论网络环境下的信息披露制度建构

2015-03-29郭娟西南政法大学民商法学院

电子知识产权 2015年5期

文 / 郭娟 / 西南政法大学民商法学院

论网络环境下的信息披露制度建构

文 / 郭娟 / 西南政法大学民商法学院

为实现网络环境下的知识产权保护，必然需要构建对网络侵权人信息进行披露的制度。我国应当构建以网络服务提供者为主导，以“请求与反请求”为模式的信息披露制度。该制度应当运用于著作权法、专利法及商标法领域，并向知识产权其他领域进行扩展。该制度的构建，对于网络知识产权的保护和网络信息安全的保障具有重要意义，对于法律制度的设计和司法实践的操作具有理论和指导意义，并将必然推动网络经济和网络产业的发展。

信息披露制度；网络服务提供者(ISP)；知识产权保护

据2010年的数据统计，整个网络约有1万亿的网页，且每个网页约链接60个网页【1】。计算机数据每年净增66%，相比其他制造品，为其10倍以上【1】69。当今社会正从国家工业社会(national manufacturing society)向全球信息秩序（global information order)转型【2】。网络信息社会的迅猛发展，也带来了知识产权网络侵权的爆炸式增长。

一、信息披露的缘由

网络环境的匿名性，使个体独有的分辨标记被隐匿，权利人无法准确确定网络侵权主体的基本信息以维护自身的合法权益。

（一）网络环境与传统环境的差异化

技术的发展提升了复制的质量，降低了复制的成本，网络环境下任何用户都可以通过计算机进行快速且大规模的复制。复制作品的高质量、低成本给以复制权为核心的著作权制度造成了冲击【3】。在著作权领域，乃至整个知识产权领域，网络技术的发展都给原有的社会制度造成了巨大的冲击。在2008年，中国的网民数量便已超过美国达到2.98亿，居世界第一。1. 参见《CNNIC发布<第23次中国互联网络发展状况统计报告>》，资料来源于中国互联网络信息中心，http://tech.qq.com/a/20090113/000149.htm，最后访问时间2015年5月19日。截止2013年12月，中国网民达6.18亿。2. 参见《CNNIC发布<第33次中国互联网络发展状况统计报告>》，资料来源于中国互联网络信息中心，http://www.cnnic.net.cn/hlwfzyj/hlwxzbg/hlwtjbg/201403/t20140305_46240.htm，最后访问时间2015年5月19日。3. 1998年美国《千禧数字版权法》第512条规定：“.....四种对网络服务提供者网上版权侵权责任限制，这些限制是基于网络服务提供者的下列四种行为：暂时传播，系统缓存，根据用户指示在系统或网络中存储信息，信息搜索工具......”。相比传统环境，行为主体在网络环境中都套上了“马甲”——成为网民。在网络环境下，信息交换极其活跃频繁，信息扩散极度快速迅捷。伴随产生的是网络侵权行为的泛滥，并呈现侵权主体多样化、侵权行为隐蔽化、侵权后果扩大化的特点。网络侵权无限扩大和蔓延，亟需及时制止与维权。而网络环境的平等化和去中介化使侵权行为人能够直接通过网络对著作权人造成损害，侵权行为却藏匿于频繁的网络活动中，不易察觉与发现。

因此，强化流动的去中介化却导致了一套再中介化，去地域化却导致了一套再地域化，着根的旧式中介被不着根的新式中介所取代【2】326-327。

（二）“通知删除”规则的趋势

自DMCA（Digital Millennium Copyright Act，即《千禧年数字版权法》）规定通知删除规定以来，被英国、法国、韩国等世界其他国家所借鉴，在网络版权方面，对于ISP（Internet Service Provider,即网络服务提供者），规定避风港条款，采取“通知删除”规则【4】，对ISP的责任进行限制3。

而在我国，自2009年《侵权责任法》4. 参见现行《中华人民共和国侵权责任法》第36条。出台以来，“通知删除”规则在网络环境中的运用便以不可阻挡的趋势不断发展。ISP与网络用户承担的共同侵权责任是形式上的连带责任，实质上的最终责任，因此，是一种法律的不真正连带责任【5】。2014年出台的《著作权法草案》5. 参见2014年6月6日，由国务院法制办公室公布的《著作权法草案》第73条。将“通知删除”规则纳入其中。于2015年4月出台的《专利法草案》6. 参见2015年4月3日，由国家知识产权局主持起草的《专利法草案》，第70条。也新增加了关于ISP的“通知删除”规制。虽然《商标法》并无此项规定，但ISP向权利人披露网络侵权人信息促使商标权人成功提起商标侵权诉讼的案例却相当多，例如：完美诉陈科侵害商标权纠纷案7. 参见浙江省杭州市中级人民法院民事判决书（2014）浙杭知初字第284号。、郭东林（以纯）诉吴云娣侵害商标权纠纷上诉案8. 参见江苏省高级人民法院民事判决书（2014）苏知民终字第00206号。、阿迪达斯诉杰斯商贸公司等侵犯商标专用权纠纷案9. 参见江苏省盐城市中级人民法院民事判决书（2013）盐知民初字第0088号。等。目前商标维权案例中，主要集中在大型集团和公司，为了避免“法庭和大公司一起试图瓜分网络空间，设立种种藩篱，从而摧毁互联网的潜能”【6】，建立公平公正的信息披露制度呼之欲出。

（三）知识产权人权利的保障

信息披露制度保障权利人的知识产权得以实现。当权利人的知识产权受到侵害时，ISP基于“通知删除”规则而避免承担侵权责任，但直接的侵权人却难以确定，其真实的基本信息难以获得和判断。虚拟网络的侵权可以造成现实的损害后果，却无法直接通过虚拟网络实现维权和救济。当知识产权权利受到侵害时，权利人只能通过现实空间的救济途径进行维权。而信息披露是虚拟空间和现实空间的连接点，信息披露制度是知识产权人在虚拟空间被侵权后，实现现实空间维权的桥梁。

在知识产权领域，权利人通过信息披露实现维权应当首先运用于著作权法领域，其次运用于专利法领域和商标法领域。著作权法领域的立法10和司法11都已进入尝试阶段且取得较好效果，具有构建信息披露制度的肥沃土壤。在最新的《专利法草案》中，“通知删除”规则已经纳入其中。网络专利侵权行为的频发以及公开的专利权人与隐蔽的侵权人所带来的信息不对称性，要求引入信息披露制度。而商标法领域的现实操作需要法律法规的具体架构来加以支撑。

（四）诉讼权利的延伸

知识产权的法律保护分为行政保护和司法保护【7】，而司法保护是知识产权法律保护的主导12。权利人无论是请求民事保护还是刑事保护，都以获得侵权人准确的信息为前提条件。“如果几百万用户在交换有版权的资料而置版权法于不顾，这还是一个能执行的法律吗？”【8】毕竟，获得侵权人的信息才能通过诉讼方式请求知识产权保护。请求信息披露的主体以享有被侵权客体的知识产权为基础，以行使诉讼权利为延伸，从而衍生出且必须衍生出信息披露的请求权。

知识产权法属于私法领域，知识产权是私权制度【9】。从民法分离出来的“知识产权”具有民法的某些特质。在民法制度框架下，合同缔结过程中，主体因涉及信息披露义务而未披露，造成重大误解的，合同可变更或可撤销。13《商业特许经营管理条例》第23条第3款也有类似规定。14. 参见现行《中华人民共和国侵权责任法》第36条。目前，民事诉讼法领域正探讨和尝试将《证券法》领域的信息披露制度引入执行程序【10】，法院有查询被执行人财产状况的权利15. 参见2014年6月6日，由国务院法制办公室公布的《著作权法草案》第73条。。

（五）异域制度考察

1、美国。美国在DMCA16. 参见2015年4月3日，由国家知识产权局主持起草的《专利法草案》，第70条。中确立了直接侵权人的传票制度，即权利人请求美国联邦区法院向ISP发出传票以确认被指控的侵权人的制度【11】。但针对P2P技术的RIAA v. Verizon 案，因美国DMCA未将Verizon公司作为网络接入服务提供者的情形纳入披露义务主体，而使RIAA承受败诉的结果。17. 参见浙江省杭州市中级人民法院民事判决书（2014）浙杭知初字第284号。而审判法院认为，应当将网络接入服务提供者纳入披露义务的主体范畴【12】。

2、英国。《Digital Britain Report》(即《数字英国报告》)关于数字和通信行业的白皮书规定，ISP有在法院发出信息披露的命令时，向权利人披露信息的义务【13】。ISP收集被指控侵权人的网络信息并按照法院的命令披露给权利人，同时将权利人发出的侵权通知发送给被指控侵权人且保存相关记录。

3、法国。《促进互联网创作保护及传播法》规定，ISP有义务向HADOPI（Haute Autorité pour la diffusion des ☒uvres et la protection des droits sur internet，即网络作品传播与权利保护高级公署）提供IP地址及详细的个人信息情况【14】。

4、加拿大。2015年1月1日生效的《版权现代化法案》第41.25条至41.27条规定，版权人向ISP发出侵权通知的，ISP根据通知确定网络位置并以电子形式转发给被控侵权人。ISP应将相关网络记录在一定时间内保存，以便版权人进行确定实施侵权行为的网络用户等查询。如果ISP没有转通知或没有解释未能转通知的原因或没有保留相关网络记录的，将可能承担五千至一万美元的法定赔偿责任。

随着“通知删除”规则在网络环境中的不断发展，为了避免法庭和大公司一起试图瓜分网络空间，摧毁互联网潜能，建立公平公正的信息披露制度呼之欲出。

二、信息披露制度的具体设计

法律不仅为私人经济活动，也为国家对经济的干预设定规范，既提供渠道又施加限制【15】。道家曾有言，无为而得治。法律的重要功能是预防纠纷，其通过完美的制度设计使第一性的社会处于良好有序的运作之中。在网络空间中，法律主要不再通过抽象的主体原则采取剥削与惩罚的方式进行，而是采取涵括与排除18的系统性法则来展开【16】。

（一）信息披露的性质

在知识产权领域，有受《著作权法》、《专利法》、《商标法》保护的权利，也有受《反不正当竞争法》、《反垄断法》保护的法益。在网络环境下，知识产权人请求ISP信息披露在法律层面属于何种性质呢？

权益是权利和利益的总和。权利是指社会主体享有的法律确认和保障，以某种正当利益为追求的行为自由【17】，权利与义务是相对的概念。利益，是指受客观规律制约的，为满足生存和发展而产生的，人们对于一定对象的各种客观需求【17】37。法益，是受法律保护的利益。权利人请求ISP信息披露在法律层面上来讲，属于权利，是与ISP履行信息披露义务相对的，其能够得到社会的承认并要求国家加以维护【18】。

那么，是否可以基于知识产权所保护的法益来提起信息披露的请求呢？例如，基于《反不正当竞争法》19中商业秘密的保护而请求披露网络泄密人的基本信息。笔者认为此种情况是可以的。权利的产生与有无权利的来源无关，其存在依赖于法律体系【19】，权利的基础不一定是权利。

因此，信息披露制度下的信息披露，属于权利。在信息披露制度下已经产生的请求信息披露的权利，与有无权利来源无关，无论是知识产权保护的权利受到侵害还是知识产权保护的法益受到损害，都可以行使请求信息披露的权利。

（二）信息披露的程序

首先，信息披露的主体包括被请求信息披露的主体（即被披露主体）、请求信息披露的权利主体（即请求主体）和信息披露的义务主体（即ISP）。被披露主体为涉嫌网络侵权的行为人，请求主体是不特定的知识产权权利人，即网络环境下其知识产权受到侵害，却无法获得侵权人现实环境下的准确信息的民事主体。信息披露的义务主体是ISP，特别是应当将网络接入服务提供者纳入信息披露的义务主体。美国DMCA未将网络接入服务提供者作为信息披露的义务主体，已经不符合P2P技术产生与发展的要求。该制度的漏洞已经显而易见，我国在构建信息披露制度的过程中，应当“取其精华，去其糟粕”，将网络接入服务提供者纳入信息披露的义务主体。

其次，信息披露程序必须设定严格的信息披露条件。具体条件如下：（1）请求主体必须对被披露主体的网络侵权行为进行初步证明；（2）请求主体提供其在网络环境中可知的信息为ISP进行信息披露提供线索；（3）该网络侵权行为给请求主体造成实际的损害后果，有信息披露的需求；（4）信息披露是请求主体实现维权的必要前提。

最后，信息披露采用“请求与反请求”的模式。为最大限度地实现网络自由，信息披露制度不应当采用美国的传票模式和英国的命令模式。法国建立专门的HADOPI也并无必要，三振出局条款的严格知识产权保护并没有对资源实现合理的分配【20】。因此，基于加拿大“通知——转通知”新规的借鉴以及我国“通知删除规则”下的经济自由和信息自由，网络环境下的信息披露制度应当采用“请求与反请求”的模式。当网络侵权行为发生时，请求主体根据信息披露的条件，向相关领域的ISP发出信息披露的请求，ISP将该请求发送给被披露主体。被披露主体可以根据具体情况发出“反请求”，请求ISP不向请求主体披露其真实信息。ISP在整个程序中，作为网络中立主体【21】，可以独立地实施披露或不披露该请求信息的行为。ISP披露被披露主体的信息范围仅限于请求主体为实现知识产权保护所必需的基本信息。

（三）信息披露制度的责任分配

行为决定侵权责任【22】。根据不同主体在网络环境及信息披露程序当中所实施的不同行为，信息披露制度对其进行不同的责任分配。

在信息披露制度中，请求主体所承担的责任如下：（1）请求不符合信息披露的条件，将导致其不能实现信息披露权利的责任后果；（2）错误请求信息披露，且ISP根据其请求对被披露主体的信息进行了披露，该行为对被披露主体的网络信息安全造成损害的后果，由请求主体承担。

被披露主体的责任包括：（1）因其网络侵权行为所造成的，其真实信息被披露的责任后果，由被披露主体自行承担；（2）实施“反请求”行为下，ISP未披露其信息，因其信息不被披露而给请求主体带来的权利损害后果，由被披露主体承担。对被披露主体来讲，赋予被披露主体“反请求”的权利，是一把双刃剑。在证实其没有实施网络侵权行为的情况下，有利于保护被披露主体的网络信息安全。反之，则加重其责任的承担，被披露主体既要承担网络侵权责任，又要承担未披露信息给请求主体所带来的损害后果。

ISP作为网络技术中立主体，在信息披露制度中处于中立的地位。鉴于其在网络环境当中的重要地位和网络侵权行为的分析能力，赋予其自主决定请求披露的信息是否实施披露的权利。ISP的责任承担分为两种情形：第一，ISP实施信息披露的情形。ISP未将信息披露的“请求”发送给被披露主体便实施信息披露给被披露主体的网络信息安全造成损害的，其责任由ISP自行承担，不由请求主体承担。被披露主体实施“反请求”而ISP未及时告知请求主体“反请求”便披露被披露主体的信息的，ISP承担错误信息披露的责任。未有“反请求”或请求主体收到“反请求”后仍然请求信息披露的，ISP不承担信息披露的责任，其责任由请求主体承担。第二，ISP不实施信息披露的情形。未将“请求”发送给被披露主体而直接不予披露的，给请求主体的请求权利造成损害的后果由ISP承担。在将“请求”发送给被披露主体但未将“反请求”发送给请求主体的，其承担错误信息未披露的责任。发送“反请求”的被披露主体因ISP的未发送而免责。

由此可以看出，ISP的信息披露义务为不真正的披露义务，义务的不履行并不必然导致责任的承担。只有其义务的不履行对请求主体的信息披露请求权造成实质的损害时，ISP才承担义务不履行的责任。但与此同时，错误的义务履行也可能导致损害后果的承担。

此外，在信息披露制度的责任分配中，对于ISP，还应当规定拒绝信息披露的正当理由进行责任限制。网络空间的虚拟化、瞬息化和革命性，给网络制度和网络规则的设计带来了巨大的挑战。当ISP在网络空间中所起的作用和所扮演的角色，已经尽到一个合理而善意的理性人所应承担的义务时，我们不应当苛以ISP更沉重的责任。否则，这将相悖于法的精神和网络社会的发展规律。

网络用户的信息安全与知识产权的权利保护在一定程度上存在利益冲突，以“请求与反请求”为模式的信息披露制度是构建于两者的适当平衡点上的。

三、信息披露制度的可行性分析

（一）信息安全与权利保护的利益博弈

在网络环境下，网络用户的信息安全与知识产权的权利保护在一定程度上，存在着利益冲突。一方面，网络社会的健康发展，需要网络用户的信息安全得到保障，保证其隐私不受侵犯。在当今社会，网络暴力已经为世人所关注，“中国人肉搜索第一案”20、“广东人肉搜索第一案”21以及莱温斯基性丑闻22等，引发人们对网络信息安全进行普遍而高度的关注。另一方面，网络环境下的知识产权保护也日益紧迫，网络经济的自由与安全不能以牺牲知识产权为代价。世界知识产权组织副总干事迈克尔☒凯普林格认为，网络侵权的严重程度已经发展到挑战版权产业持续发展的高度，版权保护面临前所未有的危机【14】68。

在信息安全与权利保护的利益博弈中，信息披露制度实现了利益之间的平衡。虽然如兰得斯和波斯纳一样，试图建立著作权法的平衡机制模型【23】是不切实际的，但以“请求与反请求”为模式的信息披露制度是构建于两者的适当平衡点上的。当然，寻找理想平衡是一个永无止境的过程，当网络的现有环境被打破时，将需要继续寻找合适的平衡点【24】。

（二）网络环境政策与互联网商业模式的需求

在“法无禁止皆可为”的法律精神下，国务院于2015年5月针对网络市场提出“法无禁止的市场主体即可为，法无授权的政府部门不能为”的基本原则。23目前的网络市场需要营造一个宽松的网络环境来促进网络产业的发展，加之在互联网自由开放的商业模式运作下，网络法律和网络规则应当尽量排除司法和行政的干预。

但是，在排除司法和行政干预后的信息披露制度中，ISP凭何从信息服务的提供者一跃成为信息披露的最终决定者呢？首先，将网络环境中的ISP与传统环境下的图书销售者进行比较，其在性质和商业运作上，极其相似。在传统环境下的图书销售者担负着信息审查的义务，而ISP基于其对网络环境和网络信息的熟练度和专业能力，对是否信息披露能够作出较为准确的判断。其次，在“通知删除”规则确立前，理论界和学界曾一度认为，ISP具有信息审查的义务。该现象说明了ISP作为最终决定者的现实可行性。最后，在信息披露涉及的主体得到减少，在信息披露的程序得到简化的情形下，ISP能够担起中立地位的角色，实现信息披露机制的有效运作。

因此，在ISP能够良好地实现信息披露，获得知识产权的网络维权情况下，宽松的网络环境政策与自由开放的互联网商业模式，必然会选择以ISP为主导的信息披露制度。

（三）网络技术与法律架构的选择

从网络技术的层面来讲，ISP有能力建立方便、迅捷地“请求与反请求”网络电子信息传送系统，准确、及时地将信息披露的请求和反请求发送给相关方。目前，我国的网络技术已经能够实现。在郭东林诉吴云娣侵害商标权纠纷上诉案中，淘宝网运用了知识产权保护平台将吴云娣的真实信息披露给郭东林，从而实现了网络商标权的维权。24在该案中，以纯公司于2013年6月7日通过向淘宝网知识产权保护平台投诉的方式向ISP一方——淘宝网取得联系，并提供了被投诉方在网络环境下的“马甲”信息。随后，ISP在淘宝网知识产权保护平台对投诉信息进行处理，于2013年7月11日，将其掌握的该“马甲”的真实信息披露给以纯公司。该信息披露包括该“马甲”的真实姓名、身份证号码、联系方式和邮箱，并附有信息披露的附件一份。因此，ISP所拥有的网络技术已经能够迅速快捷地实现信息的披露。

从法律层面来讲，该制度简化网络知识产权侵权诉讼的程序，减轻司法和行政的压力，为法院和政府繁杂的工作重担减负。以“请求与反请求”为模式的信息披露制度，不仅提高网络维权的效率，而且在一定程度上，降低司法和行政的成本。现有机制和主体能够解决的问题没有必要再去进行专门机构的创设和新建，否则，必然是对社会资源的极大浪费。此外，当前关于网络环境下信

23. 参见2015年5月4日，国务院出台的《关于大力发展电子商务加快培育经济新动力的意见》（国发[2015]24号）。息披露的大胆尝试，得到司法实践的认同和肯定25，推动着信息披露制度的构建。

（四）以“请求与反请求”为模式的信息披露制度存在的固有缺陷

1、ISP的确定问题

在信息披露制度下，ISP扮演着重要的角色。但一项网络侵权行为，可能涉及多个ISP。此种情形下，容易导致ISP对其责任和义务的相互推诿，不利于信息披露制度的贯彻实现。

在此种情况下，要保证信息披露制度的顺利实现，必须明确信息披露的义务主体，明晰其责任和分工。网络环境具有多样化和动态化的特点。就信息披露义务主体的确定而言，应当根据不同的网络环境确定不同的义务主体。在一般情况下，网络内容服务提供者首先承担信息披露的义务，其次由网络平台服务提供者和网络信息定位服务提供者承担，最后才由网络接入服务提供者承担。结合网络信息掌握的全面性和可靠性以及所能达到的网络技术考虑，具有较强网络经济实力的ISP先于网络经济实力弱的ISP承担信息披露的义务。

2、信息披露制度的僵局问题

信息披露制度并不必然导致权利人所请求的信息获得披露。在信息未被披露的情况下，权利人只能将ISP作为诉讼对象提起诉讼或者请求行政机关的介入。

因此，在信息披露制度的僵局情况下，权利人依然需要通过行政或司法机关的介入来最终决定是否能够获得信息的披露。尽管如此，我们依然不能否认以ISP为主导的信息披露制度对于行政和司法所带来的影响，不能因此而抹杀其对知识产权保护和网络环境所产生的作用。行政和司法的手段在权利救济中处于“后盾”的地位，即当权利受到侵害，无法实现自救并且其他途径不能得到救济的情况下，所采取的最后手段。综上，无论是信息披露制度还是其他任何制度，行政和司法都是其终结点。

3、实际侵权人信息不能实现的问题

通过以ISP为主导的信息披露制度，权利人并不一定能够找到真正的实际侵权人。

在网络环境下，网络侵权主体可能有多重“马甲”，ISP并不能保证其掌握的信息资料为该“马甲”的真实信息。另外，网络技术的发展也带来了反网络技术的突飞猛进。网络侵权用户可能利用技术手段对IP地址或者其向ISP提供的信息进行技术处理的方式误导或毁损ISP所掌握的真实信息，从而导致权利人无法通过信息披露制度获得实际侵权人的真实信息。

该问题无论在网络环境下，还是传统环境下，都客观存在着。而两种环境下的唯一区别是，网络环境下的技术操作更易发生和更为普遍。此问题是超出法律领域的社会问题，不应当也不可能依靠信息披露制度获得解决。

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