举证责任转移的适用条件问题研究从知识产权民事诉讼举证责任分配原则谈起

文 / 何暄

举证责任转移的适用条件问题研究从知识产权民事诉讼举证责任分配原则谈起

文 / 何暄

近年来，知识产权司法审判为充分发挥知识产权审判职能作用，为全面深化改革和实施创新驱动发展战略提供了有力的司法保障，并且一直在不遗余力地为加大知识产权司法保护努力。基于智慧财产与生俱来的无形性，导致知识产权侵权的低门槛和知识产权维权的高难度。很多大企业依然感觉知识产权维权困难重重，举证难一直是他们维权的瓶颈，最为存在的突出问题是当前举证责任分配原则不合理。本文试图通过对举证责任一般分配原则和特殊分配原则的分析，倡导如何运用特殊分配原则中的举证责任转移，以缓解当前举证责任分配中产生的矛盾。

举证责任分配；举证责任的一般分配原则；举证责任的特殊分配原则；举证责任转移

知识产权是自主创新的基石，是知识经济时代市场竞争的核心战略资源。建立创新型国家的战略实施，知识产权的重要性越发为企业所重视。由于智慧财产与生俱来的无形性，知识产权固有的获取便利性，导致了知识产权侵权的低门槛和知识产权维权的高难度。在这个背景下，2015年的世界知识产权保护日再次强调加大知识产权保护力度就显得十分必要。作为知识产权保护的最后一道屏障，司法如何应对上述问题，人民法院如何为知识产权提供更加强而有力的保护，是每一位知识产权法官需要思考的问题。

近年来，知识产权司法审判也在不遗余力地为国家的知识产权战略保驾护航。尽管在加大知识产权保护力度方面做出了巨大努力，但是很多知识产权权利人依然感觉知识产权维权困难重重，特别是举证难的问题，成为困扰他们维权的瓶颈。目前，在举证难方面普遍认为存在的突出问题是在知识产权侵权诉讼中，原告承担的举证责任过大，有时只能提供侵权的初步证据，而像被诉侵权方法和侵权获利等方面的证据均在被告的掌控之中，因此，原告要证明全部侵权事实以及被告的侵权获利情况确有困难。以往，按照“谁主张，谁举证”的原则，在原告对证明侵权成立和被告侵权获利负有举证义务的前提下，有大量案件由于原告未完成上述举证要求被人民法院判决承担不利的后果，这其中有相当多的案件原告已掌握了被告侵权的初步证据，只是因为原告未能进一步提供被诉侵权方法和侵权获利等方面的证据，从而未达到预期的诉讼目的，原告的代理人对此叫苦不迭，他们甚至认为要求其对上述环节举证是一个“不可能完成的任务 ”1. 在近些年召开的一些有法官和代理人共同参加的学术研讨会上，代理人只要一遇到法官就会抱怨目前在知识产权侵权诉讼中原告承担的举证责任过重，它已成为双方交流时的一个不可避免的共同话题。，因此，原告试图通过申请人民法院证据保全取得上述证据。在司法实践中，该现象较为普遍。

以下方面笔者统计了近五年自己承办的知识产权一审民事侵权案件，发现原告以自行搜集证据困难为由申请人民法院证据保全的案件数量占33.2%左右2. 2010年度受理10件，原告申请调查取证的2件；2011年度受理31件，原告申请调查取证的7件；2012年度受理46件，原告申请调查取证的9件；2013年度受理10件，原告申请调查取证的6件；2014年度受理7件，原告申请调查取证的3件。。其中，大多数是请求对被告实施侵权获利的证据进行保全，而在发明专利侵权案件中，请求人民法院对被告使用的方法进行证据保全的也占有较高的比例。但是，根据民事诉讼法的规定，证据保全也需满足一定的条件人民法院才准许，而不是只要原告申请就能得到批准，况且仅凭借证据保全手段并不能解决举证难的问题。

笔者认为，权利人举证难的根源在于当期的举证责任分配原则不合理，如果回避这一问题，简单、机械的加重被控侵权行为人的举证责任，不仅会造成后者的对立情绪，更是与民事诉讼法和证据原则相抵触，因此，有必要建立更加合理的举证责任分配原则，通过完善制度设置，有效维护知识产权制度的良性有序运行。

一、关于举证责任分配

举证责任是法官在日常司法审判活动中使用频率最多的词汇之一，又被称为“证明责任”，特指当作为裁判基础的法律要件事实在诉讼中处于真伪不明的状态时，一方当事人因此而承担的诉讼上的不利后果。有学者认为，举证责任是指“应当由当事人对其主张的事实提供证据并予以证明，若诉讼终结时根据正常证据仍不能判明当事人主张的事实真伪，则由该当事人承担不利的诉讼后果 。”3. 汤维建主编：《民事诉讼法学》，北京大学出版社2008 年版，第259 页。

法官在裁判案件争议时，首先确定作为裁判基础的事实关系是否存在，然后才能适用相应的法律作出裁判。但在有的情形下,当事人所主张的事实由于没有证据或证据不足不能证明该事实客观存在与否，就发生了法官在此时应当如何裁判的问题。因为即使案件事实真伪不明，法官也不能据此拒绝裁判，而且其裁判后果总会对其中一方当事人不利。因此应当证明的事实处于真伪不明时所导致的对一方当事人不利的后果就是举证责任。在真伪不明时，规定由谁来承担这种不利后果就是举证责任的分配。举证责任的分配是民事诉讼活动的核心，被称为“民事诉讼的脊椎”4. 李浩：《民事证明责任研究》，法律出版社2003 年版，修订版序言第1 页。，它也是司法实务中认定事实的基础手段，往往决定着一个案件的走向。在知识产权侵权诉讼中，如果权利人或者侵权人不能证明侵权或没有侵权的事实，那权利人或侵权人将承担败诉的不利后果。

可见，在司法实践中，举证责任的分配是法律事实确定的重要手段，举证责任的分配会直接影响着法官对案件事实的内心确认，进而影响最终的审理结果。合理地确定举证责任的分配原则，适当加重侵权人的举证责任和适当减轻权利人的举证负担，对于加大知识产权保护力度，优化知识产权司法保障具有重要意义。

在英美证据法上，举证责任包括提出证据责任(burden of producing evidence)和说服责任(burden of persuasion)。被认为是英美法系权威证据法理论之集大成者的《加拿大证据法》第12 、13条规定：“说服责任”是指当事人承担说服事实审理者，使之相信事实确实存在的义务。“提供证据责任”是指当事人就某一事实存在据以提供足够证据，使事实审理者加以审理的义务。

大陆法系中，在德国长期占主导和支配地位的是由罗森伯格创立的法律规范说。该学说认为：关于法律关系发生之事实为构成法律要件之事实，主张法律关系存在之当事人负主张及举证责任；关于妨碍法律关系发生之事实，由主张法律关系不存在之当事人负主张及举证责任；关于法律关系发生后消灭或变更之事实，例如清偿、提存、抵销、免除、混同及债务更新等，由主张法律关系不存在之当事人负主张及举证责任5. 莱奥·罗森贝克：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，代译序张卫平：《证明责任：世纪之猜想》。。

早些年，在我国民事诉讼领域人民法院主动深入调查、依职权取证的做法较为普遍。随着司法改革的进行，举证原则由职权主义向当事人主义演变，“谁主张，谁举证 ”6. 即我国民事诉讼法第六十四条第一款规定的“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。逐渐成为民事诉讼证据的一般原则，即“为主张的人有举证义务，为否定的人则无之”，“原告不尽举证责任时，应为被告胜诉的裁判 ”7. 骆永家：《民事举证责任论》，台湾商务印书馆1999 年版，第69 页。。受罗森伯格规范说（法律要件分类说）的影响，1992年的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的意见》（以下简称《民诉法意见》）、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事诉讼证据规定》），以及2015年的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）对“谁主张，谁举证”的一般原则逐步细化8. 《民诉法解释》第90条 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第91条 人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。，就此，我国民事诉讼法形成了一整套完整的举证责任分配体系。

作为民事诉讼中的一个分类，知识产权民事诉讼在证据方面适用的也是民事诉讼法中的举证责任分配原则。在知识产权侵权诉讼中，举证责任分配的基本内容是：主张权利的当事人，应对权利存在的法律要件事实负举证责任；主张权利因受妨碍而不存在的当事人，应对权利受妨碍的法律要件事实负举证责任；主张对方的权利变更或消灭的当事人，应对权利变更或消灭的法律要件事实负举证责任；主张权利受限制的当事人，应对权利受限制的法律要件事实负举证责任。

上述举证责任分配的一般原则，是依据侵权损害赔偿归责的一般原则即过错责任原则的四个构成要件，对权利人即原告的主张而提出的“正置”举证责任9. 吴汉东：《知识产权侵权诉讼中的过错责任推定与赔偿数额认定— —以举证责任原则为视角》，载《法学评论》(双月刊)2014年第5期。。

但是，权利人普遍认为，在司法实践中，当遇到方法专利侵权案件时，被诉侵权制造方法掌握在被告手中，原告通过正常途径难以取得；又如，在计算机软件侵权或电子芯片侵权的诉讼中，由于可执行程序以及芯片结构在一定层面上具有不可逆性，即源程序可以编译为可执行程序，芯片可以按照芯片电路设计图封存制造，但原告仅仅获取程序或芯片的成品后，却往往无法通过技术方法获取源程序或芯片设计图。另外，侵权获利证据也掌控在被告手中，原告无法提供被告侵权获利的直接证据。而被诉侵权制造方法和芯片设计图等都是原告主张存在侵权事实的依据，侵权获利也是原告主张索赔的依据，按照举证责任分配的一般原则，对于原告提出的这些主张，其应当举证证明，否则将承担举证不能的法律后果。

现有民事诉讼法律除规定了举证责任的一般分配原则外，还规定了举证责任的特殊分配原则，它是指法律基于对受害人的保护等原因考虑，将本应由提出主张的一方当事人(原告)，对其主张的事实，不直接承担举证责任，而是应当由反对的一方就某种事实的存在或不存在负举证责任。如果反对的一方不能就此举证证明，则要承担不利的后果。

举证责任的特殊分配包括举证责任倒置和举证责任转移。责任倒置是相对于前文所述的“正置”的一般原则而言的。通过免除主张方对特定的要件事实只负主张责任而不负证明责任，相对方应从反方向即不存在该要件事实负举证责任，其实质是免除了主张方的证明责任，转由相对方以相反证据推翻前述免证事实。简言之，就是原告主张，被告证明，是“谁主张谁不证明，谁不主张谁证明 ”10. 薛永慧：《民事诉讼举证责任刍议》，载《政法论坛》2004 年第3 期。。《民事诉讼证据规定》第四条第一款第（一）项规定，“因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任”，它是知识产权诉讼中举证责任特殊分配的典型代表。

有学者提出，为破解知识产权诉讼举证难的问题，可以通过适当扩大举证责任倒置的范围实现。但是，笔者认为，举证责任倒置属于法定的举证责任分配原则，它只有在实体法有明文规定时才能够适用。毕竟《民事诉讼证据规定》是面向整个民事诉讼领域服务的，第四条中涉及知识产权类的仅有一项。虽然笔者认为知识产权领域涉及举证责任倒置的情况会更多一些，但是，从立法技术角度看，也不会在基本法律中体现，而应当放在知识产权各专门法律中作出规定。目前，《民事诉讼证据规定》中只规定了八种举证责任倒置的情形，如果在上述范围以外适用该原则，应当有法律的明确规定。另外，关于新产品制造方法举证责任倒置的规定在司法实践中也一直存在障碍。该项规定要求必须是新产品才能适用举证责任导致，而对于证明是否为新产品，原告负有举证义务。鉴于在新产品这个问题上，原告对于其产品的新颖性在此之前是独一无二的很难证明，因此，原本立法用意是为缓解原告举证难的，现在却又给原告平添了麻烦。为此，在司法实践中，有观点认为，“新产品是对于专利申请日前一种消极事实的证明，即产品或制造产品的技术方案在专利申请日前不为国内外公众所知，而根据通常理解，对某一消极事实或未曾发生的事实是无法进行举证的，如果由专利权人承担此种举证责任，不仅无形中加大了其举证难度，也不利于对专利权的保护；反之，作为被控侵权人其取得积极事实，即在专利申请日前为国内外公众所知的证明形式更易操作，故应当将新产品的证明责任归于被控侵权人 。”11. 陶钧：《方法专利侵权案中新产品认定及举证责任分配》，载《中国知识产权报》2013年9月11日，第8版。

二、举证责任转移的适用条件

举证责任的特殊分配原则中还有一项重要内容就是举证责任的转移，它是指，一方当事人对自己的主张提出证据加以证明后，另一方当事人如果否认这一主张就负有反驳这一主张的举证责任12. 刘昌龙：《知识产权诉讼的举证责任问题评析》，载《法制与经济》2013年1月。另一种观点认为，举证责任的转移只能是行为责任范畴内的转移即主观举证责任的转移，并不能起到客观举证责任，即结果责任的转移，但本文并未取该意。。另外，当事人就有利于对方之证据亦有提出之责任。当事人若违背此项义务，可能造成举证责任转换之效果13. 雷万来：《民事证据法论》，台北瑞兴图书股份有限公司1997年版，第311 - 312页。。

我国台湾地区“民事诉讼法”第344条、345条14，有提交文书义务之规定。同时还规定，若一方当事人拥有对他方有利之证据资料，而故意不提出，以造其妨碍相对人攻防之目的，当然为作为法的最高理念之诚信原则所不容。《德国民事诉讼法》第138条规定，当事人有为真实之陈述义务。据此，当事人就有利于对方之证据亦有提出之责任。当事人若违背此项义务，可能造成举证责任转换之效果15. 同注释13。。

举证责任的转移与举证责任倒置，两者均是对可能导致适用失当的一般证明责任分配原则的调整，均是将部分证明责任从一方当事人转移至另一方当事人。但是不同于举证责任倒置的法定性，举证责任转移制度则是法官根据实际案件中出现的可能导致举证责任分配失衡的情形而裁定转移16. 程春华：《举证责任分配、举证责任倒置与举证责任转移— —以民事诉讼为考察范围》，载《现代法学》2008年第2期。。由此可见，与举证责任倒置的法定情形不同，举证责任的转移属于法律条文之外法官自由裁量权的范畴，它是法官根据案件举证发生的实际情况对举证责任分配做出的临时决定，因此具有较大灵活性，可适应司法实践的需要，填补了举证责任倒置法定情形的滞后性造成的失位，为缓解知识产权权利人举证难问题平添了砝码。

近些年，举证责任转移原则已引起了司法界决策层的高度重视，相关决策者开始倡导在知识产权诉讼中推广应用。他们提出，“要大力提高证据审查认定和查明客观事实的能力，正确合理分配举证责任，避免机械适用“谁主张谁举证”原则，确保事实认定的准确性。根据民事诉讼法的一般规定和知识产权审判的特殊需求，完善诉讼程序和证据原则，切实减轻知识产权权利人的举证负担。提高证据审核认定能力，正确运用日常生活经验，妥善把握优势证据标准，及时公开心证，适时合理转移举证责任 。”17. 《充分发挥知识产权审判职能作用 为全面深化改革和实施创新驱动发展战略提供有力司法保障——在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话》，最高人民法院副院长陶凯元，2014年7月3日。

鉴于目前法律及司法解释对于举证责任转移的适用条件问题尚未作出明确、详细的规定，笔者尝试对该原则的适用问题浅谈一下个人的观点，意在抛砖引玉。

（一）原告需提供证明侵权成立的初步证据

这是原告要达到一个客观标准，也就是说首先至少要使法官确信确有其事才能够作进一步审理，对被告的抗辩证据进行审查或责令其提供相反证据。

在著作权侵权案件中，原告应提交的初步证据是：(1)原告享有其所主张的著作权的证据；(2)涉案作品、表演或制品已经发表的证据； (3)证明原告所享有著作权或者邻接权的作品、表演或制品与被告的被控侵权商品上所载信息构成实质性相似的证据； (4) 被告有接触可能性的证据；（5）被告与被控侵权行为存在一定关联的证据； (6)原告推算赔偿额的依据。

在专利侵权案件中，原告应提交的初步证据是：(1)证明自己是涉案专利合法权利人的证据；（2）被控侵权行为与被告存在关联的证据；(3)被诉侵权产品或在无法取得得到该产品或侵权实施方法时原告指控被诉侵权技术方案落入其专利权保护范围的对比分析意见；(4)推算赔偿额的依据。

在商标侵权案件中，原告应提交的初步证据是：(1) 证明自己是涉案商标合法权利人的证据；(2)自己对涉案商标使用的证据；(3)被控侵权商品类别与涉案商标核准使用的商品类别相同或类似的证据；(4) 被控侵权商品上带有的商标与涉案商标相同或近似的证据；(5)被告为侵权商标或者侵权商品进行印制、仓储、运输、邮寄等帮助行为的证据；（6）被告为侵权行为进行教唆的证据。

但是，在某些情况下，原告确实因客观原因难以提供形式上符合要求的初步证据，例如，被诉侵权方法在被告掌控之下，不能通过分析手段得出该技术方案；被告只将被诉侵权产品销售给特定对象，原告无法获得该侵权产品，只能提供照片或图片；取得的被诉侵权产品上显示的制造者信息不完整，只能证明该产品与被告存在一丝关联，要进一步获得完整信息存在障碍。虽然是客观原因导致缺少相关证明侵权的初步证据，但是在司法实践中，法官仍然要求原告至少要提供与之相关的证据线索，以便使得法官能根据线索判断侵权行为确实可能存在，而不是原告的空穴来风，它为将来随着案件发展进一步能后补充证据打下基础。如果连证据线索也不能提供，只是纸上谈兵式的分析、揣测，即使讲的有条有理，只会使法官认为是痴人说梦，应视为没有提供侵权的初步证据，毕竟言论不能替代证据。

要求原告必须提供证明侵权成立的初步证据不仅仅是举证责任转移的前提条件，在遇到原告向人民法院申请保全时，法官也要重点审查原告现有证据是否能初步证明侵权成立。之所以采取相同的标准，是因为在知识产权侵权诉讼中，对原告的举证要求不能低于最小限度，这个要求也是法官在综合评判了所有类型的知识产权民事案件的难度情况后，运用日常生活经验衡量了原告的举证能力后提出的。作为自由裁量权，举证责任转移原则在很大程度上体现为对权利人举证能力的救济，只有在“力所不能及”的情况下才能考虑使用。而上述证据对于原告而言是在其收集证据能力范围之内的，因此，在这个阶段，应当坚决贯彻“谁主张谁举证”的原则，着重体现举证的公平性。

（二）审核原告的举证手段是否已经穷尽

按照这一条件，原告对每一项其负有证明责任的证据必须穷尽举证手段，也就是要尽最大努力搜集证据，只要存在合法获取证据的渠道，就说明举证手段尚未穷尽，法官也会认定原告具备进一步举证的能力，不会将举证责任转移给被告。虽然举证责任转移原则是为解决举证责任分配失衡，系出于对遭受侵害的权利人给予保护的初衷而设立的，但并不意味着可以放宽尺度免除其举证义务，否则就有偏袒之嫌，人人争当原告了。另外，需要注意的是，法官在审查原告是否穷尽举证手段时，指向的对象要明确具体，应针对某一个方面的证据，如被告使用的产品制造方法这一方面，或某一份证据，如某一份合同文本，而不能针对原告负有举证责任的全部证据。

在司法实践中，法官判断原告是否已穷尽了举证手段是一个主观标准，有时甚至不仅要凭借审判经验，更要借助日常生活经验。某些原告代理人出于经验不足、怠于举证等原因，对于完全有能力收集到的证据缺乏足够的预判，或根本没有想到或认为与案件无关。例如，在审理一起侵犯发明专利权纠纷案件时18. （2014）二中民初字第441号北京握奇数据系统有限公司诉恒宝股份有限公司侵害发明专利权纠纷案。，原告指控被告制造、销售的一款优盾产品的侵犯其专利权。被告并未将该被诉侵权产品在市场上零售，而是直接销售给某大银行，当储户申请办理信用卡时，该银行就免费赠送一个被诉侵权产品。原告只向法院提交了其从互联网上打印的被诉侵权产品的照片，称无法从公共流通渠道取得被诉侵权产品，以此为由要求法官将提供被诉侵权产品的举证责任转移给被告。法官在分析了案件实际情况后认为，获取被诉侵权产品并不一定要靠购买的方式，只要存在能够通过合法手段取得的可能就应当认为具备举证的条件。原告完全可以以申请办卡的名义获得被诉侵权产品。就该被诉侵权产品本身而言，原告负有提供的义务，且有能力提供，故要求原告履行该义务。遇到类似情况时，法官还可以通过指导举证告知当事人取证的方式，以确保还原客观事实。在这起案件中，法官首先向原告代理人指明其有能力履行收集被诉侵权产品的义务，其次告知其可以通过正当办卡的方式取证。原告代理人遂听从了法官的建议，顺利获取了相关证据。

在一起专利行政案件中19. （2015）京知行初字第70号上海和鹰机电科技有限公司诉国家知识产权局专利复审委员会专利无效行政纠纷案。，原告与第三人（无效宣告请求人）就案件涉及的一份买卖合同举证责任分配问题发生争执。合同标的物是由原告的关联公司销售的，第三人在该案件中试图证明在本专利申请日前他人已经销售了相同的产品。按照举证责任的一般分配要求，第三人应当提供买卖合同和设备实物。第三人并不是设备购买人，其找到了实际购买人，由于年代较为久远的缘故，合同已无法找到，第三人让其出具了情况说明，并将还在使用的设备以公证形式拍摄了照片提供给法官。该照片上显示的设备型号与销售发票记载的一致，且标明的制造者就是原告的关联公司。原告认为第三人应对提供买卖合同负举证责任，故拒绝提交合同。法官认为，按照举证责任的一般分配要求，第三人确实应当提供其主张的买卖合同证据，以证明在本专利申请日前他人已经销售了相同的产品，该证据是审理案件的关键证据，但是，考虑到第三人并不是实际购买人，其经过多方搜集证据，找到了购买人，并要求其出具了不能提供买卖合同的证言，第三人在举证方面做了其能够做的一切，故认定其穷尽了举证手段。

（三）能够证明当事人一方持有与本案有关且对己不利的证据而不予提供

之所以设置举证责任的特殊分配原则，是因为除了要调整举证责任的失衡状况外，另一个主要原因是为了查清案件事实，还原客观真相。“谁主张谁举证”的举证分配原则虽然迎合了“当事人主义”的潮流，但是在适用该原则时，过分机械的做法导致的弊端是许多案件的关键事实双方都未提供证据，使得事实认定不清，做出的裁判显然有悖真理，也成为上下级法院之间的案件改判率较高的原因之一。

如果是由于这些关键性证据灭失导致案件事实无法查证似乎有情可原，但如果其真实存在，那么显然它就应该出现在法官面前，从而使法官在真相面前作出公断，评判是非曲直。法官显然知道获取该证据的重要意义，因此，他必须运用合理原则促使当事人举证。

在原告提供了证明侵权成立的初步证据，且穷尽了举证手段仍无法获取与本案相关的其他证据的前提下，如果能够证明该证据为被告持有，且对被告不利，法官此时就可以依照举证责任的转移原则要求其承担举证义务。

首先，原告必须证明该相关证据由被告持有，且拒绝提交。在一般情况下，虽然原告不能提供该证据，但是其必须要证明该证据的下落是在被告处。例如，原告提供了被诉侵权产品实物，并证明该产品由被告制造，虽然原告不能就制造方法进行举证，但是既然该产品是被告制造的，根据原告提交的被诉侵权产品就可以认定关于该被诉侵权产品制造方法的证据由被告持有。再如，原告在某个案件中提供了一份合同文本的复印件，虽然不能提供原件，但是鉴于合同文本复印件显示被告是合同一方，就可以推定合同文本的原件为被告持有，原告提交的合同文本复印件就是证明被告持有原件的初步证据。如果原告只是口头陈述，却不能提交相关证据由被告持有的初步证据或证据线索，鉴于无法确定该证据是否真实存在，故法官不宜认定相关证据由被告持有。

其次，原告必须证明该相关证据与本案有关联。当事人按照一般分配原则向人民法院提交证据，无论与案件是否存在关联性，均可以提交，法官从接收证据的形式上并不考虑是否与本案有关联。鉴于举证责任的转移原则是在特殊情况下适用的一个规则，司法实践中按照该原则被要求承担举证义务的当事人往往带有较大的抵触情绪，故在适用时应保持谨慎态度，并需要遵循一定条件。法官在适用该原则时，要对涉及到的证据预先审核，如果认为相关证据持有人持有的证据与案件审理无关，则应及时排除，不适用举证责任转移原则。

第三，当事人一方持有的证据对己不利。从形式上看，当事人一方是该相关证据的持有者，是否愿意作为证据提交是持有人的权利。但是，按照正常情况理解，当事人一方持有且不予提交的证据显然是对其不利的，而且该证据往往涉及案件的重要事实，因此，从这个角度讲，设置举证责任的转移原则以平衡双方当事人之间的举证责任分配大有必要。

尽管一方当事人可以通过其提交的初步证据证明另一方当事人持有的证据对己不利，但是，由于适用举证责任转移属于法官的自由裁量权，因此，对涉及的相关证据“不利于持有人”的判断最终由法官决定，而不取决于当事人。从客观角度看，该相关证据因持有人拒绝提交，所以认定该证据对持有人不利完全是建立在主观推定的基础上。但是，既然法律赋予了法官在这方面的自由裁量权，只要法官认为相关证据不利于证据持有人，就可以适用举证责任转移原则。

在司法实践中，有些情况比较容易判断，例如，原告在互联网上发现了被告制造的被诉侵权产品的照片后，依法公证取证，照片清楚地标明是由被告制造。原告在穷极了取证手段后仍未能获得该侵权产品的实物，诉讼中被告拒绝提交被诉侵权产品。鉴于原告的证据已经明确证明了被诉侵权产品的外观，且是由被告制造，法官凭借被告拒绝提交该产品的行为可以很容易地推定该产品是对其不利的证据，从而责令其提交该产品。而有些情况则较为复杂，例如，使用专利方法获得的产品不属于新产品，专利权人能够证明被诉侵权人制造了同样产品，但是制造相同产品的方法有很多，经合理努力后，法官甚至连专利权人都不能完全肯定被诉侵权人使用了专利方法，这时，如果法官根据案件具体情况，并结合已知事实以及日常生活经验，只要能够认定该同样产品经由专利方法制造的可能性很大，就可以裁定适用举证责任的转移，责令被诉侵权人提供其制造方法不同于专利方法的证据20. 《充分发挥知识产权审判职能作用 为推进社会主义文化大发展大繁荣和加快转变经济发展方式提供有力司法保障——在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话》，奚晓明，2011年11月28日。。

三、贯彻举证责任转移原则的有效对策

尽管笔者认为，在知识产权诉讼中，仍应当严格适用“谁主张，谁举证”一般举证原则，也赞同只能在法律司法解释有明文规定时才能够运用举证责任倒置的论点，但上述原则和原则并非是要我们僵化的适用法律。实际上，《民事诉讼证据规定》第七条就已规定，“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”第七十五条也规定，“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”最高人民法院在相关会议中也指出，“切实增强查明事实和合理分配举证责任的能力。正确合理分配举证责任，避免机械适用“谁主张谁举证”原则，确保事实认定的准确性。妥善把握优势证据标准，及时公开心证，适时合理转移举证责任 。”21. 同注释17。只要合理有序的运用上述原则，在一定程度上就能够有效解决知识产权举证难的问题。故而，笔者认为在保护知识产权的诉讼中，应当在我国民事诉讼法所确立的举证责任基本原则基础上，建立松紧适中、宽严有度的举证责任分配制度和原则：

（一）建立多层次灵活、有度的举证责任确定体系。

在司法层面建立多层次灵活、有度的举证责任确定体系，是防止“一抓就死、一放就乱”的关键。完整的举证责任分配体系的建立，不仅有赖于理论方面的研究，也有依赖于实践方面的探索，特别是知识产权领域，面对层出不穷的新问题，应当从立法层面建立常规的举证责任倒置调研，并及时确定可以适用倒置的具体情况，同时，应当根据各地法院及法官的实际情况，在一定层面授权法官行使与自身能力相符的自由裁量权。特别是要发挥已有成立的专门知识产权法院的作用，试点经由审判委员会或类似机构的讨论，可以扩大适用举证责任倒置和转移的范围22. 促使知识产权专门法院进一步规范和引导作用；且由于知识产权侵权案件具有的地域管辖的选择性，也可以客观上鼓励相关案件向具有审判优势的知识产权专门法院聚集，促进专门法院的专业性。。其实，无论是举证责任倒置的法定主义说，还是举证责任转移的法官自由裁量说，如运用得当、宽松有度，均能起到兼顾知识产权保护与维护诉讼秩序之作用，如过分僵化或过度灵活，亦将导致保障知识产权不利或司法尺度不一等问题而贻害无穷。

（二）遵循诚实信用原则，形成公平而有操作性的举证责任分担。

首先，对于仅有被告掌握的证据情况，应当根据证据距离、盖然性等因素，适当的适用举证责任的转移和证明推定，从而促使被告提供自己掌握的证据，避免僵化适用原告举证造成维权困难、法院证据保全难以操作等问题。其次，为防止被告商业秘密泄露23. 《周强院长对第三次全国法院知识产权审判工作会议的批示和奚晓明副院长的讲话（2013年3月18日）》指出：“人民法院应当探索加大商业秘密保护力度，针对商业秘密纠纷案件举证难、保密难等特点，稳妥把握秘密性的证明标准，合理分配举证责任，尽可能降低商业秘密权利人的维权难度。”，可以借鉴日本做法，“只对对方当事人的代理律师公开相关书类，并听取相关意见。同时对其课以保密命令 。”24. ［日］田村善之：《日本知识产权法》，李希同等译，知识产权出版社2011年版，第301页。再次，建立细化、明确的内界事实证明规范。对于被告故意、明知或具有过错等主观内界事实，应当建立更加明确和细化的证明标准和规范，以指导原告有效的收集证据25. 例如网络服务提供者明知或者应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权，未采取必要措施，或者提供技术支持等帮助行为的，法院应当认定其构成帮助侵权行为。对于其中的应知应当制定更加明确和具有可操作性的证明标准。。

（三）加强诉讼中的举证引导和释明，确保权利人充分举证。

对于权利人难以举证的事实，应当形成公平而有操作性的责任分担行使，并将证明责任转移、证明推定等内容及时释明双方当事人，确保双方有充分的时间对法官的内心疑问和确认有充分的回应；对于权利人能够取得的证据，应当在形式上加强指导和规范，特别是对于长期、职业维权的权利人，既要避免由于客观举证困难造成的维权不利，也要避免纵容其举证的随意性和不规范性，造成的假案、错案，伤害知识产权制度和权利人长期利益等弊端。

总之，举证责任分配制度作为民事诉讼活动的核心，在知识产权保护中发挥着及其重要的调节作用，建立松紧适中、宽严有度的举证责任分配制度，既是对现有权利人权益的有效维护，也是对知识产权制度和国家创新战略长期有效的保护措施。

Research on the Applicable Conditions of the burden of Proof ’s Transfer -- Starting from the Principle of the burden of Proof in Intellectual Property Civil Litigation

The distribution of burden of proof is an important means of legal fact determined, it will directly af f ects the judge’s heart conf i rm about the case facts, thereby af f ecting the fi nal outcome of the trial. In order to strengthen IPR protection, optimized IPR judicial protection, determine the principle of distribution of the burden of proof more rational, we should pay attention to the application of the special distribution of the burden of proof when we applicate the general principles, it refers to based on the victim's legal protection reasons, the party who make the claim doesn’t burden the responsibility of providing proof directly, but the opposition party should burden the proof of the exist of certain facts. If the opposition party can not provide relevant evidence, they have to bear the adverse consequences. Special allocation principles include the reverse and transfer of the burden of proof. This paper is mainly about the principle of the transfer of the burden of proof and expounds the applicable conditions of the principle from three aspects: the plaintif f must provide preliminary evidence of infringement, review whether the plaintif f 's burden of proof means have been exhausted or not, and prove that one party hold the relevant and adverse evidence while do not provide.

distribution of the burden of proof; general principle of the distribution of the burden of proof; special principle of the distribution of the burden of proof; transfer of the burden of proof

何暄，北京知识产权法院审判一庭审判员。