我国刑法中持有型犯罪的立法问题研究*

于晓玲

(安徽大学法学院,安徽合肥 230601)

我国刑法中持有型犯罪的立法问题研究*

于晓玲

(安徽大学法学院,安徽合肥 230601)

我国刑法之所以会规定持有型犯罪,是为了完善刑事立法,保护人民权利,惩罚犯罪分子的需要。但是,持有型犯罪在刑法中所呈现出的复杂性与特殊性,使得我国法律界内对于持有型犯罪的探讨需要不断深入。运用理论分析法和比较分析法,对我国刑法中规定的持有型犯罪进行讨论,对在我国刑法中关于持有型犯罪规定不完善方面加以探讨,并提出相应的完善立法的建议。

刑法;持有;持有的性质;持有型犯罪;立法完善

有关持有型犯罪的立法,最早出现在法国。1810年,持有型犯罪被写入了《法国刑法典》,其逐渐成为法学理论界讨论的重点问题。我国法律关于持有型犯罪的规定最早可以追溯到唐朝,如《贼盗律》中规定的私有袄书罪等。我国现代法律中,持有型犯罪研究的代表人物有储槐植教授,在其《美国刑法》一书中提到了持有行为的特殊性,为后来学者们研究持有型犯罪提供了很好的借鉴。随着我国经济社会的发展及在司法实践中遇到的问题,为完善刑事立法,在刑法中也规定了持有型犯罪,例如规定了巨额财产来源不明罪,非法持有毒品罪,非法持有、私藏枪支、弹药罪,非法持有假币罪等。各地司法机关依照刑法关于持有型犯罪的规定,根据不同的持有型犯罪的不同构成要件,依照法律要求,对在司法实践中发生的持有型犯罪案件,例如非法持有毒品罪、巨额财产来源不明罪等触犯刑法的犯罪行为,严格依照刑法的有关规定,根据罪刑法定的原则,追究犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任,维护国家的利益和社会的稳定,使犯罪分子受到法律的惩罚。但是,持有型犯罪在刑法中所呈现出的复杂性与特殊性,使得我国法律界内对于持有型犯罪的探讨需要不断深入。同时,相较于其他国家关于持有型犯罪比较成熟的研究,我国法律界关于持有型犯罪的研究则有待提高。于此,拟运用理论分析法和比较分析法,对我国刑法中规定的持有型犯罪进行讨论,在分析各位学者对持有行为性质的不同观点基础上,借鉴世界上其他国家法律关于持有型犯罪的立法方式,对持有型犯罪规定不完善方面加以探讨,并根据我国法律在司法实践中出现的问题,提出相应的完善立法建议。

一、持有型犯罪的基本理论

(一)持有行为的概念与性质

讨论持有型犯罪,对于持有行为的概念及其性质的探讨非常重要。所谓持有行为,是指行为人对特定的物品,进行事实上的占有、支配以及控制。从上述表述中我们可以看出,持有行为是一种特定状态。在通常情况下,它是以作为的方式出现的。但在特殊情况下,不作为的方式也可出现持有行为。关于持有行为应该怎么定性,在目前的刑法理论界存在着三种观点:其一,“作为说”。认为我国刑法之所以规定持有型犯罪,是为了禁止行为人持有某些特定的物品,在这种情况下,持有行为触犯的是法律的禁止性规范,应该属于作为。[1](P125)其二,“不作为说”。认为法律之所以规定持有型犯罪,是为了在于强制行为人将某些特定物品上缴给有权利管理该物品的部门,从而消灭对物品的持有状态;如果行为人违反上缴义务不上缴该物品,则构成我国刑法所禁止的不作为。[2](P124)其三,“独立行为说”。认为上述两种观点都有不合理的地方,认为持有行为兼具作为与不作为两种行为的特点;例如,作为具有动的特征,不作为具有静的特征,持有行为则具有动与静这两种特点。[3]张明楷教授认为,持有属于作为。他认为持有行为是对某些物品的实际支配和控制,以不作为来解释很牵强,而且作为的本质特征是行为人实施的行为触犯了法律的禁止性规定,不作为的本质特征则是行为人没有履行法律所强制性规定的,行为人必须履行的积极义务,行为人若不履行其义务,则触犯了法律的强制性规定。[4](P162)由此可见,持有行为更符合作为的实质。

(二)持有型犯罪的概念

对于持有型犯罪的概念,我国法律界一般认为是指在刑法中规定的以行为人支配以及控制某些特定的物品或财产的状态为构成要件的一种犯罪行为。它表现了持有型犯罪和其他犯罪不同实质特征,在持有型犯罪中,犯罪对象的性质对犯罪主体所犯的罪名非常重要,这也是持有型犯罪的特殊性。

二、国外关于持有型犯罪的立法

美国的法律对持有型犯罪的规定比较完备和详细。例如,《美国模范刑法典》规定,为实施犯罪行为而持有犯罪工具的,是触犯刑法中的轻罪,在自己可控制的领域内发现枪炮或者其他武器的,推定为犯罪工具。此外,《美国模范刑法典》还对持有行为加以概括,即“物品的持有人在故意取得或者收受该物品或者欲终止其持有时,具有充足的时间去终止时……在本法条的适用上,持有即为一种行为。”由此可见,美国的刑法,对持有的理解以及表述已十分完备。

在德国法律中,关于非法持有的规定主要体现在《德国刑法总则》第68条。其主要内容是:在法院所规定的期间或者更短的时间内,不能继续占有或者保管可能会对犯罪嫌疑人提供犯罪机会的某些特定物品,不得保有或者驾驶犯罪嫌疑人可能会滥用于犯罪的动力交通工具。同样的,在有关毒品的犯罪中,也有关于非法持有的规定。在德国刑法中,对于非法持有毒品的行为,一般是处1年以上4年以下的自由刑或者罚金,对于非法持有大量毒品的行为,则是处1年以上15年以下的自由刑。

意大利法律关于非法持有型犯罪的规定比较多,例如《意大利刑法典》第699条规定,对于没有获得许可而非法持有武器的,处以3个月至18个月拘役。另外,《意大利刑法典》中还规定了非法持有爆炸物罪、非法持有伪造的标记罪等。在意大利的刑法中,关于持有型犯罪的罪名规定比较多,其范围也比较广泛,涉及国家、公众以及个人等很多层面,其立法水平很先进,值得我国借鉴和学习。

英国法律对持有型犯罪的规定分散在多部单行法律中。例如,《犯罪预防法》规定了持有进攻性武器罪,《火器法》规定了非法持有火器罪,《毒品滥用法》规定了持有管制毒品罪。虽然分布比较散,但是关于持有型犯罪的规定还是很完备的。

三、我国持有型犯罪的立法现状

持有型犯罪,自1810年被法国写入刑法典中之后,许多国家和地区,例如德国、美国以及我国香港、台湾地区,也在本国或本地区的刑法中对持有型犯罪做出相应规定。我国法律顺应时代发展潮流,于1979年在刑法中规定了私藏枪支、弹药罪。之后在单行刑法中,以持有型犯罪的方式,规定了多种罪名,但持有型犯罪在我国一直得不到重视。直到在1990年通过的《关于禁毒的决定》中,第3条规定“非法持有毒品罪”以后,才开始重视关于持有型犯罪的理论研究。1997年修订后的《刑法》,根据不同的犯罪构成要件,在分则中规定了非法持有枪支、弹药罪,非法持有假币罪,非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪,非法持有毒品罪,巨额财产来源不明罪等八种持有型犯罪,使我国关于持有型犯罪的立法得到初步的完善。

根据我国刑法关于持有型犯罪的规定,我们可以看出,法律规定持有型犯罪的方式主要是两种:一种是在法条中有直接表述的持有,例如非法持有枪支、弹药罪以及非法持有毒品罪等,它直接规定当行为人持有或者控制枪支、弹药等物品时,即为犯罪;另外一种则是在法条中做了间接规定的持有,例如巨额财产来源不明罪,它不直接以持有表述其犯罪构成,而是规定特定的行为人的财产或者支出与其收入不符,差额巨大,又不能说明其来源,从而认定其对财产的持有为触犯法律的行为。

从刑法规定的各种持有型犯罪的不同的犯罪构成要件中,我们可以知道,持有型犯罪的对象,是某些特定物品,这些物品可能是枪支、弹药或者管制刀具等可能严重危害他人生命安全和社会秩序的物品,可能是假币等会危害我国社会主义市场经济、金融秩序的物品,可能是毒品或者国家秘密等会扰乱社会秩序的物品,也有可能是巨额的财产等会侵害国家工作人员职务廉洁性所谓物品。对于这些物品的持有,会给社会秩序带来现实的或者潜在的危害,需要国家以法律的形式予以禁止。

四、我国持有型犯罪的立法缺陷与完善

(一)我国刑法关于持有型犯罪的立法缺陷

1.犯罪主体中不包含单位

根据我国刑法的规定,单位若构成犯罪的主体,必须有刑法的明确规定,否则,单位便不能成为犯罪的主体。而根据我国刑法的规定,持有型犯罪的主体没有包括单位。但是,在现实生活中,却存在很多以单位为主体,触犯非法持有型犯罪的情形,而且,在有关某些管制品的法律中,也明确规定单位不得作为此种行为。例如,《国家安全法》规定涉及国家秘密的资料、文件不得被任何人和组织非法持有。《中华人民共和国枪支管理法》也规定任何单位和个人,不得违反法律的规定,制造、出借枪支。从中我们可以看出,国家在禁止持有某些物品的规定中,其实是包含单位和个人的;但是根据我国刑法的规定,单位却不是这些犯罪的主体,这就出现了法律与法律之间的规定不统一,不利于法律的贯彻执行,更不利于保护国家、公众以及个人的利益。

2.法定刑规定不协调

罪行相适应原则是我国刑法的基本原则之一,能体现正义的法律才会得到尊重与执行,重罪处重刑,轻罪处轻刑,罚当其罪,才能体现法律的本质。但在对非法持有型犯罪的量刑上,法律的某些规定与罪行相适应原则相违背。

我国刑法在对某些持有型犯罪进行量刑时,不能体现罪行相适应原则。例如,关于非法持有假币罪与非法持有、私藏枪支、弹药罪。根据我国刑法的规定,犯非法持有假币罪,最高可以处10年以上有期徒刑。而犯非法持有、私藏枪支、弹药罪,最高处7年以上有期徒刑。从法定刑的设置上可以看出,国家对非法持有假币的行为的处罚力度重于非法持有、私藏枪支、弹药的行为。但是,这是不符合社会利益的。非法持有假币罪侵犯的客体,是我国社会主义的经济秩序和他人的财产安全,对他人的人身安全不会造成直接的伤害。而非法持有、私藏枪支弹药罪,侵犯的客体是公共安全,这种行为可能对不特定的人造成直接的现实危害,危及生命安全,对公众造成更紧迫的危险。根据我国法律的精神以及原则,生命权高于其他任何权利。对危及生命安全的犯罪行为的处罚力度,也应高于其他犯罪。

3.缺少对某些持有型犯罪的规定

在我国刑法中,法律规定的属于非法持有型犯罪的罪名主要有巨额财产来源不明罪、非法持有假币罪等。法律具有稳定性,也就是说它在会一段时间内保持静止,不会接受新鲜事物。而现代社会的发展是很快的,犯罪的方式也在不断变化,关于非法持有型犯罪的犯罪对象也在增加,不只限于货币、枪支,还有身份证、信用卡或者核材料,等等。我们可以借鉴其他国家的立法,完善我国关于非法持有型犯罪的罪名的规定。

(二)完善我国刑法中关于持有型犯罪的立法建议

1.增加单位作为持有型犯罪的主体

我国刑法中的单位犯罪,一般是为单位或单位全体成员的利益,由单位决定实行,且刑法有明文规定的犯罪,才可以构成单位犯罪[4](P138)。由此可见,单位犯罪具有特殊性,只有把单位可以作为持有型犯罪的主体规定在刑法中,才能对触犯持有型犯罪的单位作出处罚,对单位判处罚金,对其直接负责的主管人员和其他责任人员判处刑罚,合并或者择其一执行。这样,才有利于维护我国的法治秩序,促进法律的更好实施。

2.对不同的持有型犯罪作相应的法定刑设置

刑法在量刑方面,一定要结合犯罪的社会危害性和情节的轻重,贯彻刑法中的宽严相济的精神,体现罪责刑相适应的原则,否则,不利于保护被告人的人权。根据刑法的规定,持有型犯罪的犯罪对象可能是金钱、假币,也可能是毒品、枪支弹药、管制刀具等,它们的社会危害性不同,所以在设置法定刑时要充分考虑这些物品可能给社会以及公众造成的危害。做到在重罪重判,轻罪轻判时有法可依。例如,我们可以把《刑法》第172条规定非法持有假币罪的法定刑调低,低于《刑法》第128条规定的非法持有枪支、弹药罪。在对持有假币等非法财物的犯罪的法定刑设置,尽量控制在持有枪支、弹药、管制刀具或者其他危险物品的法定刑下。

3.增加持有型犯罪的罪名

我们应该根据现代社会的发展,结合社会经济领域出现的很多新型犯罪方式,增加一些新的持有型犯罪的罪名,比如说:非法持有核材料罪;非法持有珍贵野生动植物制品罪;非法持有伪造、变造身份证罪;非法持有虚假发票罪等。有些物品禁止持有,是为了保护有限的资源,例如珍贵的野生动植物制品;有些物品禁止持有,是为了保护公众的人身、财产安全,例如枪支弹药、管制刀具等物品,极易侵害公众的人身权益。当然,在具体罪名的设置上既要考虑实际情形,又要与现行法律相一致,不能盲目立法,在树立法律的权威的同时,打击犯罪行为。

综上所述,持有作为规定在犯罪构成要件中的要素,作为行为的一种,与作为、不作为具有相同的地位。我们应该重视由持有作为构成要素的犯罪,研究其在我国法律规定中的不足,结合司法实践中出现的问题,完善有关立法,更好的维护法律秩序,保护公共利益。

[1]熊选国.刑法中行为论[M].北京:人民法院出版社,1992.

[2]张智辉.刑事责任通论[M].北京:警官教育出版社,1995.

[3]储槐植.三论第三种犯罪行为形式“持有”[J].中外法学,1994(5).

[4]张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社,2011.

[责任编辑铁晓娜]

On the Legislation on the Possession Crimes of the Criminal Law in China

YU Xiao-ling
(School of Law,Anhui University,Hefei 230601,China)

The reason why China's criminal law regulates possession crimes is to improve the criminal legislation to protect people's rights and to punish criminals.However,possession crimes in criminal law by showing the complexity and particularity,and the legal profession for discussing possession crimes keep constant deepening.In this paper,the author researches on the possession crimes provisions of the Criminal Law by the full use of the theory analysis and comparative analysis,and it provides imperfections in the Criminal Law,for example,the subject of crime is not included in the unit,legal punishment is an uncoordinated provision,and the provisions of certain type of crime lack respect.To put the corresponding improvement recommendations:we should increase the unit as the main type of possession crimes,for different types of crimes to set different legal punishment and to increase charges for possession crimes.It is hoped that the study can do something for the perfection of our country's possession crimes.

the criminal law;possession;nature of possession;possession crimes;legislative perfection

D924.3

A

1009-1734(2015)09-0076-04

2015-03-15

于晓玲,在读研究生,从事中国刑法研究。