政府采购中串通招投标行为的治理对策探析

高重迎

（河南财经政法大学，河南 郑州 450046）

政府采购中的串通招投标是一种复杂的违法行为，单纯依靠法律来治理很难达到预期目的。要从根本上根除该类违法行为，不仅要有完善的法律制度做保障，而且还需要改革现行招标制度，强化监管机制等。本文以根治串通招投标行为为宗旨，从法律规制、招标制度、监管机制等方面分别进行探讨，并提出可行性治理对策。

一、政府采购与串通招投标

（一）政府采购理念与基本制度

《政府采购法》第二条规定：“本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。”简言之，就是以政府机关为主体进行的一种市场购买或交易行为。政府与企业等经济体一样，执行日常业务也需要从市场上采购必要的物品、货物与服务，以满足国民日常所需的道路、公园、博物馆等社会服务。由此可知，政府采购的目的主要是向社会提供公共服务，实现政府职能。但是，政府采购不能简单地理解为向社会大众提供商品或服务，而应关注政府如何提供“质量高、费用低”的商品或服务，这是政府采购理念的基本要求。因为政府采购的资金来源是税收，因此政府采购可谓是纳税人委托行为，其权力也是纳税人的一种授权行为。鉴于此，政府采购应该公开、透明，接受纳税人的监督。为满足国民“质高价廉”这一公共需求，政府采购要纳入竞争机制，确保其竞争性，最终达到物有所值之目的。因此，政府采购具有资金来源的公共性、目的动机的非营利性、采购规模的庞大性、公开程度的广泛性和采购程序的法定性等特点。

政府采购制度是指一个国家根据本国经济体制和具体国情制定的或在长期政府采购实践中形成的，旨在管理和规范政府采购行为的一系列法律、规则和惯例的总称。它是一项重要的财政支出管理制度，是国家公共财政的重要组成部分。我国政府采购制度的核心是要建立有效的市场竞争机制和监督约束机制，以规范财政支出或政府采购行为，提高公共资金使用效率。从资源配置的观点来看，政府若要为国民提供高效、高质量的商品或服务，就必须采取有效的、具有竞争性的公开招标采购方式，以保证政府采购的公正、公开、公平。

（二）串通招投标的危害

《政府采购法》第二十六条规定，公开招标是政府采购的主要采购方式，要求政府采购严格履行招标制度。因此，公开招标制度是决定政府采购成功的重要因素，而抑制串通招投标行为则是对招标制度的基本要求。如果投标者之间或者招标者与投标者之间进行串通，那么会导致公开招标流于形式，丧失竞争，达不到预期目的，也违背政府采购的初衷。法律之所以严格禁止串通行为的原因在于：首先，串通行为不但会限制招标市场的自由竞争，还会给招标者与纳税者带来损失。一般情况下，串通的结果会导致购买合同价格升高，给采购方、政府带来损失，其最终受害者还是纳税者。其次，串通行为所带来的结果是那些效益好的企业不能胜出，而效益差的企业反而能够中标，那些效益差的企业得以继续生存下来，对市场效率造成影响。再次，若是采购人与供应商相互串通、秘密决定交易对象及价格，势必会导致政府腐败，丧失公信力。因此，防止、制止、排除串通招投标行为自然成了政府采购中需要解决的重要问题。而实际上，政府采购活动是一项复杂的系统工程，其运行轨道较长、涉及面广、资源丰富、环节多，而且每个环节均包含有许多内容、职责与权力。某个环节出现问题或存在缺陷，都有可能给投标企业或招标者提供谋划串通的机会。当然，串通招投标的产生也是有一定的原因的。主观方面主要是利益驱动，包括投标人为了谋取超额利润以及招标责任人、评标专家等谋求不正当的利益，或者基于人际关系或人情的影响而为之。客观方面则是现行招标制度不完善，存在漏洞与缺陷，为违法者提供了串通的可乘之机。

二、串通招投标的规制现状与问题

（一）规制现状

串通招投标是指招标者与投标者之间或者投标者与投标者之间采用不正当手段，对招标投标事项进行串通，以排挤竞争对手或者损害招标者利益的行为①。实际上，串通招投标行为是一种复杂的垄断协议。参与投标的企业之间秘密地就有关投标事项（投标价格、中标对象等）进行协商，最终达成排除、限制竞争的协议并付诸实施，把本来具有竞争性的采购行为变成了排斥竞争的事先决定行为，可谓是一种横向或水平的垄断协议（卡特尔）。而招标者与投标者之间的串通行为，因其排除其他相关竞争者，被认为是一种纵向或垂直型的垄断协议。经济合作与发展组织要求各成员国可以按照相关的竞争法律法规对串通招投标进行调查并给予处罚②。一般情况下，投标者之间的串通行为被认定为一种危害性极大的价格卡特尔，是核心卡特尔的一种典型类型，适用竞争法中本身违法原则，经济合作与发展组织鼓励成员国给予严厉的行政处罚或刑事处罚。美国等国家还可以提起反垄断民事诉讼，寻求高额的损害赔偿。而投标者与招标者之间的串通行为，则被认定为是一种纵向协议，可依据本国反垄断法、宪法、行政法或公务员法等予以严厉处罚。总之，世界各国大都视串通招投标为违法的垄断协议予以规制与查处③。

我国对串通招投标行为也做出了较为全面的规制。早在1993年出台的《反不正当竞争法》中就对串通招投标行为做了规制。之后，1998年国家工商行政管理总局又下发了《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》（工商总局令第82号）。2008年实施的《反垄断法》也对串通招投标做了专条规定。2000年出台《招标投标法》，该法第三十二条对串通招投标行为做了严格的禁止规定，第五十三条规定了串通招投标行为应该承担的法律责任。2003年开始实施的《政府采购法》第二十五条规定政府采购当事人不得相互串通损害国家利益、社会公共利益和其他当事人的合法权益，并在第八章规定了对串通行为的处罚措施。另外，《刑法》第二百二十三条也规定串通招投标应该承担法律责任④。以上规定显示了我国对串通招投标行为全方位规制状况，为治理该行为提供了充分的法律保障。

（二）存在问题

尽管法律规制较为全面，但是，我国政府采购价格普遍偏高，串通、违规操作现象随处可见。据中国社科院法学研究所法治国情调研室2013年首次推出的《中国政府采购制度实施状况报告》显示，政府采购的高价现象仍然突出。我国政府采购的八成商品高于市场均价，56.1%的商品高于市场平均价1.5倍⑤。据悉，2011年，江西省萍乡市查处了一起特大串通操纵投标案件，涉案金额高达2亿元，参与串通企业有100多家，共有22名官员涉嫌违纪⑥。从案件本身来看，既有投标企业之间的暗箱操作，也有投标企业与招标代理机构之间串通，还有招标机构相关责任人从中暗自操纵与部分领导授意操控。由此看来，诸如此类政府采购不仅达不到“物有所值”，甚至远超出市场价格，以至于会出现令人触目惊心的天价U盘采购案、豪华电脑采购案。究其原因，虽然表面上看法律规制全面系统，但是缺乏协调统一、规制机关各自有别、规制力度普遍不足，加之投诉与申诉制度不健全、执法不力等，最终没有发挥出法律应有的作用。除此之外，现行的招标制度与招标监管机制方面也存在问题。

第一，政府采购中的激励机制欠缺。一是对串通行为的应对不力。目前主要是由招标者自主应对串通行为方面，其应对态度有积极的与消极的，而体现在处罚上力度不尽相同。其实，有很多招标者是不愿意处罚串通企业的，这主要与利益输送、利益集团等相关联⑦。二是中标者的选定方式单一。现行招标制度只能按照价格要素来选定中标者，而对那些需要高度技术力量的项目，则不能单单依照价格要素来确定中标者，因为还牵涉到项目的质量、技术等一些复杂问题。依价格要素决定中标者是一种既简单又快捷的方法，但它便于投标者进行价格协商，利于投标者串通。三是重过程、轻结果。我国政府采购重点强调采购过程的简捷、节约与成本控制。虽然过程对结果具有重大影响，但如果过度强调过程，则有可能使整个采购过程陷入形式化，还会增加成本或降低效率。即只追求程序合格、过程规范而不注重结果，无疑会助长串通行为的滋生⑧。四是招标人员缺乏廉价采购的主观能动性。政府采购与民营企业采购相比较缺少以廉价采购优质产品的动机。因为政府采购的资金来源是纳税人的税金，与招标者本人无关，因此，物品廉价与否对招标者的影响不大。加之政府也没有具体的约束机制来限制招标者的行为，最终导致一些投标企业利用贿赂等手段与招标者进行串通，浪费纳税人的税金。

第二，政府采购监管机制不健全。一是政府采购缺乏制约机制。招标者具有制定招标事宜等方面的决定权，如果制约机制不健全，招标者就有可能滥用这种决定权。比如，实行对本地中小企业保护的现象。现行的振兴本地经济、确保中小企业参与机会等措施政策，对于那些小规模的县、市，因其招标的体制、水平、能力等还不完善，也就无法保证竞争机制的贯彻执行，导致串通现象频繁出现⑨。二是政府采购审批程序应该公开、透明。行政机关的职责不明确，充当多种角色。比如，财政部门在采购过程中既是采购人，又是审批人，还是监督人，多重角色的相互变换会使人们对其能否有效履行监督职能持怀疑态度。因缺乏监督，泄露标底、串通投标等现象时有发生，甚至几家企业长期垄断政府采购的现象也是屡见不鲜。三是政府采购过程中的管理制约机制有待完善。比如，对招标过程的监督、评标、定标等法律规定仍有不完善之处。管理的制约机制尚不健全，加之信息披露不规范，串通现象也就屡禁不止。

三、治理对策

串通招投标形式多样、隐蔽性强，实际工作中对其进行调查、认定、处理都存在很大的困难。因此排除此类行为需要完善法律制度，构建长效机制，加大治理力度⑩。笔者认为，主管部门应该依据相关法律规定，严格执法，可以采取以下措施来综合治理串通招投标违法行为。

（一）大力推进招标制度改革

第一，大胆尝试灵活性招标方式，排除串通招投标行为。政府采购规定在标底的限制范围内以出示最低价格的投标者为该招标项目的中标者，这是为了排除招标者的随意性而设置的一项规定。但是，该种方式对于采购的质量和进度却难以控制。一些投标企业为了获得项目，不得不低价中标，又想节省费用而不得不压低造价，在各个环节节省费用来弥补，以至于偷工减料现象经常发生，造成质量隐患。加之投标企业为了生存会以低价竞标，其结果势必形成恶性竞争现象，这对那些重质量、守信誉、业绩好的投标企业是极其不利的。因此，笔者建议，可以考虑放弃单纯依靠价格决定中标者的招标方式，运用经济、环境以及社会评价等综合标准综合评价投标企业的商品与服务。这方面可以借鉴英国政府采购的“物有所值”的原则○11，突破既有采购原则之束缚，从更广、更长远的视野、运用成本和效益等进行综合评标，以可持续发展的视点来执行政府采购。这样不仅可以抑制、防范串通行为，也可使招标决策更趋于科学化。鉴于此，可以考虑采用综合评价中标方式，即非价格因素的招标方式。该方式的优势在于不但招标者能够选择符合自己需要的质量与标准，而且投标企业也可以提供自己的优势标准，充分挖掘其潜力，其结果会使投标企业很难实施串通投标。现行的依据价格选定中标者，投标企业只需要在投标价格上下功夫即可，而不会过多考虑质量等要素。若实行综合评价中标方式，则可要求投标企业提出相关质量、参数、式样等方案，投标企业则必须对原有方案进行调整，那么投标者之间要想秘密地、不留证据地进行串通、协商、调整就会变得格外困难。

实践中，除了公开招标和邀请招标，竞争性谈判和询价采购也是招标者常用的采购方式。在使用该方式时，应该注意保证招标者与企业的交涉必须是在一个公正、公平的立场上进行。其实，这两类方式也容易诱发串通行为。其原因在于使用上述招标方式会带给招标者一定的决定权，会产生滥用这种权力的可能性。制止这种权力滥用的最佳方法是招标者与投标企业通过以文件或电子信件来进行信息交换及谈判，这样可以留下证据，解决权利被滥用的问题。另外，提高整个竞争谈判的透明性，也会降低滥用职权的可能性，起到防止串通的效果○12。

第二，扩大公开招标方式的适用范围，增加串通招投标难度。公开招标的竞争性较强，能够展开真正的公平竞争。采用公开招标方式，任何条件限制则被取消，再尽量增加投标企业的数量，扩大其适用范围，这自然会增加投标企业串通投标的难度，便于防范、制止招投标活动中的责任人以及监督人员的串通现象，是一种防止串通招投标的简单方法，也是国外的通常做法○13。但是，参加投标的企业众多，招标事务工作量自然增大，耗费时间长，招标费用支出也会增多。为此，日本采取了鼓励招标者利用网络招标与邮政招标方式，既能减轻工作量，又能节约招标费用，值得我们借鉴○14。

第三，强化招标过程中的监视体制，及时发现制止串通行为。为确保招标过程的透明性、竞争性，建议招标者设立招标监视委员会对整个招标的运行状况、参加资格的设定标准、邀请过程等进行监视与审查。招标监视委员会是独立于招标者的第三者监视委员会，主要成员可有著名学者、市民、评标专家等组成。其职责是重点监视中标者的选定程序，对串通行为的举报信息，要做到及时上报、及时处理。如果那些不符合参加投标资格的企业与没有被邀请的企业以及采取综合评价方式而没有中标的企业若有不满，可以向招标监视委员会进行投诉，也可以向上级主管机关反映。

（二）加大处罚力度，实施严厉的制裁措施

世界各国对于串通招投标法律责任的性质规定虽然稍有不同，但是在处罚的严厉程度上大都是一致的。无论是美国的刑事制裁与民事制裁，或是欧盟的行政制裁，投标企业一旦实施串通行为，那么将给予它们极其庞大的罚款或罚金以及相关责任人个人的监禁等○15，而且世界各国对串通行为的处罚大都朝着追究刑事责任这一方向发展○16。

第一，美国对串通行为主要处于刑事处罚。处罚内容包括对违法个人的监禁刑、罚金以及对违法企业所处的罚金刑等。现行的处罚标准是依据2004年《反托拉斯刑事制裁强化和改革法》规定来执行的。该法规定：反托拉斯局对违法企业法人可以处以1亿美元以下罚金、对违法个人可以处以100万美元以下罚金刑，或者10年以下监禁刑。至于具体的罚金数额则依照《刑事处罚量刑方针》算定，按照违法企业所获取不法利益或者给他人造成财产损害额的最大2倍程度进行处罚，但最多不能超过1亿美元。另外，对于再犯、累犯以及妨碍审查等恶性行为可以加重量刑。同时，对于企业内部制定有内部控制规定的违法企业，则可以考虑酌情量刑。

第二，具有制裁效果的民事赔偿私人诉讼制度的实施。民事赔偿主要是由州政府与私人消费者来具体实施的。当违法行为给州政府、州民带来损害时，州长或司法长官可以行使执法权，代表州政府提起损害赔偿诉讼。当然，也可以代表州民提起父权诉讼○17。长期以来，美国十分重视反垄断法私人诉讼制度的实施，诉讼的案件数达到了公共执行的10倍之多○18。私人诉讼作为一种民事制裁手段，对抑制串通行为显现了强有力的制裁效果。

我国反垄断法规定的制裁标准与欧盟的制裁标准相当，即处于违法企业上一年度营业额的1%～10%。虽然我国现行《反不正当竞争法》只规定了违法者应承担的行政责任，但是可依据《刑法》第二百二十三条的相关规定对违法企业与责任人个人给予刑事处罚，同样也可依据民法的相关规定寻求民事赔偿。但是，与美国三倍民事损害赔偿制度相比，我国的赔偿制度只能是同价赔偿而不具备制裁的效果，这是与美国制度设定的差距所在。另外，剥夺或停止其参加政府采购资格的处罚对于投标企业来讲也是一种严厉有效的处罚措施。如果招标者发现投标企业实施了串通行为，可以考虑剥夺该企业在全国范围内参加投标的资格，而对一般的违法行为，视其情节，可设定具体期间内禁止其参加政府采购，并对其予以处罚公告。

（三）执行反垄断宽恕制度

《反垄断法》在第四十六条第二款规定：“经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。”这是我国反垄断宽恕制度的原则性规定。反垄断宽恕制度是指参与垄断协议或串通招投标的违法企业，能够自觉、主动地向执法机关报告自首，向执法机关提供与违法行为相关的信息与证据，并持续协助、配合执法机关调查违法行为，最终执法机关免除或减轻其法律责任的一种制度。美国于1978年最先实施该制度，并于1993年进行了大幅度修改，限制了执法机关的自由裁量权，该制度才得以有效实施○19。

宽恕制度在取缔串通招投标与卡特尔违法行为中显示了强大的威力。众所周知，串通招投标具有隐蔽性强、不易发现、证据取得困难等特点，而宽恕制度就是破解这种困境的利器。首先，它通过给予自首者免除或减轻处罚的宽厚待遇，激励、诱使违法企业主动出来自首，可以提高串通行为的发现概率。其次，串通组织中一旦出现自首者，则预示着卡特尔组织的瓦解，能够起到迅速摧毁串通组织的作用。这既能够及时制止违法行为，又能够把违法行为所造成的损失降到最低。再次，执法机关可以利用自首者提供的违法信息与证据，迅速处理违法案件，提高执法效率。另外，该制度的实施能够促使串通组织内部成员疑神疑鬼、相互猜疑，这对串通行为有一定的抑制作用。

当然该制度的有效实施还必须具备严厉的处罚措施制度，只有实施严刑峻法，才能震慑违法企业，也才能促使违法企业考虑到严重后果，而不得不去向执法机关主动自首。因此，严厉的处罚措施制度是对违法者自首行为的一种强大的驱动力○20。目前，我国的制裁标准足以对为违法者形成威慑，可以说我国已经具备了实施宽恕制度的基础条件，接下来应尽快完善相关的实施细则，架构一个高效的、能够迅速打击串通行为的宽恕制度体系，以保证宽恕制度的有效运用。

注释：

①国家工商行政管理总局《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》（1998）第二条第四款。

②OECD竞争委员会在2009年公布的《打击串通投标指南》中提出了一系列的制止串通行为措施。比如，澳大利亚的宽恕政策、日本的行业协会政策以及韩国的串通投标指标分析系统等，为打击串通行为提供了可资借鉴的经验。参见陈达、桑毅等：《OECD及其成员国关于治理串通投标的主要做法及启示》，《中国价格监督检查》2010年第3期。

③马荣春：《刑法立法的正当性根基》，《中国刑事法杂志》2013年第3期。

④《刑法》第二百二十三条规定：“投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。”

⑤徐霄桐、孙悦：《政府采购法实施条例为何难产9年》，《中国青年报》2014年4月16日。

⑥《江西萍乡查处2亿招投标大案》，《人民日报》2011年2月14日。

⑦孙国祥：《行贿谋取竞争优势的本质和认定》，《中国刑事法杂志》2013年第7期。

⑧贾康、刘军民等：《可持续采购理念贯穿政府采购全程》，《中国政府采购报》2012年12月4日。

⑨财政部、工业和信息化部：《政府采购促进中小企业发展暂行办法》（财库〔2011〕第181号）。

⑩赵渊：《论国家机关工作人员内幕交易罪的几个问题》，《中国刑事法杂志》2013年第4期。

11“物有所值”是英国政府采购的首要原则。参见刘军民：《物有所值应成为政府采购首要原则》，《中国政府采购报》2013年5月30日。

12［日］金本良嗣：《公共調達制度の課題》，载RIETI第41卷，2005年第2期。

13比如，日本积极推行招标制度改革，尽可能采用公开招标方式。参加投标企业数目增多最终会使采购价格大幅降低，这样一来秘密串通就变得十分困难。参见［日］鈴木滿：《公共入札契約手続の実務》，学陽書房，2013年10月，第93页。

14山川貴大、神田佑亮、藤井聡：《公益に資する適切な公共調達制度に関する研究》，载日本《土木計画学研究》2013年第2期。

15比如，在德国、英国等均被作为犯罪论处。参考德国《反限制竞争法》以及英国《企业法》之规定。

16 OECD竞争委员会：《打击公共采购领域中串通投标之指导方针》，2009年2月，第1页。

17又称为代为诉讼（parens patriae）。依据父权诉讼的理论，政府可以代表消费者，以政府监护人的身份提起三倍赔偿诉讼。转引自刘宁元：《中外反垄断法实施体制研究》，北京大学出版社2005年版，第94页。

18 M.Handler，Harlan M.Blake，Robert Pitofsky，Harvey J.Goldschmid，Trade Regulation.1990.Antitrust cases commenced 1941—1984，109—110。

19 Gary R. Spratling. Deputy Assistant Attorney General Antitrust Division. The corporate leniency policy：Answers to recurring questions.Remarks at the ABA Antitrust Section 1998 Spring Meeting 2（Apr.1.1998）.

20孙谦：《走中国特色社会主义法治道路》，《中国刑事法杂志》2013年第3期。