《劳务派遣暂行规定》的现实考验

李进东

《劳务派遣暂行规定》（以下简称《暂行规定》）的制定出台，是对2012年全国人大常委会审议通过的《劳动合同法》修正案所提要求的直接回应，也是对社会各界（不仅仅是几千万劳务派遣工）有关劳务派遣的各种疑虑和期待的正面回答。对于这部专门规范劳务派遣问题的部门规章，尽管不可避免地仍有一些诟病，但更多的还是积极评价和合理肯定。这就说明，至少从文本层面看，《暂行规定》不是一个不痛不痒的观赏性文件，而是直面现实、坚持问题导向的产物。而且实事求是地说，《暂行规定》的实施效果也是比较明显的。多数有劳务派遣用工的用人单位（即劳务派遣用工单位）都在通过各种方式缩减劳务派遣工数量，很多劳务派遣单位选择以退出、规范、调整等形式主动适应《暂行规定》有关要求。单从劳务派遣相关主体的态度和应对措施来看，似乎可以乐观地认为，劳务派遣正在朝着更加理性更加规范的方向发展。

但问题就是，《暂行规定》自2014年3月1日起实施至今已近一年，被广泛关注的劳务派遣用工比例、同工同酬、辅助性岗位界定等一系列问题，实际解决情况究竟怎么样？到底有没有可能彻底解决？解决这些问题还有哪些困难？如果以这样的视角设问，不可否认，《暂行规定》的实施还面临着诸多考验，或者可以说，要使现实中的劳务派遣真正契合其法律定位，尚有待时日。

第一，实现同工同酬仍有相当大的现实障碍。《暂行规定》实施以来，同工不同酬（更准确的说法应该是“差别对待”）问题仍然非常突出。除工资收入方面的不平等外，社会保险缴费标准、住房公积金缴存比例、带薪年休假安排等方面也存在不同程度的差别对待。同工不同酬是劳务派遣泛滥的重要成因。把落实同工同酬当作解决劳务派遣问题的手段，有其逻辑上的合理性。但是问题在于，同工同酬原则说起来容易用起来难，甚至几乎是一个永恒的价值追求，将一个永远在路上的遥远目标作为实现另一个更为紧迫的目标的前提，广大的劳务派遣工是否等得起？换句话说，在同工同酬原则短时间内很难真正落实的前提下，劳务派遣方面的问题是不是可以暂时放任不管？

事实上，在落实同工同酬方面，《暂行规定》面临的正是这样的困境。有的用工单位为了规避法律关于同工同酬的要求，人为地把派遣工群体和合同工群体分别放在不同类型的工作岗位上，试图以釜底抽薪的方式架空同工同酬原则。派遣工全部被安排在所谓低端岗位上，与此同时，这些低端岗位又完全没有使用合同工。在这种情况下要主张同工同酬，只能依据《劳动合同法》有关“所在地相同或相近岗位”的原则性规定进行。对于劳务派遣工来说，这显然是一个并不现实的要求，特别是在我国劳动执法十分薄弱的环境下，就更成问题。事实证明，把规范劳务派遣的希望寄托于同工同酬的先行实现，是不现实的。

第二，缩减劳务派遣用工比例遭遇认识瓶颈。对于《暂行规定》有关劳务派遣用工比例的规定，一些企业人士提出，法律既然已经要求必须同工同酬，那么同时限制劳务派遣工的使用比例还有什么实际意义？抛开利益相关者的主观色彩不说，即使从完全客观的角度看，这种认识也有其极大的片面性甚至荒谬性。实际上，修改后的《劳动合同法》对此已经给出了明确答案：“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性、替代性工作岗位上实施。”如果能够理解“为什么会有劳务派遣、劳务派遣的本来面目应该是什么、劳务派遣的合理存在空间在哪里、劳务派遣的价值应如何体现”等几个问题，认识《劳动合同法》的上述规定，就不会有任何问题。

为了避免劳务派遣掏空正常的劳动关系，进而瓦解我国的劳动合同制度，必须从立法上对劳务派遣进行定位，并对其使用比例加以限制。正是基于《劳动合同法》对劳务派遣的性质界定，《暂行规定》对劳务派遣用工比例作了明确要求。但是，即使《暂行规定》同时给了2年的宽限期，仍有不少有劳务派遣用工的用人单位表示，要在2年内将劳务派遣用工比例降至10%以下，存在很大困难。除去前述有意无意的认识错误，其主要理由是，目前的使用比例太高，有的甚至超过80%。其实，单就操作性而言，将派遣工转为合同工并无多大困难，无非就是变更劳动合同的签订主体。只不过因为涉及派遣协议的终止或者变更，落实起来需要一定时日而已。况且，从已掌握的情况看，劳务派遣协议的期限多以劳动合同期限为依据，鲜有长于2年的。而《暂行规定》对长于2年的特殊情况，还给出了额外的宽限条件。

第三，压缩派遣工数量的过程存在诸多问题。择优转岗是很多企业采用的压缩派遣工数量的方式，也被很多人认为是一种有效而且公平的途径。但若深究起来，这种办法如果普遍使用，实际上就会形成一种制度化的歧视。从派遣工到合同工，改变的仅仅是签订劳动合同的一方主体。改变之前，派遣工已经在用工单位正常工作，无论从法律上还是事实上看，他们均不存在不称职的问题。换句话说，在用工单位正常工作的事实本身就已充分说明派遣工已经得到认可，仅此一点，就足以支持他们与用工单位直接签订劳动合同。而用工单位通过考试、竞争等所谓择优方式选择性地与部分派遣工签订劳动合同的做法，不仅是对不同派遣工的区别对待，也是对派遣工和合同工的区别对待。而且所谓择优转岗，也极易滋生矛盾、诱发争议，未转的劳务派遣工还可能因此而心理失衡，择优过程也存在寻租空间。

部分国有企业则提出，一些转岗后的职工出现了懈怠情绪，认为直接与企业签了劳动合同就相当于进了保险箱。对此有必要稍作一点深入分析。转岗后的职工产生这种认识，与整个社会（包括国企管理者自身）对国有企业的既有认识密切相关。“进国企就是进保险箱”这种观念不独为那些转岗后的劳务派遣工所有，而是普遍存在的。国有企业“能进不能出，好进不好出”仍是一种普遍的社会认知，在某种程度上说明国企改革还远未到位，说明很多国有企业至少在劳动用工方面还远未适应市场经济的要求。为什么时至今日国有企业里仍然会有所谓事不关己的闲人、混吃等死的懒人、尸位素餐的庸人、无理纠缠的刺头？谁给了这种现象长期存在的空间？谁该为这种计划经济的顽症买单？那些拿着高薪的国有企业管理者们难道不应该因此而反躬自省吗？

第四，严格落实“三性”要求仍有不小难度。从笔者了解的情况看，大多数劳务派遣用工单位都存在在非三性工作岗位上使用劳务派遣工的情况。有的用工单位把技术含量相对较低的所谓低端岗位统统归为辅助性工作岗位。与之相对，有的单位则在相对高端的管理岗位使用劳务派遣工，但他们并不从管理岗位是否属于辅助性工作岗位这个角度来思考问题，而是提出既然管理岗位都在使用派遣工，就表明已经实现了对派遣工和合同工的无差别待遇，并以此为立论前提，进而提出不应对劳动派遣用工范围进行限制，相反应该进一步放宽。有的用工单位自觉不自觉地忽略了10%比例之内的“三性”符合问题，认为劳务派遣用工只要在10%的比例范围之内，就不必同时满足必须在“三性”岗位上实施的限定要求。对于诸如此类认识的持有者，不知道他们会不会去想这样的问题，为什么一些在央企工作、待遇相当不错的年轻人在结婚前的最后时刻，都不愿或者说不敢向未婚妻（夫）暴露自己的劳务派遣工身份？

辅助性岗位的界定是另一个比较突出的问题。很多劳动法律实务界人士提出，《暂行规定》有关辅助性工作岗位的规定在操作性方面仍有明显不足。以职工（代表）大会讨论、劳资协商确定辅助性工作岗位范围的方式，看似公平合理，但若考虑到资强劳弱的客观现实，这种貌似“双决”的方式在具体实践中极有可能会沦为事实上的资方“单决”。况且，劳务派遣工是否能够参加用工单位的职工（代表）大会，是否能作为职工代表与用工单位协商，本身也存在极大的不确定性（因为从法律上说，劳务派遣工并不是用工单位的职工）。而且，即使他们能够作为职工代表参与决定过程，不足10%的代表份额又能体现多大的话语权？

第五，国企管理的相关制度不利于规范劳务派遣。国有企业是劳务派遣工的主要使用主体，客观地说，也是问题重灾区，当然也应该是落实《暂行规定》的表率者和主阵地。但是，规范劳务派遣遇到的最大困难和障碍，恰恰也来自国有企业。这种障碍与国资委管理国企的有关制度密不可分。就目前发展状况而言，规范劳务派遣的当务之急是缩减使用范围和降低用工比例。如果国有企业把所用派遣工转为合同工，将其工资纳入国企自己的工资项目（目前的普遍情况是，使用派遣工的成本未计入国企工资总额），那么，在国资委限制工资总额的前提下，便只能通过调整内部分配方式来达到这一要求。也就是说，要在蛋糕大小没变的情况下增加分蛋糕的人，原有的人就必须少分一些。在国企中规范劳务派遣的最大障碍，正在于对既得利益的触动。平心而论，国资委对工资总额及用工指标的要求，无非是一种旨在解决效率低下、人浮于事问题的绩效考核方式。但聪明的国企管理者找到了劳务派遣这种应对“神器”，成功地营造出了低人工成本创造高生产效率的幻象。可以说，规范劳务派遣对于部分国企管理者来说，实际上已不仅仅是“动蛋糕”，更是“揭面皮”。

部分国企提出，其使用的派遣工中有相当一部分是以劳务派遣形式返聘的之前在国企改革中协议解除劳动关系的职工，如果把这部分职工转为合同工，那些未被返聘的协解人员势必大规模效仿，从而引发群体性事件。因此，为了社会稳定，建议不要将劳务派遣工中的协解人员算在10%之内。坦率地说，这种拿稳定说事、以为国分忧为名建议法律开放特权通道的论调，实际上是要求以牺牲法律权威和派遣工权益为代价来冲抵国企管理者因懒政和管理不效而积累的历史欠账，无异于赤裸裸的要挟。这种把法律问题人为地维稳化的做法，与十八届四中全会精神背道而驰。

第六，劳务外包正在成为借以规避法律的方式。劳务外包是业务的整体外包而一种不是用工形式，与劳务派遣有本质区别。劳务外包的基本特征是，发包企业将部分业务委托给相关机构（也可能是个人。而劳务派遣单位必须是依照公司法设立、注册资本不少于200万元的法人实体），由该机构自行安排人员按照企业要求完成该项业务。可以看出，外包机构承揽的是整体业务，其自身需要具有生产和工作条件并负责管理员工，而劳务派遣单位则只需派遣员工而无需承担上述义务。单纯从法律性质上看，二者不难区别。但现实中，很多企业已经准备或正在采用这种看似与劳务派遣泾渭分明的方式来应对法律的新要求，以外包之名行派遣之实几乎已成为一种趋势。这实际上是对法律规定的主动规避甚至逃避，《暂行规定》对此也给予了专门考虑，但是一来相关规定略显原则，二来劳动执法又过于疏松，因此这个问题将来会不会像劳务派遣问题本身一样，最终积成一本糊涂账，委实堪忧。不过有一点可以确定，广大劳务派遣工一定不希望以所谓劳务外包替代劳务派遣成为一种潮流，一定不希望《暂行规定》的实施只不过是为他们变换了一种被歧视的方式，也一定不希望国家通过制度设计解决劳务派遣问题的良好初衷再次落空。

当然，《暂行规定》实施过程中还有很多其他问题，例如派遣工加入工会的现实困难、机关事业单位不适用规定的公平性、派遣工劳动合同短期化的法律责任、派遣工是否可以签订无固定期限劳动合同等等。这里不过是择其要者简单铺陈而已。既然提出了问题，不妨也附上几条建议。

一是必须进一步加大执法力度。如果不执行或者选择性执行，再好的法律其价值也必然大打折扣。劳务派遣问题不可能仅仅因为有了法律规定就自然得以解决。人力资源和社会保障部门、工商行政管理部门等应切实履行执法责任，加大执法监督力度，及时纠正违法行为，避免区别对待和选择性执法，保证有关法律规定的全面落实。

二是必须尽快使劳务派遣回归本位。国家应鼓励和引导劳务派遣机构通过各种方式进行整合，在大幅减少派遣机构数量的基础上，设立行业性或综合性的大型劳务派遣公司，形成规模效应，提高抗风险能力，发挥其蓄水池作用，缩短劳务派遣工新旧派遣岗位的衔接时间，保证其及时重新上岗，真正发挥劳务派遣应有的积极作用，使劳务派遣回归本位。

三是必须规范辅助性岗位的确定程序。立法机关、政府及其相关部门、工会和企业代表组织以及其他各有关方面应联系实际，认真研究辅助性岗位确定方式的科学性和操作性问题。可考虑借鉴有关集体合同的法律规定，增加必要的审查程序，由人力资源和社会保障行政部门审查决定用人单位通过相关程序确定的辅助性岗位范围是否合法、能否生效，从而加强对劳务派遣的规范，落实“三性”要求。

四是必须严格规范劳务外包。相关执法部门应切实掌握并认真研究劳务派遣领域的新动向和新趋势，及时采取有效的应对措施，坚决执行相关法律规定，防止劳务外包成为规避《暂行规定》、架空相关制度的途径。绝不能让几千万劳务派遣工们空欢喜一场，降低其对党和国家的信任度。

党的十八届四中全会通过了《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，对全面推进依法治国，建设社会主义法治国家作出了全面部署。科学立法、严格执法、公正司法、全民守法已经成为全社会的共同追求。严格执行《暂行规定》、切实规范劳务派遣是社会各界特别是广大劳务派遣工对党和政府的热切期盼，也是我国社会主义法治建设的必然要求。在全面推进依法治国的新形势下，我们有理由相信，劳务派遣制度的完善和落实将会成为法治中国建设过程中的一个合格注脚。