略论《你的权利从哪里来？》之权利的来源

张 函

(贵州大学 法学院，贵阳 550025)

略论《你的权利从哪里来？》之权利的来源

张 函

(贵州大学 法学院，贵阳 550025)

如今，权利正在面对历史与现实的双重挑战，由此我们更应该弄清权利的来源，从而维系法律的信仰。德肖维茨反对超验的权利来源，认为权利来源于经验，尤其是恶行。在他看来，权利是人类在反思罪恶并与罪恶斗争过程中的发明。德肖维茨所主张的权利来源，满足了权利双向发展的理论支撑，它既解决了历史问题，让法律保持其完整性，又解决了当下的问题，让法律可以从容应对新时代的挑战。

德肖维茨；权利来源；恶行；

权利是当今法理学研究的核心范畴，因为权利彰显人的价值、人的尊严，以及人之为人的底线。辛普森杀妻案、克林顿绯闻案、泰森案等惊世大案的辩护律师、哈佛大学法学院教授、美国当代知名法学家艾伦·德肖维茨先生总结其半个世纪的人生感悟，写下《你的权利从哪里来?》一书，阐述了他对权利来源的一些看法。

1 权利来自上帝还是人性

1776年，美国《独立宣言》这样写：“我们认为下述真理是不言而喻的：人人生而平等，造物主赋予了他们若干不可让渡的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。”这个论断本身就有自相矛盾的地方。如果权利真的“不言而喻”，我们又何必做出这个论断？为什么只有特定的国家，比如：美国，做出了这个论断，而不是全世界所有国家都同时且普遍认为它“不言而喻”？《独立宣言》的起草者之一是托马斯·杰斐逊，弗吉尼亚《奴隶法典》的起草者之一也是托马斯·杰斐逊；《独立宣言》的起草者之一是约翰·亚当斯，执行《客籍法和镇压叛乱法》限制言论自由的也是约翰·亚当斯；甚至，在《政府论》中提出“人类天生是自由的”是约翰·洛克，而建议以立法来确保“加利福尼亚的每一个自由人应该享有无限的权力和对他的黑人奴隶的管辖权”[1]的也是约翰·洛克。由此看来，“不言而喻”是虚伪的，德肖维茨也是这么认为的，因为在他看来，推导出权利“不言而喻”这一结论的传统自然法理论是虚伪的。

自然法思想从其最朴素与本质的层面上来看，其实就是主张：在实定法之外，存在一种自然法。它的权威与效力在实定法之上，并且实定法的合法性来源于自然法，因而实定法应受其规制。也就是说，法定权利来源于自然权利。自然法让每一个质疑实定法合法性的“安提戈涅之问”有的放矢。但我们还是疑惑：如果法定权利来源于自然权利，那么，自然权利来源于哪里呢？在德肖维茨先生看来，自然权利有两大传统来源：一是上帝，也就是造物主；二是自然或人性。在轰动全美并间接促使亚伯拉罕·林肯于1958年当选第16任美国总统的“史考特案”中，竟有这样一段判词：“如果黑奴也算是美国公民，那么进一步，他们便会要求言论自由，宗教自由，平等保护，还会要求投票权，甚至充当政府官员。而那是不可能的事。”[2]由此看来，美国人在追求主权的过程中搬出上帝，让自然权利高于法定权利，但在获得主权后，便以掌握立法权的优势，让法律一再地亵渎自然权利。来源于上帝的自然权利反倒成了政客们玩弄于股掌中的遥控车。

美国前总统小布什就曾说过：“我们只需用常识判断，便能了解我们的权利来自上帝。”[3][4]在《创世纪》第三章有关上帝惩罚偷食禁果的亚当与夏娃的描述中有这样一段：“上帝对女人说：‘我必多多加赠你怀胎的苦楚，你生产儿女必多受苦楚。你必恋慕你丈夫，你丈夫必管辖你。’”[5]“你丈夫必管辖你”，这句话千百年来便成为女性遭受性别歧视的“正当理由”。看来对女性而言，上帝赐予的不是平等，而是不平等。

权利来源于自然，这是人类对“自然”的美好希冀。它将自然与至善相联系，而我们的权利就蕴含在这永恒的宇宙法则之中。德肖维茨并不同意，并做出了一段非常精彩的批判。他说：“任何人只要以客观的眼光注视自然，便会发现自然是道德中立的。……人性是史怀哲与希特勒；耶稣与托尔克马达；康德与尼采；孔子与波尔布特；曼德拉与本·拉登；对遭侵略者伸出援手的马丁·路德，与支持围捕犹太人并使之沦为强制劳动营中的‘可悲俘囚’的马丁·路德。人性是激进的穆斯林看到美国人从纽约世贸大楼跳下丧命而高兴地在街上跳舞，人性也是其他穆斯林进入清真寺祈祷恐怖主义的受害者能够幸免于难。”[6]人性不仅是多样的、善变的，更是趋利避害的。在绝对自然的状态下，人性中的恶由于没有束缚，便可无限膨胀，吞噬良知，害人害己。权利的出现并不是在顺应自然，恰恰相反，它是在压制自然，束缚人性。权利给自由套上了枷锁，让挥舞的拳头到我们鼻尖为止。它给这个充斥着“丛林法则”的世界注入了爱与温暖，让这个世界避免成为霍布斯笔下的“人间炼狱”。与“上帝”类似，“自然”所赋予我们的不是平等，而很有可能是不平等。总的来看，这是一种权利来源于法外的观点。那么，权利会不会来源于法内呢？这就是实证主义法学派的观点了。简言之就是：权利来源于法律。思考权利的来源，注定是个痛苦的过程。或许是因为不耐烦了，就连罗德纳·德沃金也曾表示：“我们美国人并不需要这样的来源，因为我们的宪法就是个充分的来源。”[7]无奈的德沃金先生做出了向实定法的妥协。当然，这也是因为德沃金深信如今的美国宪法是良法。再次，“权利来源于法律”亦有可能演变为“权利来源于民主”。当今，民主已被全世界所广泛接受，至少不会有哪个国家公然排斥它。“主权在民”的思想让这个世界充满了活力。但“金无足赤”，我们并不能放松警惕，因为在这种崇尚“多数决”的制度中，少数人的声音往往会被忽视。更残忍的是，为了所谓“最大多数人的最大幸福”，多数人甚至有可能会一拥而上，按住少数人的手脚，捂住他们的嘴巴，扼住他们的咽喉。也就是说，权利若来源于法律，将有可能导致少数人的尊严与价值遭受“合法的”践踏。不受权利规制的民主是“多数人的暴政”，这样，“苏格拉底之死”的惨剧将不断重复上演。所以，在民主国家，权利应当高于民主。最后，如果权利来源于法律，那么，我们将失去对法律的道德评价标准，造成“恶法亦法”的局面。那时候，“我说得对，是因为我说了算”这种霸权主义、强权政治的口吻将大行其道。“正义”与“合法性”的标准也将不再是“是否尊重人的价值与尊严”，而是刺刀，是枪炮，是杀戮，是征服。历史已经给了我们沉重的教训，二战时期，纳粹德国的“盖世太保”正是遵照经由国内的“正当”立法程序制定的《纽伦堡种族法》残害犹太人的。时至今日，没有人会认为战犯的行为是正义的，但警钟依然长鸣，那就是：权利不能来源于法律，权利也不会来源于法律。

2 权利来源于恶行

亚里士多德的《政治学》中有这样一段话：“我们在进行下一论题——最好的(理想的)政体——的精确研究前，应该先论定人类最崇高的生活的性质。人们如果对于这点还不清楚，则对于理想政体的性质也一定不能明了。”[8]亚里士多德的政治蓝图是建立在“至善”的基础上的，德肖维茨先生把它称为“最可欲的生活”。并且，德肖维茨反其道而行之，认为我们不需要寻找“最可欲的生活”，也无法找到“最可欲的生活”，我们只要找到“最不可欲的生活”就能建立我们的权利体系了。

德肖维茨认为：“权利是经验与历史——尤其是极端的邪恶——所教会我们的最好选择，而这些选择是如此重要，以至于应该教导公民将它们确立为权利，同时别让权利屈从于善变的多数之下。”[9]由此看来，德肖维茨所持的观点，是一种“权利”与“恶行”的辩证统一，即：最可怕的恶行产生了对抗恶行的需求，这种需求导致权利诞生，而且人们通过权利防止恶行重演。所以，权利是为了对抗恶行，权利也来源于恶行，就像这个世界如果没有“恶”，也就无所谓“善”了一样。德肖维茨反复强调，他的权利取向是一种经验的取向，尤其是恶的经验。在他看来，权利的产生要经过两个步骤：“首先是辨识出我们试图避免重演的最大恶行有哪些，接着则探问某些权利的丧失是否导致这些恶行的发生。”[10]这说起来简单，操作起来是非常复杂的，它必须建立在协调历史与现实、本国与他国纵横交错的关系上。德肖维茨的这一主张与自然法思想最大的相似之处就是它们都与文化的多样性和人的个性关系紧张，它们似乎都在追求全人类的共识。只不过，德肖维茨将这种共识建立在了“恶”的基础上。伴随着科技的发展，全球化的脚步迈得越来越快，许多曾经的障碍，比如：语言，也越来越被淡化。世界正融为一体，这个不争的事实已经让我们完全有理由相信：人类相互之间可以进行有效的交流。另外，虽然我们不能武断地认为适合于一种文化的所有东西，就都适合于或应当适合于所有文化，但这也并不代表我们就可以因此排斥它们。米尔恩在其著作《人的权利与人的多样性——人权哲学》中主张：“有九种道德原则为社会生活本身所必不可少，为便利起见，将它们分为两组。第一组包括三项，即行善、尊重人的生命和公正；第二组包括六项，即伙伴关系、社会责任、不受专横干涉、诚实的行为、礼貌和儿童福利。”[11]在他看来，上述这些底线性道德是全人类的基本价值观，因为若离开了这些，人将不再是目的，而变成手段。

综合德沃金与米尔恩的观点，人的共识就是基础价值观，也就是那些底线性的道德，因为它们让自由主义与道德多元论不再成为侵犯人权的借口。这对人的共存至关重要，毕竟“狼的全然自由就是对羊的灭绝。”[12]说它们是底线，是因为一旦失去它们，任何一个人都会感到悲伤与愤怒。之所以会悲伤与愤怒，是因为人类确实曾经失去过它们。痛苦的回忆总会让人多长点记性。于是，为了不让恶行再次损害这些基本价值，我们便将底线性的道德与强制力相结合，从而产生了权利与法律。到这里，第二个问题的答案呼之欲出了：恶行带来了共识。简而言之，这个共识是人类为了防止罪恶的产生而达成的最低层次要求的共识，并且，在德肖维茨看来，人类就是在对罪恶的防范中发明了权利。

3 对德肖维茨权利思想的反思

将权利理论建筑在恶行理论之上，有两个很大的好处。其一，权利来源于恶行，意味着权利来源于与恶行作斗争。它提醒我们，不能静静地等待神明的启示，要勇敢地为权利而斗争。恶行一而再、再而三地刺痛着我们的心灵，锤炼着我们的是非感，激励着我们用行动为权利呐喊。耶林曾说过：“自由的空气对于火焰的意义，正是行动的自由之于是非感的意义，阻止或停止是非感的行动，意味着使其窒息而亡。”[13]他主张：为权利而斗争是个人对自己和集体的义务。在这点上，德肖维茨与他是不谋而合的。但耶林认为：“你当在斗争中发现你的权利。”[14]“发现权利”，这是一个具有自然法倾向的论断。而德肖维茨认为，我们并非在斗争中“发现”权利，我们是在斗争中“发明”权利，即：“权利必须由人类基于经验发明而出，特别是我们长久以来从自己创造的恶行中产生的集体经验。”[15]他认为权利的产生是一个培养，而非自然的过程。他将这个过程称为：“培养权利”(nurtural rights)。但不论怎样，有一点我们必须明确：“唯有每天为自由和生活奋斗者，才配享有它们。”[16]

其二，经验是权利的一个左右逢源的源头。曾经，为了主张权利，革命者们提出了“天赋人权”。上帝或自然的确为我们扩充权利给予了很好的理由。但如今，我们的权利又面临了新的威胁——恐怖主义。“9·11”对世界的影响远不仅仅是炸毁的高楼，造成的死伤。它对权利的打击是沉重的。理查德·波斯纳就一针见血地指出：“恐怖袭击就其可能性而言是太有破坏性了，也因为许多恐怖分子是无法震慑的，因此公共政策的重点就从袭击发生后的惩罚转向了防止其发生。”[17]为了防范下一次不知道哪一天，也不知道是什么规模的恐怖袭击，我们的权利将面临持续的限缩。更糟糕的是，不同于战争状态，对恐怖主义的预防是没有任何时间边际可言的。所以，国家安全将长期甚至永久性地成为政府限制权利的理由。简言之就是：恐怖主义突然间让我们觉得自己的权利太多了！于是，不仅是我们在坐飞机时要接受更麻烦的安检，我们的隐私、言论自由等也要受到一定的限制或监控。甚至刑讯逼供或酷刑亦有可能死灰复燃，毕竟，在恐怖分子身上动用它们，没准能救许多人的命。在安全与自由的博弈中，当下，似乎是安全略占上风。为了安全，哪怕只是纯粹出于功利主义的计算，我们也逐渐愿意缩减一些曾经争取来的自由。可在限制权利的过程中，过去为获得权利所主张的神圣权利来源现在反倒成了巨大的障碍。人们会迟疑：上帝怎么会反复无常呢？永恒的法则怎么又变了呢？这极大地挫伤了法律的信仰。德肖维茨解决了人们的疑虑，他告诉人们，根本就没有超验的权利来源。而且，既然权利来源于经验或恶行，那么，随着新经验(比如恐怖主义这种新的恶行)的产生，权利也必然会发生改变。权利的变化往往会给人带来不安，甚至痛苦。但这都是正常的，就像怀孕的母亲总是焦躁不安，而生育时，分娩的痛苦也是无法避免的。在经验取向下，权利是流动的，是相对的，而且这种流动性是双向的，既可以进，也可以退。可以说，德肖维茨所主张的权利来源，满足了权利双向发展的理论支撑。它既解决了历史问题，让法律保持其完整性，又解决了当下的问题，让法律可以从容应对新时代的挑战。

除了积极意义外，德肖维茨的主张也有一些消极的弊端。他让权利不再神圣，不再崇高。我们可以信赖德肖维茨吗？德肖维茨否定了传统的权利来源，认为上帝、造物主、自然、理性、人性等超验的权利来源都不靠谱。这无可厚非，“所形成的一切，是值得毁灭的。”[18]但他所提出的恶行、经验、历史就真的是权利的归宿吗？如果实践是检验真理的唯一标准的话，德肖维茨这套理论最大的杀伤力就在于它是可以检验的。历史摆在了眼前，事实摆在了眼前，万事万物的变化也摆在了眼前。可以说，这种被印证了的感觉让它颇有说服力。但他的说服力是建立在“眼见为实”的基础上的。“人们必定总是要(比如在司法事务上)将耳听和眼见区分开来，认为耳听为虚，眼见为实。但是此种区分本只限于特别的或次要的事情上。一涉及到最紧要的事情——初始事物和正确方式——则知识的唯一来源就是耳听。”[19]我们的眼睛并不完美，它的局限完全有可能将我们欺骗。我们的眼睛足以承载“权利的来源”这一无比抽象的法理学终极命题吗？或许，面对这样的问题，耳朵确实更可靠，因为我们更需要的似乎是灵魂的呼唤与宇宙的回应。也就是说，眼见未必为实。另外，权利的经验取向是聪明的，也是危险的。因为经验与历史是不断变化的，而权利不应当放肆地随着他们变化，尤其是削减。权利的削减，有可能导致人格的削减，而其理由绝不能仅仅是“时过境迁”。历史是不断变化的，它真的可以成为权利的家吗？在这点上，列奥·施特劳斯的论断令人警醒：“历史主义的顶峰就是虚无主义。要使得人们在这个世界上有完完全全的家园的努力，结果却使得人们完完全全地无家可归了。”[20]

看来我们并不能完全相信德肖维茨，而德肖维茨也并不鼓励我们完全相信任何东西。但不管怎样，作为一家之言，德肖维茨确实给我们带来了许多思考，其功还是不可没的。

[1] 林·亨特.人权的发明[M].沈占春,译.北京：商务印书馆，2011:87.

[2] 陶龙生.弱者的抗争——美国宪法的故事[M].北京：中国政法大学出版社，2014:134.[3][4][6][7][9][10][15][18] 艾伦·德肖维茨.你的权利从哪里来？[M].黄煜文,译.北京：北京大学出版社，2014:2.[5] 艾伦·德肖维茨.法律创世纪——从圣经故事寻找法律的起源[M].林为正,译.北京：法律出版社，2011:24.

[8] 亚里士多德.政治学[M].吴寿彭,译.北京：商务印书馆，1965:344.

[11][12] A·J·M·米尔恩.人的权利与人的多样性——人权哲学[M].夏勇,张志铭,译.北京：中国大百科全书出版社，1995:57.

[13][14][16] 鲁道夫·冯·耶林.为权利而斗争[M].郑永流,译.北京：法律出版社，2014:40.

[17] 理查德·波斯纳.并非自杀契约[M].苏力,译.北京：北京大学出版社，2010:45.

[19][20] 列奥·施特劳斯.自然权利与历史[M].彭刚,译.北京：生活·读书·新知三联书店，2006:19,88.

(责任编辑：郑孝芬)

On the Origin of Rights Based on Alan Morton Dershowitz'sRightsFromWrongs:ASecularTheoryoftheOrigins

ZHANG Han

(School of Law, Guizhou University, Guiyang 550025, China)

Nowadays, the rights have been challenged by the history and veality. It is necessary for us to distinguish the origin of right in order to maintain the faith of the law. Alan Morton Dershowitz objects to the transcendental origins of rights, and insists that rights come from experience, especially the evil. According to his view, the human ponders and fights with the crimes, and rights are the products of this process.

Morton Dershowitz; origins of rights; evil doings

2015-03-02

张函(1990-)，男，江苏徐州人，在读硕士,主要从事法理学研究。

D903

A

1009-7961(2015)06-0027-04