土地承包经营权流转的障碍及化解路径——基于发展权视角*



土地承包经营权流转的障碍及化解路径——基于发展权视角*

李浩

(菏泽学院法律系，山东菏泽274000)

摘要：土地承包经营权流转已成为提高土地利用效率、优化配置土地资源，彰显土地发展权的重要途径，但发展较为缓慢。文章从法律、制度、文化三个维度分析土地承包经营权流转的障碍，提出了完善健全兼顾公平与效率的土地承包经营权流转的相应法律；全面推进户籍制度改革、农村集体产权制度改革、建立土地承包经营权流转市场和培育中介服务组织等具体制度；剥离与户籍挂钩的社会福利，发展农村职业教育，培养现代新型职业农民等化解路径。

关键词：土地承包经营权；流转；障碍；路径

党的十八届三中全会提出，鼓励农村土地承包经营权流转，发展多种形式规模经营；赋予农民更多财产权利。今年两会政府工作报告强调：“引导承包地经营权有序流转，慎重稳妥进行农村土地制度改革试点”。由此可见，农村土地承包经营权的流转已成为新时期我国农村改革的重要组成部分。

一、土地发展权与土地承包经营权流转

土地是人类赖以生存和发展的最重要的生产资料。财富的创造，经济的发展，社会的进步都离不开土地。但土地作为一种资源，具有天然的稀缺性，从而导致对土地资源的开发、配置与利用等方面提出了更高的要求，于是土地发展权理论随之产生并发展。土地发展权是指对土地在利用上进行再发展的权利，即土地的所有人或土地的使用权人改变土地现有用途或者提高土地利用程度的权利。［1］

土地承包经营权流转是指土地承包经营权人将土地承包经营权或其中的部分权能转移给他人的行为。［2］162《物权法》第128条规定：“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。”《农村土地承包法》第33条、34条对于土地承包经营权流转的原则、主体、方式等作出了明确规定。土地承包经营权作为一项独立的财产权利，其流转可以改变传统的“一人一亩三分地”种田模式，较大规模地集中土地进行现代农业的产业化经营，有利于提高土地的效益和利用率，从而最大限度实现土地的价值。因此，从土地承包经营权流转的功能来看，在某种意义上，土地承包经营权的流转就是土地发展权彰显和发展的重要路径。

二、土地承包经营流转的障碍

随着农村经济的发展，许多地方由原来单一的农业种植业向副业和商贸领域发展，农村和农业市场化进程加快。同时，国家先后出台了系列规范土地承包经营权流转的法律、法规、政策，特别是我国实行城乡统一户口登记制度，取消农业户口与非农业户口的区别的户籍制度的全面改革等等。这些都为土地承包经营权的流转提供了较好的基础。但在具体实践过程中，由于存在多种因素的障碍，土地承包经营权的流转仍呈现低效率状态，特别是我国中西部欠发达地区，这种现象更加突出。为实现土地承包经营权流转的合理、有序、高效，进一步彰显土地发展权，应从法律、制度、文化三个层面分析土地承包经营权流转的障碍。

(一)法律障碍

如果说20世纪80年代初，我国实行的家庭联产承包责任制之际，农民的土地承包经营权还带有浓厚的债权色彩的话，如今，土地承包经营权的物权性质已有明确规定。《物权法》第三编第十一章明确把土地承包经营权作为用益物权的一种类型。党的十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题决定》中所提出的“赋予农民更多财产权利”，尤其是“赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能等。”这一切都说明，国家通过赋予土地承包经营权完整的物权效力来实现农民的土地权益。“物权是权利人直接支配特定物并具有排他性的权利”［3］。而目前的法律规定的土地承包经营权，有诸多不符合物权本质之处。

1.对土地承包经营权转让的限制与物权的直接支配性相冲突。《农村土地承包法》第41条规定：“承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。”该规定中，土地承包经营权转让须经发包方同意，并且对受让方的资格作了“从事农业生产的农户”的限制。有学者认为与物权本质上是一种支配权不相吻合［4］。

2.承包地的收回权规定与物权的绝对性相冲突。《农村土地承包法》第26条第3款规定：“承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方，承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。”《土地管理法》第37条第3款规定：“承包经营耕地的单位或者个人连续二年弃耕抛荒的，原发包单位应当终止承包合同，收回发包的耕地”。

3.没有明确规定土地承包经营权可以依法继承、抵押。《担保法》第37条规定的耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得设置抵押权，这都与土地承包经营权本质上是一种财产权的性质相冲突。

此外，对于土地承包经营权的流转原则上内部承包的封闭性规定，如《土地管理法》第14条规定：“农民集体所有的土地由本集体经济组织成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产”，第15条对于本集体以外的单位或个人取得土地承包经营权作了十分严格的限制。可见，我国现行的诸多法律规定与土地承包经营的物权本质相冲突，从而影响了土地承包经营权的正常流转。

(二)制度障碍

随着城市化进程的加快，土地资源日益紧张。在实践中，各地在探索提高土地利用效率、优化配置土地资源，建立农业规模化、产业化经营等方面取得了显著成效。但是，由于诸多制度障碍，土地承包经营权流转过程仍面临着各种问题和困境。

1.户籍管理制度。自上世纪50年代以来，我国以供应城镇居民定量粮为依据，来划分“农业户口”和“非农业户口”，并实行二元管理制度。［5］由于城乡二元户籍管理制度，形成了诸多歧视性、不利于土地、劳动力和资本等要素流动的法律、法规、政策。如，在城乡土地交易市场上，城市的土地可以流转，而农村的土地流转则受到十分严格的限制，并且实行同地不同价。目前，全国1.74亿外出农民工过着“候鸟式”的生活，他们为城市的建设付出了努力，却很难在城市扎根［6］。同时，与二元的户籍制度紧密挂钩的公共服务的非均等化待遇，在现实生活中，所谓“农民”与“市民”在医疗、教育、卫生、就业、养老等公共服务差别表现更为明显。

2.土地产权制度。产权明晰是市场经济的客观要求，是农村土地流动的前提和基础［7］。目前，我国集体土地产权关系模糊，是导致土地承包经营权流转异化的制度因素。土地产权就是把土地作为一项财产，其具体权能包括占有、使用、收益和处分，其实质为各项权能在产权主体之间分配和定位。我国《宪法》、《民法通则》、《土地管理法》、《农村土地承包法》等有关土地产权主体规定不统一，有集体、行政村、村民小组、合作经济组织等几种模糊概念。由于土地产权的混乱，在很大程度上阻碍了土地承包经营权的合理、有序流转。

3.农村土地流转市场机制发展滞后和中介服务机构匮乏。目前，我国土地承包经营权流转的无序、异化、低效率等，在很大程序上是由于农村土地流转市场机制发展滞后和与之配套的中介服务机构匮乏所导致的。我国现阶段的土地交易主要就是建设用地使用权的交易，现阶段的土地市场主要就是建设用地使用权市场。［2］180建设用地使用权的客体限于城市国有土地。而对于农村土地，其承包经营权的流转，尚未形成有效的流转市场机制。同时有利提高土地流转效率，节约交易成本的中介服务组织更为匮乏，这在较大程度上，抑制了农民进行土地承包经营权流转的积极性和主动性。

(三)文化障碍

如果一个国家的人民缺乏一种赋予这些制度以真正的生命力的广泛的现代心理基础，如果执行和运用着这些现代制度的人，自身还没有从心理、思想态度和行为方式上都经历一个向现代化的转变，失败和畸形发展的悲惨结局是不可避免。［8］我国是传统的农业大国，有9亿多农民，土地是广大农民最基本的生活保障和收入来源，更是发家致富的重要保障。由于我国城乡经济发展的不平衡性，在一些欠发达地区农村，“土地是命根子”的观念更为明显。制约土地承包经营权流转的文化障碍主要体现在：

1.农本思想和恋土情结。作为传统农业大国，“重农抑商”的农本思想仍在大多数农民思想中根深蒂固。有的把土地看成“活命田”和就业“保险田”，宁愿造成土地撂荒弃耕，也舍不得将土地流转出去。有的已在城市长期打工留居城市，也不愿意放弃土地。土地在某种意义来说，已不单单是一种生产资料、一种财产，已成为农民生活中必不可少的一部分，成为农民的一种生活方式。正是农本思想和恋土情结的存在，致使土地承包经营权流转的意愿较低。

2.农民受教育水平和职业素质不高。农民受教育水平和职业素质的高低直接影响着认知水平和接受、掌握新技能的能力。一般来讲，受教育水平和职业素质较高的农民比那些受教育水平和职业素质较低的农民更容易接受土地承包经营的流转。

三、土地承包经营权流转障碍的化解路径

针对土地承包经营权流转的上述障碍，笔者提出以下化解路径：

(一)完善健全土地承包经营权流转的相应法律

解决土地承包经营权流转的中的法律障碍，需要完善相应法律制度作为保障。为此，需要明确土地承包经营权的流转法律制度的根本目标是通过提高农村土地利用效率和优化农地资源配置来实现好、维护好、发展好广大人民，特别是农民的根本利益，这也是党和国家一切工作的出发点和落脚点。同时，由于我国广大农村经济社会发展的不均衡性和土地资源禀赋的差异性，完善相应法律制度要注重公平与效率原则。在此基础上，围绕土地承包经营权的物权、财产权的性质，修改完善《物权法》、《农村土地承包法》、《土地管理法》、《担保法》等法律中有关土地承包经营权流转的相关内容。同时，对于农业部《农村土地承包经营权管理办法》进行相应修改。待条件成熟时，考虑制定一部专门调整土地承包经营权流转的法律，具体内容设计上，可就流转的内涵、主体、方式、范围、程序、监控机制以及相应法律后果做出明确、具体的规定。

(二)构建土地承包经营权流转的具体制度设计

1.全面推进城乡户籍制度改革。2014年7月30日，国务院公布《关于进一步推进户籍制度改革的意见》，该意见明确要求“建立城乡统一的户口登记制度，取消农业户口与非农业户口的区分和由此衍生的蓝印户口等户口类型，同一等级为居民户口”。全面推进城乡户籍改革，剥离与户口制度挂钩的社会保障和福利，为基本公共服务均等化及农民自由迁徙、安居乐业创造基础性的制度条件，为土地承包经营权的流转消除“后顾之忧”的制度障碍。

2.加快推进农村集体产权制度改革。明确农民集体及其成员的产权，建立归属清晰、权能完整、流转顺畅的农村集体产权制度。在明确农民集体享有土地所有权前提下，土地承包经营权产权结构，具体包括占有、使用、收益和处分。其中，处分(这里指法律上处分)占支配地位，由农民个体在保留承包权情况下根据自己意愿进行抵押、转让、入股、出租等流转。

3.建立农村土地承包经营权流转市场和培育中介服务组织。推进城乡一体化建设，全面实施公共社会服务均等化，逐步实现农村转移人口市民化，推动交易市场的公开、公正、规范，实现城乡土地的“同地同价”。同时，制定农地退出激励、补偿机制，鼓励和支持土地向家庭农场、农民专业合作社、经营大户流转。建立土地承包经营权流转信息平台，由中介服务组织为市场流转主体双方提供供求信息、土地价格评估、土地流转程序、手续办理、协调各方关系等服务。

(三)发展农村职业教育培养现代新型职业农民

目前，我国正进行户籍改革，取消“农业”与“非农业”的划分，实行户口统一登记制度。全面剥离与户籍挂钩的社会福利，如教育、就业、基本养老、基本医疗卫生、住房保障等，逐步推进城乡公共服务均等化，真正实现农村转移人口市民化。

职业教育已经引起了党和国家的高度重视，职业教育发展正面临着美好的机遇。而我国农村职业教育则严重滞后经济建设和社会发展实际，政府要转变职能，弥补缺位，加大对农村职业教育的投入，发展农村职业教育，针对农业生产技术和农民科技文化需求，以农业实用技术为重点，广泛开展大众化普及性培训，以新理念、新信息、新技术、新品种等武装农民，培养适应现代化农业发展的新型职业农民。随着城乡统筹发展，农村社会保障制度逐步健全和农民职业素质的不断提高，土地承包经营权流转将会进入一个新的阶段。

参考文献：

［1］王守智.农地流转：彰显土地发展权的新路径［J］.湖北行政学院学报，2009(2) ：43-46.

［2］温世杨.物权法要义［M］.北京：法律出版社.2007.

［3］江平.民法学［M］.北京：中国政法大学出版社，2011：259.

［4］丁关良.土地承包经营权基本问题研究［M］.杭州.浙江大学出版社，2007：231.

［5］高扩.农业与非农业户口不再有区别［N］.齐鲁晚报，2014–7–31.

［6］娄士强.户口本一样了，关键是缩小差距［N］.齐鲁晚报，2014–7–31.

［7］马晓河，崔红志.建立土地流转制度，促进区域农业生产规模化经营［J］.规模经济，2002(12) ：63-76.

［8］苏新鸟.农地流转的传统思想观念制约及创新［J］.特区经济，2013(2) ：117-118.

(责任编辑：王佩)

The Barriers and Resolutions of the Transfer of the Contractual Right of Land——Based on the Right of Development

LI Hao

(Department of Law，Heze University，Heze Shandong 274015，China)

Abstract：The transfer of the contractual right of land has become an important way of improving the efficiency of land use，optimizing the allocation of land resources，and highlighting rights of land development.From the legal，institutional，and cultural aspects，the article is about to take a three-dimensional analysis on the barriers to the transfer of the contractual right of land.It puts forward perfecting the fair and efficient laws corresponding the right transfer.It suggests some comprehensive reforms of the household registration and the rural collective property rights systems.Meanwhile，the paper proposes to establish some relative rights transfer markets and nurture some service organizations.It is also suggested that we should remove the social welfare tied to the household registration.Another resolution is to train modern vocational peasants by developing rural vocational education.

Key words：the contractual right of land； transfer； barriers； resolutions

作者简介：李浩(1979-)，男，山东巨野人，菏泽学院法律系讲师，法学硕士，研究方向：民商法学。

基金项目：菏泽学院科学研究基金课题(课题编号： XY14SK13)

*收稿日期：2014-11-16

文章编号：1673-2103(2015) 01-0062-04

中图分类号：DF45

文献标识码：A