贿赂犯罪中事后自动恢复条款初探

闫 雨

（广东警官学院 法律系，广东 广州510230）

我国刑法在行贿罪、介绍贿赂罪以及非国家工作人员行贿罪中均规定了“行为人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”的条款（以下简称“减免条款”）。关于此类条款中行为的性质，通说观点认为构成特别自首［1］。不过从条文规定来看，很难将此类行为纳入总则关于自首的规定之中。笔者认为，此类行为是典型的事后自动恢复行为。对于事后自动恢复的问题，一方面，我国刑法学界尚未有学者展开相关研究，造成了刑法理论上存在一定的混乱；另一方面，刑事立法对于事后自动恢复特别是贿赂犯罪的事后自动恢复的立法呈逐年增加的趋势，司法实践中对于此类条款的性质也颇具争议。鉴于此，研究和探讨贿赂犯罪事后自动恢复条款极具理论意义与实践价值。

一、事后自动恢复之提出

我国刑法在行贿罪、介绍贿赂罪以及对非国家工作人员行贿罪中，均规定了在满足一定条件下对行贿人从宽处理的“减免条款”。关于上述贿赂犯罪中“减免条款”的性质，通说观点认为成立特别自首。笔者认为，通说观点值得商榷。特别自首之所以能够被称为自首，首先必须以符合刑法关于自首的规定为前提。而贿赂犯罪中规定的“减免条款”，无论从成立要件、处罚原则还是从法典体系的设置上，均与自首存在本质区别，不能为我国现行刑法规定的自首类型所包容。之所以会认为这是一种特别自首，原因在于我国刑法学界对犯罪人类型划分的认识存在滞后，与我国现行立法规定的犯罪人类型不一致，从而导致了对贿赂犯罪“减免条款”中规定的行为性质的认识存在误区。

综观各国刑法关于犯罪人类型的规定，大致有两种立法例。第一种是单一类型的总则式立法设置，即将犯罪人的类型规定在刑法总则中，适用于分则犯罪中的一切或者多数犯罪人。其特点在于突出量刑的公正性和刑罚个别化。典型的如波兰《刑法典》。波兰《刑法典》在总则中规定了累犯、少年犯罪人等犯罪人类型，并设置了不同的处罚原则。除总则以外，分则并未规定犯罪人类型。我国1979年刑法亦是采取此种模式，这也是犯罪人类型的传统规定方式。第二种是混合式立法设置。此种立法模式是在刑法总则和分则中同时规定犯罪人类型，总则中的犯罪人类型原则上适用于一切犯罪，分则中的犯罪人类型不是对总则犯罪人类型的简单重复，而是针对一些具体犯罪规定有别于总则的特殊犯罪人类型。世界上多数国家采取这种立法例。相对总则式立法模式而言，混合式立法模式具有较强的灵活性，有助于体现划分犯罪人类型的初衷和更好地实现刑罚的根本目的。我国在1997年修改刑法时，采取了此种立法模式，即在刑法总则中规定了累犯、未成年犯罪人等犯罪人类型，在刑法分则中针对某些犯罪规定了事后自动恢复的犯罪人。遗憾的是，虽然目前我国的刑事立法已经采取了此种混合式立法设置，但是，刑法理论界未能及时更新和改进，造成了刑法理论与刑事立法之间的脱节。

目前我国刑法理论界对犯罪人类型的划分，仍停留在对于1979年刑法规定的认识上。1979年刑法典关于犯罪人类型的规定采用了总则式的立法设置，因而1997年刑法典修订过程中，学界仅仅着眼于总则规定的犯罪人类型，而完全忽视了分则中新规定的犯罪人类型。学界目前普遍认为，依据刑法总则的相关规定，可以将犯罪人分为四类。第一类是未成年犯罪人、老年犯罪人、尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人、又聋又哑的人或者盲人等特殊身份的犯罪人；第二类是自首、累犯、立功等反映犯罪人主观恶性、人身危险性变化的犯罪人。第三类是按照犯罪的停止形态划分的犯罪人，即预备犯、未遂犯、中止犯；第四类是共同犯罪中按照作用与分工不同划分的犯罪人，即主犯、从犯、胁从犯以及教唆犯。这种传统的划分方式，从表面上看似乎包含了我国刑事立法规定的全部犯罪人类型，但是实质上却是根本未注意到问题的另一面：即我国刑法关于犯罪人类型的规定不仅仅存在于总则中，同时还存在于分则中；不仅仅存在适用于一切犯罪的犯罪人类型，还存在适用于个别犯罪的犯罪人类型。

刑法分则中规定的犯罪人类型，典型的就是贿赂犯罪中犯罪人类型的规定。以行贿罪为例，1979年刑法中有关行贿罪的规定比较原则，法定刑只有一个幅度，没有设置分化、瓦解行贿受贿利益共同体的从宽处罚的规定［2］。此后经过多次修改，最终形成了现行刑法第390条关于行贿罪的规定，尤其是在第390条第2款加入了“减免条款”规定。行贿人在被追诉前主动交代犯罪行为，不仅起到了如实供述自己犯罪行为的作用，而且对于其先前的犯罪行为所破坏的法益也起到了一定的恢复作用，在恢复法益这一点上与自首存在实质区别。笔者认为，这类行为可以统称为事后自动恢复行为。根据刑法关于贿赂犯罪恢复条款的规定可以推知，事后自动恢复，即行为人在实施犯罪之后，被追诉之前，自愿采取有效的手段和措施，挽回和补救其先行的犯罪行为所造成的法益损害行为。相应地，实施此类行为的犯罪人就是事后自动恢复的犯罪人。

二、事后自动恢复之提出依据

事后自动恢复的提法并非标新立异，西方一些国家，如克罗地亚、俄罗斯等国就在刑法典中采用总则加分则的“二元立法模式”，对类似的行为作出了明文规定，并且事后自动恢复的适用范围不仅限于贿赂犯罪，只要是受害法益能够被恢复的犯罪都存在成立事后自动恢复的空间。例如克罗地亚《刑法典》总则第59条规定：“如果实施犯罪行为后，犯罪人立即努力消除或者减轻犯罪后果，并且完全或者基本弥补了该行为所造成的损失的，法庭可以对过失犯罪人免予处罚。相比总则，分则中的事后自动恢复条款更为丰富。比如，第348 条行贿罪规定：“（三）因公职人员索要贿赂而犯本条第一、二款规定之罪，并且在该行为被发现之前，或者其察觉该行为被发现之前主动向有关机关进行报告的，应当免予处罚。”［3］西方一些国家在刑法上明确规定的事后自动恢复制度，有助于法律规范引导功能的积极发挥，也合乎鼓励犯罪人在犯罪既遂后消弭危害后果，从而保护被害人权益的刑事政策的价值取向，有着非常积极的意义。

事后自动恢复作为笔者在归纳的基础上借鉴国外立法提出的概念，在我国刑法中存在的依据主要在于以下几点。

第一，本体性依据——被犯罪行为所侵害的法益能够被恢复或者基本恢复。刑法上的一些法益在被侵害之后，虽然从刑法的角度分析是受到了侵害和威胁，但是从物理的角度分析并未被破坏与毁损（如盗窃罪，行为人的行为使被害人的财产权益受到了损害，但是就财物本身来看完好无损）；还有一部分法益即使不能够恢复原状，也可以采取其他手段达到恢复原状的效果（例如行为人故意毁坏财物的，如果财物不具有特殊价值或者意义的，可以通过金钱的方式予以赔偿）。可见，事后自动恢复着眼于犯罪人对于被害人法益的恢复，即只有在被害人法益能够得到恢复的情况下，才能认定为事后自动恢复。

第二，刑事政策依据——宽严相济刑事政策的精神内涵。刑事政策是社会公共权威为防控犯罪而对刑事资源进行的合理配置［3］。配置刑事资源的目的在于防控犯罪。为起到防控犯罪的作用，就必须使刑事资源的效益发挥到最大化、最优化。刑事资源具体可以分为非刑事法律资源与刑事法律资源。非刑事法律资源也称刑事社会资源，即刑罚与非刑罚处罚方法之外的，用以防控犯罪的社会资源。例如被用于犯罪防控的民法资源、行政法资源等。目前刑法资源的配置并不合理，一方面，对刑法资源无限量地使用，造成司法资源日益紧张；另一方面，对非刑事法律资源运用不足，影响了刑事政策功能的发挥。立足于刑罚效果大背景下的宽严相济的刑事政策，强调教育与预防的优先地位，强调社会发展与变革的基础性作用。对于能不动用刑事法律资源就能达到教育和预防目的的，就没有必要动用刑事法律资源，这是宽严相济刑事政策的精神内涵。事后自动恢复行为的存在，将很多不需要判处刑罚的事后自动恢复的犯罪人排除在外，从而避免了刑法资源无限量地使用，可以将更多的刑法资源配置到必要的领域。

第三，本质性依据——刑法所蕴含的人文精神。事后自动恢复的提出，彰显和诠释了刑法的人文精神。现代法律与人文精神有着密不可分的关系，人文精神是现代法律产生和不断改革的强大动因，是法治文明和社会进步的重要标志［4］。刑法的惩罚手段极为严厉，所以更应当破除法律工具主义，彰显以人为本的人文精神。事后自动恢复的提出，充分考虑了这类犯罪人的个人情况，实现了法律的正义与刑法对于这类犯罪人的人文关怀；同时，一改往日刑法学界过多强调犯罪人人权，忽视被害人利益的局面，充分考虑了被害法益的及时恢复对于被害人的重要意义，实现了刑法对于被害人的人文关怀。

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三、事后自动恢复行为之性质

事后自动恢复行为在本质上是不同于自首的独立行为。根据我国刑法第67条的规定，自首是指犯罪以后，如实供述自己罪行的行为。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人的其他罪行的，以自首论。据此，我国刑法规定了两种类型的自首，一类是一般自首，另一类是准自首。行为人成立一般自首需要符合两个要件：一是犯罪后能够自动投案，二是能够如实交代自己的罪行。行为人成立准自首不要求具备自动投案的条件，但是对主体有着特殊的要求，对所供述的罪行也限制在司法机关还未掌握的本人的其他罪行。可见，贿赂犯罪中“减免条款”规定的行为，是不可能纳入前述关于自首制度的两种类型之中的。

首先，法典设置体系不同。我国对于自首的规定仅限于刑法总则之中，无论是1979年刑法还是现行的1997年刑法，均未出现过在刑法分则中对自首作出特别规定的例子。而贿赂犯罪中的所谓“特别自首”条款均是规定在具体罪名之后的。

其次，适用范围不同。无论是一般自首还是准自首，作为我国刑法总则明文规定的刑罚裁量制度，对于整个刑法的适用具有普遍的效力，适用于一切犯罪，具有普适性；而贿赂犯罪中规定的“减免条款”仅对个罪的处理有约束力，不具有普适性。

再次，处罚制度不同。根据刑法规定，对于自首的犯罪人，一般可以从轻或者减轻处罚，如果犯罪较轻的，可以免除处罚。而贿赂犯罪中则规定，如果在被追诉前主动交代的，可以减轻或者免除处罚。可见对于贿赂犯罪中在被追诉前主动交代的行为人，刑法设置的从宽幅度大于自首。

最后，成立要件不同。根据刑法规定，成立一般自首需要同时具备“犯罪后自动投案”与“如实供述自己的罪行”两个条件，成立准自首需要同时具备主体条件即“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯”和罪行条件，即“司法机关还未掌握的本人其他罪行”。而贿赂犯罪中规定的“行为人在被追诉前主动交代犯罪的行为”之所以能够作为一种独立的行为类型，是因为其在成立的具体要件上与自首完全不同。

除了上述形式上的差异之外，两者在实质上也存在不同。自首从宽的原因在于，自首行为表明了犯罪人主观恶性、人身危险性的降低，出于这一点考虑，刑法对于自首的犯罪人给予了从轻、减轻甚至特定情况下免除处罚的刑罚“恩惠”。可见，自首对于降低犯罪行为社会危害性没有起到任何作用。如果认为贿赂犯罪中“被追诉前的主动交代行为”构成特别自首的话，那么前提必须是要符合自首的本质特征——主观恶性和人身危险性降低。相对自首而言，贿赂犯罪中，行为人在被追诉前，主动交代犯罪的行为，不仅使犯罪人的主观恶性、人身危险性有所降低，同时也在一定程度上减轻了犯罪行为的社会危害性，使受害法益得到了一定程度的恢复，这与自首存在着本质的区别。

那么国家工作人员职务行为的不可收买性这一法益能否通过事后的行为予以恢复或者是予以部分恢复呢？司法解释给予了肯定的答案。2007 年7月8 日“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第9 条规定：“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。”从这一规定可以得出，国家工作人员职务行为的不可收买性这一法益是可以通过事后积极的行为予以恢复的。行贿罪中的行为人在被追诉前，主动交代行贿事实的揭发性的行为有利于侦破受贿案件，对法益的恢复起到了一定的作用。不过，贿赂犯罪作为侵犯国家权益的犯罪，能恢复的部分仅限于先前的收买行为，其职务不可收买性中的国民对于职务行为不可收买性的信赖部分是不能恢复的，这也是行贿罪等犯罪即使在被追诉前主动交代也可能受到刑罚处罚的原因。

综上，行贿人在被追诉前，主动交代行贿事实的行为，已经突破了刑法关于自首规定的形式要件与实质要件，不能机械地将此类行为归结为特别自首，这样的做法造成了刑法理论上的混乱。

四、事后自动恢复行为的成立要件

事后自动恢复作为一类独立的行为类型，有其相应的主客观要件。根据刑法关于贿赂犯罪事后自动恢复条款的规定，事后自动恢复行为主观方面必须同时具备认识因素与意志因素。认识因素是行为人明知自己的行为是刑法规定的犯罪行为，其认识的内容包括明知自己行为的内容、社会意义与结果。就贿赂犯罪而言，行为人成立事后自动恢复的前提是，必须认识到自己的行贿行为会发生侵害国家工作人员职务行为的不可收买性的危害后果。

意志因素是行为人自愿恢复的决意。即行为人希望通过自己的恢复行为，消除其先前的犯罪行为所造成的危害法益的后果。这里的“危害法益的后果”是指刑法分则规定的，构成各个具体犯罪所应当具备的结果。“希望”是指行为人对于事后恢复性行为的实施在主观上是积极追求的心态；消除犯罪行为所造成的危害法益的后果是行为人实施事后自动恢复行为直接追求的结局；行为人主观上没有介入其他独立意识，不是为了实现其他意图而实施自动恢复行为；不是出于其他压力而实施事后自动恢复行为。以行贿罪为例，行贿人之所以在被追诉之前，“主动”交代的行为，足以表明行贿人在主观上具有积极追求恢复其先前犯罪所侵害法益的心态。

事后自动恢复行为客观方面必须具备行为要素与结果要素，缺一不可。行为要素即行为人实施的行为必须是主动恢复、消除违法的行为，而不是被动恢复的行为。对于积极的恢复行为的界定要从两个方面予以把握：第一点是行为人的恢复行为与法益恢复之间存在因果关系。第二点是在具备因果关系的条件下，恢复行为能够作为行为人的业绩归功于行为人。结果要素即行为人的主动恢复行为全部或者部分恢复了犯罪行为所破坏的法益，降低了犯罪的社会危害性。以行贿罪为例，行贿人在被追诉前的主动交代犯罪行为，表明了行贿人实施交代行为的自觉性，由于行贿人的主动交代行为，使得行贿罪的法益在一定的程度上得以恢复，因而获得了“可以减轻或者免除处罚”的待遇。

五、事后自动恢复之立法展望

事后自动恢复的提出，可以使存在此类行为的犯罪人在量刑时得到公正的判决，这无疑贯彻了罪责刑相适应原则，对存在此类行为的犯罪人从宽处罚，完全符合宽严相济刑事政策的内涵，有利于实现刑罚的目的；同时有利于及早恢复被害法益，减轻犯罪对于被害人的伤害。从这些方面看，事后自动恢复行为的积极意义不容小觑。不仅限于除贿赂犯罪，目前我国刑法分则中规定的一些罪名，比如逃税罪、拒不支付劳动报酬罪、非法种植毒品原植物罪等均存在事后自动恢复的规定。比如刑法第351条第3款规定：“非法种植罂粟或者其他毒品原植物的行为人，在收获前自动铲除上述毒品原植物的，可以免除处罚。”这正是典型的关于事后自动恢复的规定。除了刑法分则部分条文对事后自动恢复有所涉及以外，相关涉及财产犯罪的司法解释也对此有所涉及。我们完全不能简单地将这类规定归结为立法的漏洞，或者视这种独立的行为为现有制度的特殊情况，而应当在总结分则具体条文以及相关司法解释的基础上，探讨事后自动恢复行为如何立法的问题。

笔者建议，对于事后自动恢复制度在刑法上采取“二元立法模式”。

第一，在刑法总则中规定事后自动恢复的概念以及基本的处罚原则。总则的条文可以表述为：“行为人在实施犯罪之后，在被追诉之前，主动实施有效恢复被侵害之法益的行为，是事后自动恢复。对于完全恢复法益的，可以免除处罚；基本恢复法益的，可以从轻或者减轻处罚。”至于事后自动恢复总则条文的具体位置，从保障刑法典体系协调的角度以及事后自动恢复的性质出发（与自首、立功同属于悔罪情节），应该将该条文规定在刑法第68条立功条文之后，作为第68条之一。

第二，对于有必要作出提示性规定的分则具体罪名或者对成立事后自动恢复有特殊要求的罪名（如拒不支付劳动报酬罪的事后自动恢复的时间规定为“提起公诉之前”），应该在具体罪名条文之后增加事后自动恢复的条款。值得一提的是，2014年10月首次提交全国人大常委会审议的《刑法修正案（九）（草案）》增加规定了贪污罪、受贿罪的事后自动恢复条款，即犯罪人在提起公诉前如实供述自己的罪行，积极退赃，避免和减少损害结果发生的，可以从轻、减轻或者免除处罚。针对贪污受贿等贿赂犯罪黑数大，犯罪隐蔽性高，犯罪惩治力度不够的特点［6］，草案将上述酌定情节转化为法定情节［7］，进一步扩大了贪污贿赂犯罪事后自动恢复成立的范围，表明了事后自动恢复制度的构建是未来刑法完善的一个重要方面。

［1］王作富．刑法分则实务研究（下）［M］．北京：中国方正出版社，2010：1826．

［2］王立志．克罗地亚刑法典［M］．北京：中国人民公安大学出版社，2011：17－18．

［3］王晓辉．犯罪构成视域中的“民意规范化”简论［J］．求索，2013（11）．

［4］张文显．人权保障与司法文明［J］．中国法律评论，2014（2）．

［5］张明楷．受贿罪中收受财物后及时退交的问题分析［J］．法学，2012（4）．

［6］鲍国友．贿赂犯罪成本分析［J］．江淮论坛，2008（5）．

［7］赖早兴．贪污贿赂犯罪规定修正述评［J］．学习论坛，2015（4）．