计算机软件保护的转型与刑法规制理念的创新——兼论侵犯著作权罪的改革思路

姜盼盼

（西北政法大学 法律硕士教育学院，西安 710063）

中国正处于传统经济向知识经济转型时期，计算机软件立法保护虽然取得了显著进步，但现状依旧不容乐观，面临软件侵权问题计算机软件刑法保护正发挥着其强有力的补充作用。鉴于此，本文通过考察计算机软件刑法保护的立法现状，规范阐释其刑法保护的根据，以侵犯著作权罪的立法缺陷为视角，提出著作权保护的刑法方案。

一、立法考察：计算机软件保护的刑法规定

我国对计算机软件采取的法律保护形式有多种，包括著作权法、专利法、商标法等。我国计算机软件刑法保护的立法规定主要体现在刑法分则第3章第7节侵犯知识产权罪中的第217条侵犯著作权罪、第218条销售侵权复制品罪，刑法分则第6章第1节妨害社会管理秩序罪中的第285条非法侵入计算机信息系统罪、非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪，以及第286条破坏计算机信息系统罪，其中侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪的犯罪对象包括计算机软件。计算机软件刑法保护的立法规定主要是以计算机软件著作权为视角展开的全方位的保护模式。基于计算机软件刑法保护立法考察可以发现，在我国，刑法作为最后一道屏障来保障计算机软件著作权权利人的合法权益。

二、原理解读：计算机软件保护的刑法根据

（一）计算机软件保护与刑法的谦抑性

计算机软件的刑法保护根据离不开刑法的谦抑性。所谓刑法的谦抑性，是指刑法在其他法律不足以控制某种违法行为、正当性权益得不到保障的前提下，对处罚范围与处罚程度进行适度的规制，反之，其他法律足以控制某种违法行为、正当性权益得以保障时，就不要规定犯罪；轻刑发挥控制犯罪的作用时，就不要规定重刑。[1]计算机软件的刑法保护是民事手段和行政手段的补充。对于那些严重侵犯计算机软件著作权的行为，必须运用刑罚制裁的手段予以必要的规制和打击。基于谦抑性原则，刑法在介入计算机软件保护时必须慎重，必须符合法益保护原则，当个人法益和公共法益出现冲突时，应该优先保护公共法益，旨在维护市场秩序的普适性。

（二）计算机软件刑法保护与秩序的普适性

计算机软件刑法保护的根基在于保障秩序的普适性。所谓秩序的普适性，就是在现代性的基础上构建的现代法治，其强调规则和制度的普适性、正义的普适性和人类价值的共同性。[2]刑法保护计算机软件的立场是谨慎与宽容的，但对严重危害社会主义市场秩序的违法犯罪行为又是严厉与苛责的。刑法的谦抑性精神贯穿于计算机软件保护的理念旨在维护健康、稳定、大众化的市场交易秩序，为计算机软件著作权提供最后的保护屏障；秩序的普适性表达着其个人利益与公共利益平衡的立场，既要求当民事手段、行政手段不足以保障计算机软件著作权人的权益及生态的市场交易秩序时动用刑法力量的迫切性，又要求刑法在扮演计算机软件保护角色时的适度性。

（三）刑法谦抑性与秩序普适性的两难

计算机软件的刑法保护要把握好个人利益与公共利益的平衡，它就是一把“双刃剑”，运用适度会促进社会科技的进步，运用不当会妨碍社会经济的健康发展。不同利益的主体有不同的利益需求，计算机软件的刑法保护与限制在创作者、传播者与使用者三者关系之间平衡点的选择体现了追求公平、公正、公益、合理的内涵。刑法谦抑性和秩序普适性的两难，正是在这种艰难的抉择中衍生出来的。如何审视这种平衡点，不同国家、不同社会都存在着差异。但在计算机软件保护层面上来讲，都是要保障创作者的权益，使传播者和使用者受益，促进社会创新发展，使社会效益最大化。注重平衡权利人和社会公众之间的利益，计算机软件的刑法保护才能在合理的领域内畅通无阻，刑法追求的终极价值才能实现。

（四）立法本土化与法律趋同化的抉择

计算机软件国际保护制度的形成，尤其是构建强有力的刑法保护方案，能够作为旨在减少潜在的现实摩擦、利益冲突的强大的协调器，借助统一、有效、有益的立法规制体系和保护标准降低立法和司法成本，实现地区立法差异最小化，这就面临立法本土化和法律趋同化的抉择难题。难题的根源是在同样的计算机软件著作权受到侵犯的情况下，如何结合自身的经济发展条件、社会背景和现实状况引进、借鉴与吸收他国成熟的法律制度，使之构成我国计算机软件保护法律体系的所需部分，也就是法律移植的成效问题。

计算机软件是一种战略性工具，须结合我国知识产权的立法本土化发展状况和未来发展需求作出相应的制度选择和安排，顺应法律趋同化的潮流，因为知识产权制度已成为一个国家走向现代化必然的政策选择。针对知识产权尤其是计算机著作权的立法本土化问题，有学者提出：计算机软件著作权的保护受Trips协议的制约，其矛盾点就是立法的国际化与本土化之间的矛盾。[3]该观点以本土化为视角，力图借鉴国外立法，通过相关竞争法的制定以规制知识产权的滥用问题。概言之，不管是以什么视角去探求知识产权的立法本土化和法律趋同化问题，都要建立在利益平衡的原则基础之上。

三、立法质疑：侵犯著作权罪的刑法缺陷

（一）“以营利为目的”的存废之争：一个立法推向司法的命题

刑法分则第217条规定侵犯著作权罪①刑法分则第217条规定侵犯著作权罪：“以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；……”须以营利为目的，构成该罪的主观方面，认定方式在司法解释中有所体现。②2011年1月10日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》，就适用刑法第217条意见如下：......十、关于侵犯著作权犯罪案件“以营利为目的”的认定问题：除销售外，具有下列情形之一的，可以认定为“以营利为目的”：（一）以在他人作品中刊登收费广告、捆绑第三方作品等方式直接或者间接收取费用的；（二）通过信息网络传播他人作品，或者利用他人上传的侵权作品，在网站或者网页上提供刊登收费广告服务，直接或者间接收取费用的；（三）以会员制方式通过信息网络传播他人作品，收取会员注册费或者其他费用的；（四）其他利用他人作品牟利的情形。然而，我国刑法理论界对“以营利为目的”的存废问题却展开了激烈的讨论。

保留派认为，“以营利为目的”作为侵犯著作权罪的主观构成要件应予以保留。保留派从刑法的谦抑性[4]、著作权刑法保护的特殊性、通过扩大解释可以弥补“以营利为目的”要素的不足[5]等考虑仍要保留该要素。之所以把“以营利为目的”作为构罪的主观方面也符合犯罪的基本构成要件模式，反之，如果没有这个主观要件，这和民事手段、行政手段就没有什么区别，显然刑事立法的价值遭到了质疑。

废除派认为，“以营利为目的”应该废除，主要论据是从规制侵权而非惩罚营利的立法本意出发，将不同刑法条款和不同部门法之间的协调性综合考量，若存有“以营利为目的”将与国际的立法趋势相违背，从而导致著作权保护的失衡。

中间派认为，把“以营利为目的”修改为“加重量刑情节”，既可以实现著作权的保护预期效果，又能做到罪责行相适应，合理打击侵犯著作权的犯罪行为，此观点可以说是介于保留派与废除派之间的最佳选择，能够做到区别对待。

笔者站在保留派的立场认为，“以营利为目的”的存废之争，是一个立法推向司法的关键命题。尤其是在侵犯计算机软件著作权的案件中，“以营利为目的”的认定不是一个立法命题而是转向一个复杂的司法命题。计算机软件著作权罪中的“以营利为目的”有直接营利和间接营利两种模式，网络环境下的计算机软件侵权，其营利模式具有潜伏性、技术性、复杂性，针对立法上的“以营利为目的”的司法认定有一定的难度。同时，违法所得数额较大或者其他严重情节的认定也存在刑法适用的难点。

（二）“复制发行”的异化存疑：一个司法推向立法的命题

刑法分则第217条第1款①刑法分则第217条第1款规定：“……（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；……”；刑法分则第218条销售侵权复制品罪规定：“以营利为目的，销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”、第218条均提到侵犯著作权罪的客观方面“复制发行”。对于“复制发行”，理论上主要存在两种不同的理解。

观点一：“复制发行”是指复制或者发行以及复制且发行的行为，包括通过信息网络向公众传播他人计算机软件的行为。其中“发行”包括侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的行为。这种解释有利于保护计算机软件著作权，但导致刑法第218条成为废条。这是司法解释的观点。

观点二：“复制发行”是指复制或者发行以及复制且发行的行为。但对“发行”应做限定解释，即指批量销售或者大规模销售（但不限于第一次销售），而将刑法第218条规定的销售侵权复制品罪中的销售理解为零售。这既符合“发行”在日常用语中的含义（即不需要按照《著作权法》的规定解释），也能协调刑法第217条与218条的关系，使两罪的处罚相均衡。张明楷教授主张这个观点。[6]

笔者赞同第二种观点，从刑法诠释学的角度看，复制发行包括刑法第218条的销售行为，是包含与被包含的关系，同时侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪是法条竞合关系，司法机关做出的解释不能将单纯的“复制”或者“发行”简单地纳入到侵犯著作权罪的规制范围内，这样会使法条与法条之间不和谐，这种与立法本意相去甚远的扩大解释最终会侵犯公民的合法权益。在这里也澄清一点，复制与发行在认定犯罪事实的时候，并不受先后顺序的影响，否则立法原意再次遭到质疑。在网络时代，虽然发行具有多样性，复制载体也多样化，但无论是先复制后发行还是先发行后复制，按照刑法的规定和司法解释的立法精神，均构成侵犯著作权罪。概言之，侵犯著作权的行使方式复制或发行、复制且发行均不影响定罪，但是还有待于司法解释进一步补充，这是一个由司法推向立法的命题。

四、制度构建：侵犯著作权罪的刑法改革

（一）修订2011年《刑法》第217条第1款

方案一：保持原有规定。2011年《刑法》第217条第1款规定：“以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，……。”该项规定在理论界一直存有争议，即保留派与废除派之争，是否为著作权人权益之争，是否为社会公共利益之争，是否为著作权人利益和社会公共利益的平衡之争。在实务界，对“以营利为目的”具体存废问题亦存争议，如网络空间中未经授权作品的非法复制、再现作品的数量和速度难以仅通过“以营利为目的”来定罪，虽然行为人主观上没有以营利为目的的动机，有可能是出于报复心理，但这样的行为具有严重的社会危害性，如果单单“以营利为目的”作为侵犯著作权罪的认定必备要件，有可能起不到维护社会管理秩序的功能，著作权人的正当权益得不到刑法保障。

方案二：应予重新修订。建议将《刑法》第217条第1款中侵犯著作权罪的主观要件废除，法理依据如下：首先，“以营利为目的”饱受刑法理论专业性的冲击；其次，《刑法》分则第三章第七节除侵犯著作权罪之外的侵犯知识产权罪动摇了“以营利为目的”存在的合理性；最后，废除“以营利为目的”符合国际立法的趋势。美国《刑事版权修正案》的版权犯罪、法国《知识产权法典》的侵犯知识产权犯罪逐渐废除了“以营利为目的”的主观要件，后来日本、意大利等国家也陆续废除了此项规定。

方案一强调“以营利为目的”构罪的重要性，现实中往往通过司法解释对“以营利为目的”根据网络化时代侵犯著作权案件的新特点进行补充，以弥补法律的滞后性；方案二弱化了侵犯著作权罪的入罪前提，对著作权人权益扩大保护。笔者倾向于方案二，并提出增加“给著作权权利人造成较大损失”的严重情节，这样修订，一方面规避了以“以营利为目的”定罪的局限性，扩大了著作权的保护范围；另一方面扩充并明确了定罪量刑的具体标准，利于实践中正确适用法律。

综上分析，应做如下修订较为妥当：有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者给著作权权利人造成较大损失等有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者给著作权权利人造成巨大损失等有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

（二）修订2011年《刑法》第217条第1款第1项、第218条

方案一：保留第217条第1款第1项，修订第218条。该方案是以两个焦点为契机展开论述的。第一个焦点是侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪的法条竞合关系。行为人以营利为目的实施发行、出版或者出售等行为之一的，该情形也符合第218条销售侵权复制品罪的基本犯罪构成要件。若行为人以营利为目的仅实施了发行或销售的行为没有实施复制的行为，只能以销售侵权复制品罪来认定。反过来说，就是只有行为人客观上实施了既复制又发行的行为才定侵犯著作权罪，即第217条的法定刑设置高于第218条，第218条的入罪门槛要高于第217条。第二个焦点就是销售侵权复制品罪的入罪起点过高，司法实践中很难认定，如行为人向电影院兜售电影拷贝的行为是属于侵犯著作权罪中的发行行为，还是属于销售侵权复制品罪的销售行为？有学者解释，这种行为属于侵犯著作权罪，因为兜售电影拷贝并不是直接针对普通消费者，电影放映需要载体，中间有一个环节，虽然具有销售的性质但不属于销售侵权复制品罪的销售行为。[7]

方案二：修订第217条第1款第1项，废除第218条。方案二的提出根源于第217条第1款第1项中的“复制发行”与第218条的“销售”的重合关系。按照司法解释的原意，复制发行是指复制、发行、复制且发行三种行为，而其中的发行又包括销售，与第218条的销售正好重合，引起司法认定难题。单纯从发行的角度分析，司法解释给我们的答案是侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的，属于第217条的“发行”。在笔者看来，推销的内涵包括了第218条的销售。在侵犯著作权案件中，行为人以营利为目的，推销（销售）了第217条的侵权复制品，如果是明知的，即构成侵犯著作权罪，不明知就构成销售侵权复制品罪，这也符合司法解释的原意。但是，在司法实践中，明知的界定又是很模糊的，带有主观色彩，往往在实践中难以判定，即便认定其是明知的，但是客观上又存在着证明“违法所得数额巨大”的时间难题。因此，修订第217条第1款第1项的复制发行的定义，废除第218条在此刻变得很有意义。

笔者不赞同方案一的观点，因为不管以什么载体的形式将电影拷贝销售给消费者，主观上行为人以营利为目的，而且实施了销售行为，最终消费者也消费了电影拷贝，因此符合销售侵权复制品罪的基本构成要件，但问题的难点存在“违法所得数额巨大”这一犯罪成立条件，违法所得数额巨大在司法实践中怎么来认定，有学者建议将“违法所得数额巨大”修改为“以销售金额为主，其他严重情节为辅”[8]，但“违法所得数额巨大”本身就是一种销售金额，而且是一种严重情节，某种意义上两者具有等同性，严重情节通常以违法所得数额来衡量，故方案一不可取，仍有必要重构第217条第1款第1项。笔者赞同方案二的观点，此修改做到了两个规避：一是侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪的法条竞合关系；二是对复制发行与销售侵权复制品罪中的“销售”进行区别化对待，这样修改基于立法原意不变的前提下，以保障著作权人的利益最大化为原则，利于司法适用制裁侵犯著作权的目的，更是与当前国际形势进行接轨。

综上分析，建议修订第217条第1款第1项，废除第218条，将217条第1款第一项修改为：“未经著作权人许可，复制发行包括零售其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的，”认定为侵犯著作权罪，笔者赞同张明楷教授提到的复制发行解释为大规模销售，销售解释为零售，只不过把零售一行为纳入到第217条第1款第1项中的犯罪行为表现形式中。

三、结语

本文以计算机软件保护的转型为契机，结合实践中计算机软件著作权的保护窘境，基本厘定了侵犯著作权罪中“以营利为目的”和“复制发行”的立法缺陷，在一定程度上论证完善侵犯著作权罪的必要性，并对其在法律适用中的若干问题进行了初步研究。面对实践有需求、理论无回应之困境，笔者希冀本文能起到抛砖引玉的作用，以期在理论上有进一步深入的研究，对实践有所裨益。

［1］张明楷.论刑法的谦抑性［J］.法商研究，1995（4）：55.

［2］马剑银.法律移植的困境——现代性、全球化与中国语境［J］.政法论坛，2008（2）：64.

［3］王宏军.论知识产权法的本土化［J］.天津商业大学学报，2013（6）：63.

［4］屈学武.销售侵权复制品罪疏议［C］//陈兴良.中国刑法学年会文集.北京：中国人民公安大学出版社，2004：449.

［5］郝方昉.关于构成侵犯著作权罪应否需要“以营利为目的”的理性思考——兼评《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》中的相关规定［J］.西南科技大学学报（社会科学版），2006（5）：1.

［6］张明楷.刑法的私塾［M］.北京：北京大学出版社，2014：308-309.

［7］谷翔，柏浪涛.销售侵权复制品罪若干问题之澄清［J］.法律适用，2004（12）：31.

［8］刘蔚文.销售侵权复制品罪的弃用现象与启用路径研究［J］.政治与法律，2013（5）：43.