品的销售行为是直接原因，生产行为是间接原因，两者分别构成损害结果的直接和间接原因。

（二）销售商具有独立诉讼地位

如上分析，生产商和销售商的行为构成竞合侵权行为，在《侵权责任法》中，竞合侵权行为属于共同侵权的一种，《侵权责任法》第十三条规定，被侵权人可以选择起诉部分或全部连带责任人，这一规定已经突破了我国必要共同诉讼所有侵权人必须参加同一诉讼的理论，可以视为类似必要共同诉讼的引进。在德国、日本和我国台湾地区都有类似必要共同诉讼的概念，虽有细微区别，但实质内容基本一致。4.石毅鹏、龙丹丹：《类似的必要共同诉讼：厘清与借鉴》，载《求索》2014年第2期。所谓类似必要共同诉讼，日本学者定义为“对其请求虽然当事人各自具有独立的适格，但共同起诉或应诉时，在法律上要求必须作出合一确定权利关系的判断，并统一决定其胜诉或败诉的情况”5.兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年版，第189页。。也就是说类似必要共同诉讼有如下特征：1、诉讼标的具有客观牵连性；2、各共同诉讼人具有单独的诉权；3、诉讼具有合一确定的必要，所谓“合一确定”，是指对共同诉讼中之一人判决既判力及于其余共同诉讼人的情形，即数人必须共同承担胜诉或败诉的结果；4、只有共同起诉或被诉才能形成类似必要共同诉讼。

笔者以为，销售商与生产商或供货商的关系形成类似必要共同诉讼：

1、销售侵权产品定义的法定性决定的。我国新《商标法》第五十七条第三款规定了“销售侵害商标权产品的行为”是侵害商标权的行为。从该条文的表述可以看出，销售商侵权行为是以生产商生产的商品侵害商标权为前提条件的，销售商是否侵权与生产商是否侵权作同一认定。

2、生产商和销售商行为关系所决定的。如上述，销售商在其销售产品范围内与生产商生产该部分商品构成关联行为，在该范围内对商标权人造成的损害后果是同一的、不可分割的，生产商和销售商之间形成竞合的侵权行为，两者诉讼标的具有客观牵连性。

3、生产商和销售商均可独立参加诉讼。生产商可以独立参加诉讼没有任何可以争议的地方，而销售商的行为如上述分析是一种直接侵权行为，只要其行为具备了商标侵权成立的要件即可认定为侵权行为，而不管其是否能够构成“合法来源”抗辩，即使能够构成“合法来源”抗辩，其也要承担停止侵权的责任，只是无需承担赔偿责任而已。

销售商侵权行为性质和法律地位是处理销售商侵权纠纷的基础理论问题，厘清对上述问题的认识，如同揭开神秘的面纱，直面问题的本质。

三、进路：处理销售商商标侵权纠纷的司法对策

如上所述，生产商和销售商之间形成竞合的侵权行为，两者对于商标权人的损害结果应按各自过错大小来承担赔偿责任。但商标法上这种赔偿责任的承担与传统民法侵权赔偿责任的承担却存在一些区别。传统民事侵权案件中，被害人的损失是具体明确的，具体数额是可以确定的，而且出于查明事实的需要，《人身损害赔偿司法解释》规定共同侵权人必须共同参加诉讼。而商标法上，虽然《商标法》明确规定判赔数额可以依据商标权人的实际损失来确定，但实际上这种规定是一种理想状态，现实生活中商标权人的实际损失基本无法确定。6.李亮：《商标侵权认定》，中国检察出版社，2009年，第226页。首先，要确定商标权人实际损失与侵权行为的因果关系几乎不可能。侵权期间产品销量下降是衡量商标权人经济损失的主要标准，但产品销量下降的因素很多，可能是出现了可替代产品、同业正当竞争等情形，也可能是产品本身缺陷、营销策略失误，还可能基于市场需求的变化等，侵权产品导致商标权人产品市场份额减少的量有多少，无法判断。其次，商标侵权带来的损失除了因产品销量下降带来的有形损失外，还有如商誉受影响带来的无形损失，这些无形的损失也无法计算。因此，实践中，商标权人的损失根本无法量化，在判决生产商和销售商的赔偿数额时也无法像传统侵权行为法上可以按三七开或四六开的方式来确定赔偿数额，这就是两者的责任承担与《侵权责任法》第十二条规定的共同诉讼中的按份责任的细微差别。

（一）在追加问题上应尊重当事人的处分权

民事诉讼调整的对象是私权间的争议，私权自治原则允许当事人在民事活动中自由支配、处置其民事权利。因此，弄清销售商的独立诉讼地位后，在此类案件中，解决是否追加当事人的问题，就要本着尊重当事人诉权处分原则，根据个案的具体情况进行处理。

销售商为单独被告的商标侵权纠纷处理司法实践中，在诉讼主体追加问题上，主要有以下情形：

1、被诉的销售商申请追加其供货商或生产商为被告。法院收到被告的申请及证据后，应将材料送达给原告，并询问原告是否同意追加其他人为被告。若原告同意追加并相应的变更诉讼请求，则法院应当追加为共同被告；若原告虽同意追加但不变更诉讼请求，法院可将其列为无独立请求权的第三人；若原告不同意追加，法院不应依职权追加为被告。若经法院审查，认为追加才能查清案件事实，向原告释明后，原告仍不同意追加的，可由原告承担举证不力的法律后果，至于销售商与生产商、供货商的关系，由于他们之间一般有合同关系，可另案处理。

2、生产商或供应商主动要求参加诉讼。这种情况下，销售商品是否为侵权商品的认定事实将对生产商或供应商产生影响，他们与销售商举证立场一致，但由于他们在该案中不承担诉讼义务也不享有诉讼权利，可将其作为无独立请求权的第三人参加诉讼。

（二）销售商赔偿责任的免除及承担

1、赔偿责任的免除条件：合法来源抗辩

《商标法》第六十四条第二款规定了销售商赔偿责任免除的合法来源抗辩：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”可见，如何认定销售商“不知道”及“合法取得并说明提供者”，是确定其是否承担赔偿责任的前提。

关于“不知道”。“不知道”是一种主观状态，人的主观状态有三种：一是知道；二是应当知道却不知道；三是不知道也不应当知道。第一种的心理状态为故意；第二种的心理状态为过失；第三种的心理状态是无过错。笔者以为，这里的“不知道”应当是指不知道也不应当知道，理由是如果“不知道”包括“应当知道而不知道”，势必会引起权利人维权困难，使销售商疏于审查义务，放纵其侵权行为，为其不承担赔偿责任寻找借口，只有将“不知道”理解为不可能知道也没有合理理由应当知道，才能促进销售商履行其合理审查义务，谨慎交易。7.任广科：《商标侵权纠纷案件销售者承担赔偿责任的条件及证明责任》，载冯晓青主编：《商标侵权专题判解与学理研究》，中国大百科全书出版社，2010年，第99页。也就说，销售商承担赔偿责任的主观要件为过错即过失和故意。而对过错的举证责任应由谁来承担，司法实践中也有争议。有观点认为应适用过错推定原则，由销售商证明自己没有过错，有观点认为应由原告来证明销售商的过错。在一般情况下，权利人作为原告要求销售商承担赔偿责任，其会提供一些证据以证明销售商的过错，而销售商提出“合法来源抗辩”时也会提供一些证据证明自己没有过错，但在两者均未举证的情况下，应由谁来承担不利的法律后果就必须解决举证责任的问题。《商标法》第六十四条的规定应理解为销售商应承担证明自己没有过错的举证责任，但由于消极事实无法举证的客观情形，此时销售商应举证证明其已尽了合理审查义务，至于如何判断其已尽合理审查义务，在司法实践中，可通过一些客观事实来认定。

首先，可以参考国家工商行政《关于执行〈商标法〉及其〈实施细则〉若干问题的通知》规定的情形来加以判断。8.国家工商行政《关于执行<商标法>及其<实施细则>若干问题的通知》规定可以用来判断行为人的主观状态的情形如下：1、更改、掉换经销商品上的商标而被当场查获的；2、同一违法事实受到处罚后重犯的；3、事先已被警告，而不改正的；4、有意采取不正当进货渠道，且价格大大低于已知正品的；5、在发票、帐目等会计凭证上弄虚作假的；6、专业公司大规模经销假冒注册商标商品或者商标侵权商品的；7、案发后转移、销毁物证，提供虚假证明、虚假情况的。

其次，该商标是否进入《重点商标保护名录》。进入该名录保护的商标都是具有较高知名度的，作为专门从事销售行业的销售商理应知晓。

最后，还可以通过其他一些情形来认定销售商的主观过错，如正品与侵权产品的售价相差太大、销售商接到过权利人告知其销售商品系假货的通知仍继续销售的、权利人的注册商标产品并未在被告所在地区销售也没有授权他人生产或销售的、销售商同时销售正品和侵权产品的、销售商原来是正品代理商的、销售商的识别能力足以知道所销售的商品系假货的9.（2007）海民初字第23539号判决书认为，作为从事窗帘等建材、装饰品行业经营多年的公司，盛隆京雅对其应有所了解，应有能力从材质、包装、价格、进货渠道等方面判断销售的三进窗帘轨道的真假。、销售商销售的商品本身存在明显侵权特征的 。10.（2003）二中民初字第02250号判决书认为，被告作为销售商，在知晓涉案产品的外包装箱所使用的商标标识与内包装纸所使用的标识不一致的情况下，未对所售产品的合法性进行审查，故其提出并不知晓所售商品为侵权商品，不应承担赔偿责任的主张不能成立。

关于“合法取得及提供者”的理解。在司法实践中，销售商为了证明自己合法取得涉案的商品，其通常会提供进货合同、收货清单、付款收据或发票、购货经办人证言、供货单位证明等。对于这些证据首先应审查其真实性，审查供货单位的工商登记情况、收据或发票上的商品与涉案商品的对应性、是否已经支付相应的对价。如果能够证明销售商从正规渠道进货，且所销售的商品符合《产品质量法》规定的合法商品的情形，供货商出庭指明涉案商品确由其提供，就可以认定销售商合法取得涉案商品并提供了供货商的信息。

2、销售商责任承担：独立承担赔偿责任

如果销售商无法提出“合法来源”抗辩，则应当承担赔偿责任。笔者赞同“独立责任”方式。

（1）销售商承担连带责任没有法律依据。负损害赔偿责任，须有过失；进而负连带损害赔偿责任，当然必须要有共同的故意或者共同过失。11.同注释3，第98页。生产商侵害商标权的行为一般是故意为之，而销售商的过错体现为明知、应知是侵权产品而销售，或没有审查所销售商品的合法来源，两者之间没有意思联络，不属于共同故意或共同过失。我国《侵权责任法》规定的承担连带责任的情形包括第八条规定的狭义共同侵权、第九条规定的教唆帮助侵权、第十条规定的共同危险行为、第十一条规定的并发侵权行为以及关于产品责任的不真正连带责任。而销售商和生产商的行为其实是一种原因竞合的侵权行为，不符合侵权责任法规定的上述承担连带责任的情形。

（2）要求销售商与生产商承担连带责任有违公平。法谚道：没有人应当从自己的过错中获益。近代民法理性主义的传统要求责任须与过错一致，过错是承担赔偿责任的基础，行为人应按自己的过错承担相应范围内的赔偿责任。在这类案件中，生产商的过错较大，且获利通常比销售商的获利要大得多，所以要求两者承担连带责任，有显失公平之处。

（3）商标权人不会从销售商承担独立责任中获利。提出连带责任观点的主要理由是生产商和销售商分别承担责任会使商标权人重复获利，但如上述分析，在实践中商标权人损失无法量化，也就不存在重复获利的问题。而且在审判实践中，基本以侵权人的获利或法院酌定的方式来判决赔偿数额，法院在酌定时会考虑侵权人的过错程度，所以不存在赔偿数额重复的问题。

综上，由于商标侵权行为的特殊性，在生产商和销售商的责任承担上，对《侵权责任法》的规定有一定范围的突破。不论商标权人是单独起诉销售商，一并或先后起诉销售商和生产商，法院均可以按照销售商过错大小、获利情况判定其独立承担赔偿责任。这样才能解决权责一致、不同地区前后判决矛盾以及承担连带责任后的追偿等难题。

在商标法适用的与时俱进中，我们不能无视起源，但更看重现实目标；我们看重使法律适用保持稳定性的规则，但一旦规则存在问题，我们就必须制造例外，以例外来补充和完善规则。12.孔祥俊：《商标法适用的基本问题》，中国法制出版社，2012年，第31页。法律具有稳定性，不可能随时修改，但社会是发展的，法官不可能因为找不到法条等原因而拒绝裁判。本文的思考源于销售商商标侵权纠纷案件审理的困境，并在类似的必要共同诉讼制度、销售商承担独立赔偿责任的问题上，对现有法律的规定的适用进行了突破，期待以此对现有规则进行“补充和完善”，以求规则的适用更加贴近现实生活的新需求。

黄从珍，福建省高级人民法院知识产权庭副庭长。洪碧蓉，福建省漳州市中级人民法院知识产权法官。