美国对外贸易区准入实体问题研究及其对我国的启示

周阳

外国海关

美国对外贸易区准入实体问题研究及其对我国的启示

周阳*

美国对外贸易区的准入主体包括对外贸易区委员会与海关。前者拥有完整的立法、司法以及行政三种综合职能，是一种全面的准入主体。它在法律性质上属于“部内独立机构”，虽然整体上仍然是行政机构，但具备了相对的独立性，从而确保了对外贸易区准入在全国范围内的统一性与权威性。海关在准入事项上局限于对外贸易区的启用与变更，是一种辅助性的准入主体。在申请设立对外贸易区时的准入客体包括公共公司与私营公司。当启用与变更对外贸易区时，准入客体则是受让人与经营人。国务院是我国7种类型海关特殊监管区域的准入主体，负责各类事项的全面准入。海关总署只能说是退出程序中的阶段性主体，并不是法律意义上的完整主体。海关特殊监管区域准入客体是省一级的人民政府。我国海关特殊监管区域准入实体法律规格过高，会商机制削弱了审批决定的专业性。因此，建议设置一个独立的海关特殊监管区域委员会，扩大海关特殊监管区域准入客体的范围。从目前仅有的省一级人民政府单个主体先增加到市一级人民政府、直辖市区一级人民政府、自治区内自治州一级人民政府。改变目前会商机制的制度设计，确立合理的内部工作机制，从目前的软性约束改为刚性的工作机制。

美国对外贸易区;准入主体;海关特殊监管区域

美国对外贸易区准入制度并不同于传统意义上的市场准入法律制度，后者是指有关国家或政府准许自然人、法人进入市场从事经营活动的法定条件和程序规则的总称，①李昌麟：《经济法学》，法律出版社2008年版，第188页。而它是指对外贸易区委员会及海关等准入主体许可公共公司等客体申请设立、启用以及变更对外贸易区的一系列法律规范的总称，具体包括对外贸易区从设立到退出整个过程中所涉及到的实体与程序法律问题，是以对外贸易区自身为主要对象的一种法律制度上的安排。其中，准入实体问题即准入主体与客体是最重要也是最有特色的两个内容，而目前国内有关此研究的成果并不多见，即便是在上海、天津等4个自贸试验区成立之后也没有多少人充分意识到此问题对我国所具有的借鉴价值。实际上，准入问题是任何一种类型海关特殊监管区域制度设立的第一个步骤，将直接关系到后续制度的安排乃至整体设计的成败。为此，本文试图以美国对外贸易区准入主体与客体为视角，展开具体的介绍与归纳，由此引出我国海关特殊监管区域准入主体与客体问题的探讨，并有针对性提出完善的对策建议，以供参考。

一、美国对外贸易区准入主体与客体

(一)准入主体

对外贸易区准入主体主要包括对外贸易区委员会(Foreign Trade Zones Board，以下简称委员会)与海关。前者是最重要的主体。笔者将主要围绕它展开介绍。

1.委员会的法律性质

国会在《1934对外贸易区法》(Foreign Trade Zones Act of1934)中设立对外贸易区委员会专门负责管理对外贸易区事务。《美国法典》(United States Code，以下简称U.S.C.)第19卷第81a条b款规定，委员会是指为实施本章各条规定而设立的委员会。“章”指的就是后来被编入U.S.C.第19卷第一章“海关关区、口岸及关员”中第一章A“对外贸易区”项下的第81a条——第81u条。第81b条a款规定，授权委员会在接到本章以下规定指申请后，在本章和依照本章规定制定的行政规章规定的条件及限制范围内，授予某法人在美国司法管理地理范围内的进口口岸或其附近设立、运行和维持对外贸易区的权力。该款授予委员会在准入事项上的全面权力，明确委员会在准入过程中的主体法律地位，并且是一种全面的准入主体。因此，我们可以将其称为“委员会准入授权条款”。

委员会在法律性质上属于“独立机构”或称为“独立规制机构”。王名扬先生认为这类机构的作用，大都是为了控制某一方面的经济活动或社会活动，需要执行公平的政策，不受政治的影响，所以法律给予它们一定的独立地位。②王名扬：《美国行政法》(上)，中国法制出版社1995年版，第172页。这类机构存在的意义在于，专业知识是解决现代复杂经济社会问题的基础，国会正好缺少这些专业知识，传统行政部门官员也更多为规制之外的传统行政职能所羁绊，很难积累起为有效规制所必需的专门知识，而独立规制机构有着更为优厚的薪水，更为单一的目标，可以招募到高素质的专业人员专门从事规制工作，随着时间的推移具备了更多的技能和经验，从而更好地处理特定领域的规制问题。③L.Bressman，R.Thompson.The Future of Agency Independence，63 Vanderdilt Law Review，2010： 599，612-613.今天，美国的独立规制机构已经获得了独特的法律和政治地位，成为政治生活中不可或缺的一部分。这种现象并非制度逻辑的必然结果，而是在美国行政法和政府监管的长期实践中逐渐形成的，来自现实的需求以及历史的连续性。④高鸿钧等主编：《英美法原论》(上)，北京大学出版社2013年版，第517页。由于委员会设在商务部国际贸易局(International Trade Administration)之内，所以，它准确地说是“部内的独立机构”。

2.委员会构成及运行机制

开始的时候，委员会由商务部长、财政部长与战争部长组成，之所以将战争部长列入对外贸易区委员会中间的原因是战争部预见到了河流港口委员会和陆军工程兵总部可能在对外贸易区发展过程中的巨大作用。1947年后战争部长被陆军部长与空军部长所取代。陆军部长代替战争部长成为委员会成员。《1997年财政年度国防授权法》对委员会人员组成做出修正，将“部长”范围从原先的“财政部长与战争部长”修改为“财政部长”。⑤Pub.L.104–201，§910(1).U.S.C.第19卷第81a条b款规定，委员会由商务部长及财政部长组成。CFR第15卷第400.2(d)进一步明确委员会由商务部长(主席)与财政部长或他们指定的代表人员组成。目前，委员会由商务部长普里茨克(Penny Pritzker)与财政部长雅各布·卢(Jacob J.Lew)组成，但在大部分情况下，他们两人分别指定商务部负责国际贸易的助理部长匹奎阿杜(Paul Piquado)与财政部负责国内税、贸易与关税政策的副助理部长斯奎得(Timothy E.Skud)作为指定的代表人员。商务部长普里茨克担任委员会主席。

从委员会内部来说，这类机构不能完全摆脱部长的影响，但是法律给予它们很大的独立权力，在一定的范围以内可以单独地决定政策。部长对它们的控制不能像对部内其他单位一样广泛。⑥王名扬：《美国行政法》(上)，中国法制出版社1995年版，第172页。然而，委员会设在商务部内以及商务部部长担任主席的事实意味着商务部在委员会中拥有更多的话语权。有人甚至就此提出，对外贸易区委员并不是作为一个拥有全职成员的独立机构被设立起来，而更像是一个由商务部部长领导的“跨部门委员会”(Interagency Committee)。⑦John J.DaPonte，Jr.United States Foreign-Trade Zones：adapting to time and space.Tulane Maritime Law Journal，1980，Fall：204.实践中，商务部长与财政部长很少亲自指导委员会的具体工作，大多数情况下是由指定人员处理。如有必要，部长们或其指定人员将定期会面商议包括委员会事项在内的政策。委员会的日常工作方式主要是由指定人员通过备忘录或信件互相流转的方式。委员会的决定需要全体成员一致投票通过，并以委员会命令(Board order)的形式对外发布，即一种表明委员会最终决定的文件类型。所有的投票将被记录在案，并一般在发布后就刊登在“联邦公报”(Federal Register)上。截止到2015年5月8日，委员会迄今为止总共发布了1983个命令。⑧http：//enforcement.trade.gov/ftzpage/orders/ord1956-2040.html，2015年7月2日访问。

3.委员会的立法、司法及行政职能

委员会拥有非常广泛的职能。首先，U.S.C.第19卷第81h条规定，授权委员会为实施本章规定按本章规定及财政部长根据本章制定的行政规章制定相应的行政规章和规则。委员会因此能够根据形势的需要通过立法的方式来调整对外贸易区的发展。这就是委员会的立法职能。这可将独立规则机构的规则制定权视为“准立法权力”，这意味着某种程度上它“几乎是，但并不完全是”立法性的。⑨R.Cushman，The Constitutional Status of the Independent Regulatory Commission，24 Cornell Law Quarterly，1938：29.规则制定在速度、特殊性、质量和合法性方面具有其他规制工具所无法企及的优势，它为法律规定提供具体的技术细节，将正处于发展过程中的规范判断转化成文字形式。（10）［美］科尼利厄斯·M·克温：《规则制定——政府部门如何制定法规与政策》，刘璟等译，复旦大学出版社2007年版，第2页。它无疑也是委员会所拥有的一项最重要、也是最有价值的职能。当然，由于委员会的立法权源自于委任立法，所以不能与国会的法律相抵触。

在司法职能方面，委员会有权在某个事项需要委员会决策时依法做出最终决定以及针对负责进口管理或担任执行秘书一职的商务部部长助理所做出的决定提出申诉。某种意义上，它可以视为委员会是在行使“准司法”性质的权力。根据《美国联邦宪法》第3条的规定，合众国的司法权属于最高法院以及由国会随时下令设立的低级法院。由于司法之外的、具有行政性质的机构不具有法院核心的、固有的特征，因此法律授予独立规制机构裁断个案的裁决权，只是“准司法”性质的权力，意味着“准确而言并非司法”(not exactly judicial)。（11）R.Cushman.The Constitutional Status of the Independent Regulatory Commission，24 Cornell Law Quarterly，1938：38-39.准司法权的是指是司法权，只是行使的机关不同。行使准司法权是设立独立控制委员会的一个重要原因。（12）王名扬：《美国行政法》(上)，中国法制出版社1995年版，第178页。

委员会的行政职能无疑是最具有广泛性的一项职能。这是与其性质定位密切关联。规制机构履行的还是行政权，其规则制定活动尽管被冠以“准立法”之名，实际上是为规制规程中普遍性、一般性的事务设定准则，是行政立法活动的展开;独立规制机构的裁决活动，尽管被冠以“准司法”之名，实际上多为对规制过程中涉及私人权利义务的个案加以裁断，仍是管理行政事务的方式。所谓“准立法”、“准司法”活动，都不过是传统行政权高度发展后的新面相。（13）G.Miller.Independent Agencies.Supreme Court Review.1986：67.委员会有权发布对外贸易区的授权许可文件，并批准对原先的对外贸易区方案进行完善;依法批准在对外贸易区内开展加工制造活动;撤销对外贸易区的授权许可;检查对外贸易区受让人与经营人的合同、开展的业务与账目;要求对外贸易区受让人报告对外贸易区的经营情况;每年向国会报告对外贸易区的经营情况;限制或禁止对外贸易区经营某项业务;对违反《1934年对外贸易区法》的行为实施罚款以及决定对外贸易区的活动是否符合公共利益等。

4.委员会执行秘书的职责

对外贸易区委员会主席也就是商务部长有权任命执行秘书(Executive Secretary)作为委员会的主要日常管理官员，现任执行秘书是麦克格里瑞(Andrew McGilvray)，他向商务部负责国际贸易的助理部长匹奎阿杜汇报工作。除他之外，委员会工作人员还包括5名专业人员与4名办公人员，（14）目前，这4名工作人员各自按照区域划分范围：Kathleen Boyce负责东部地区，具体包括康乃迪克州(Connecticut)、特拉华州(Delaware)、乔治亚州(Georgia)、缅因州(Maine)、马里兰州(Maryland)、马萨诸塞州(Massachusetts)、新罕布什尔州(New Hampshire)、新泽西州(New Jersey)、北卡罗来纳州(North Carolina)、罗德岛州(Rhode Island)、南卡罗来纳州(South Carolina)、田纳西州(Tennessee)、佛蒙特州(Vermont)、弗吉尼亚州(Virginia)以及西佛吉尼亚州(West Virginia);LizWhiteman负责五大湖区，具体包括伊利诺斯州(Illinois)、印第安纳州(Indiana)、爱荷华州(Iowa)、肯塔基州(Kentucky)、密歇根州(Michigan)、纽约州(New York)、俄亥俄州(Ohio)、宾夕法尼亚州(Pennsylvania)以及威斯康星州(Wisconsin); Camille Evans负责中部地区，具体包括阿拉巴马州(Alabama)、阿肯色州(Arkansas)、佛罗里达州(Florida)、堪萨斯州(Kansas)、路易斯安那州(Louisiana)、明尼苏达州(Minnesota)、密西西比州(Mississippi)、密苏里州(Missouri)、俄克拉荷马州(Oklahoma)、波多黎各(Puerto Rico)以及德克萨斯州(Texas);Christopher Kemp负责西部地区，具体包括阿拉斯加州(Alaska)、亚利桑那州(Arizona)、加利福尼亚州(California)、科罗拉多州(Colorado)、夏威夷(Hawaii)、爱达荷州(Idaho)、蒙大纳州(Montana)、内布拉斯加州(Nebraska)、内华达州(Nevada)、新墨西哥州(New Mexico)、北达科他州(North Dakota)、俄勒冈州(Oregon)、南达科他州(South Dakota)、犹他州(Utah)、华盛顿州(Washington)以及怀俄明州(Wyoming)。http：//enforcement.trade.gov/Ftzpage/grantee/staffbyregion.html，2015年7月2日访问。并得到了商务部进口管理助理总法律顾问办公室(Office of the Assistant General Counsel for Import Administration)一名律师的支持，后者差不多花费例如工作上百分之二十的时间在对外贸易区事务上面。（15）Howard N.Fenton III.A New Era for Administration and Judicial Review of Foreign Trade Zones Board Decisions，Minnesota Journal of Global Trade，1995，Spring：229.所有委员会的工作人员包括执行秘书在内本身都不是委员，执行秘书之只不过是委员会立法、司法及行政职能职责化的一线执行者。它具体包括指导商务部国际贸易署内对外贸易区专职工作人员的工作;执行和实施委员会的命令;为委员会安排会议、起草并分发文件;就对外贸易区事项与商务部、委员会机构及其他政府机构的其他部门进行协商与研究;保管委员会的印章、记录、文件与来往函件;在“联邦公报”上公开发布对外贸易区事项的通知;决定分区的申请人是否符合法定条件;在对申请及相关事项进行评估时，决定有关人员是否还需要提供其他信息;发布申请分区所需要信息的指南;指导处理申请，包括指派查验人员与确定听证会的时间安排等;授权对外贸易区自行安排较小的完善计划;对经批准开展的加工或制造活动中原材料的变化进行审查;指导监督对外贸易区内的活动;审查依法开展加工或处理活动的申请并提出建议;决定原材料的来源是否符合要求;接受税率表，并决定它是否满足要求;对包括对外贸易区活动是否应当因为公共利益原因被禁止或限制在内的案件提出建议;批准“对外贸易区受限地位货物”在特定情形下运入海关关境;批准特定的且已经缴纳关税的货物在对外贸易区内进行零售贸易;决定对外贸易区受让人年度报告的格式并负责委员会提交国会年度报告的准备工作以及指派一名人员担任代理执行秘书一职。

5.对委员会的制约

设立于1934年的委员会，也正好是美国独立规制机构蓬勃兴起的年代。从本质上看，独立规制的本身还是政府行政管制的一种崭新形式而已，它的介入确实在很大程度上扭转了市场的失控与紊乱，赢得了公众的充分肯定，从而启动一种正向发展的趋势，美国政府越来越多地设立独立规制机构，越来越多地对社会经济生活实施管制，在20世纪70年代达到了最高峰。随着对外贸易区委员会负责管理的对外贸易区经济利益越来越重要，它从20世纪80年代便开始成为注意力的中心。（16）Howard N，Fenton III.A New Era for Administration and Judicial Review of Foreign Trade Zones Board Decisions，Minnesota Journal of Global Trade，1995，Spring：223.然而，独立规制机构的负面效应也伴随着管制的高峰期引起普遍的关注，美国社会开始重新理性地审视和批判其不必要的管制制度。对外贸易区委员会也无法逃过这个发展的阶段与规律，它也招致了不少人的批评，引发对其进行制约的呼声。从手段上看，可以分为立法机关的控制、行政机关的控制以及法院的司法审查三种途径。首先，U.S.C.第19卷第81p条第3款规定，委员会应每年向国会递交对外贸易区经营报告。这实际上就是立法机关所实施的通过提交材料的方式来控制委员会。在每份年度报告中，委员会都要在简要介绍年度情况的基础上，详细列出有关的统计数据。例如，在最新的2013年报告中，就在附录中记载了2009-2013年的统计数据概要、对外贸易区内接收的主要外国地位产品、对外贸易区内接收与出口的前25名货物以及以各州为类别的对外贸易区活动的介绍等。（17）Foreign-Trade Zones Board，annual report of the Foreign-Trade Zones Board to the Congress of the United States，2013.既然对外贸易区委员会的准入权源自法律的明确授权，作为立法者的国会当然可以采取重新修订法律的方式来规范对外贸易区委员会的准入权限，也可以进一步明确委员会成员的任职资格，甚至还可以利用全新立法的方式创设新的制约机制出来。

其次，在行政机关控制问题上，当独立规制机构依据法律授权管理某项事务时，是规制机构的负责人而非总统，对该领域政策具有最终决定权。而总统可以通过各种方式来影响独立规制机构，但不是去控制独立规制机构。（18）C.Coglianese.Presidential Control of Administrative Agencies：A Debate over Law or Politics?12 U-niversity of Pennsylvania Journal of Constitutional Law，2010：645.《美国联邦宪法》第2条第2款规定，美国总统对联邦高级官员的任命有提名权，并在获得参议院同意后有任命权。商务部部长与财政部部长以及他们指定的人员均受此款约束。所以，委员会成员的任免权掌握在美国总统手中。无疑都属于此款的约束。因此，对外贸易区委员会成员的任命权主要由美国总统决定，与其他独立规制机构所不同的是，对外贸易区委员会的“部内独立机构”法律性质的定位意味着它几乎受到了以总统为代表的行政部门的强有力控制，也就是说，总统并不需要符合特定的条件与免职理由，就有权解除委员会委员的职务。总统可以通过任免商务部部长、财政部部长等人员职务的方式，实际上就是任命委员会委员的方式来达到控制委员会的目的。

最后，司法依然是社会生活中的最后一道防线，法院可以根据《联邦行政程序法》的规定，根据司法审查实践中形成的判例，来审查独立规制机构的活动是否违法，是否侵犯宪法权利，是否越权，是否滥用裁量权，是否没有实施根据，是否缺乏“可定案证据”，从而监督独立规制机构的活动，捍卫相对人的权益。（19）高鸿钧等主编：《英美法原论》(上)，北京大学出版社2013年版，第547页。从新政以来美国行政法的司法实践看，法院对行政管理机构行动的司法审查主要受到来自两方面的影响：一是行政国家扩大的不断变化的现实;二是美国宪政历久不衰的传统——分权制衡。行政国家的扩大自然要求法院减少对行政管理机构行动的限制，新政至50年代就是如此，于是法院当时在司法审查上对行政管理机构的决定基本上采取尊重态度。然而，当行政国家在扩大的过程中其行政管理机构为监管对象所俘获的现象日益严重时，法院在六七十年代乃开始加强对行政管理机构行动的程序性和实质性进行司法审查，并出现了愈来愈强调后者的趋势。值得注意的是，这种司法审查的加强并非要限制行政国家的发展，而是要行政国家的扩大不偏离维护公共利益的轨道。当行政国家的发展在司法审查的督促下得到长足发展后，最高法院在70年代末开始的“去监管化”过程中开始限制对行政机构的司法审查，其目的显然是要让趋于保守的行政管理机构在抑制行政国家的发展对私人利益和经济增长造成的限制性影响时少受法院的制约。（20）韩铁：《新政以来美国行政法的发展与司法审查的新领域》，《史学月刊》2008年第6期。然而，尽管如此，对外贸易区委员会的权力看上去似乎没有受到抑制，这一点不仅表现在授予对外贸易区的决定上，还包括如何规范它们运营上。唯一的检查就是通过外部的司法程序，而由于委员会的法定地位，法庭在审查委员会的权力时都显得极为毕恭毕敬。（21）William G.Kanellis.Reining in the Foreign Trade Zones Board：Making Foreign Trade Zone Decisions Reflect the Legislative Intentof the Foreign Trade Zones Actof1934，Northwestern Journal of International Law＆Business，1995，Spring：635.

《1934年对外贸易区法》并未直接明确授予海关对外贸易区准入主体的法律地位，而在《联邦行政法规法典》(Code of Federal Regulations，以下简称CFR)第15卷第400.7中规定，负有某个进口口岸监管职责的海关官员是委员会在毗邻该进口口岸的对外贸易区的代表，履行包括安全与准入要求在内的执行职能。CFR第19卷第146中授予了海关对对外贸易区启用与变更事项上的准入权。虽然海关作为对外贸易区准入主体得到了授权，但严格控制在对外贸易区的启用与变更事项范围内，因而它是一种辅助的准入主体。在实践中，进口口岸的海关关长是对外贸易区委员会的地方代表(local representative)，他具有双重身份，既是海关官员，又在进口口岸代表着委员会。他在必要时可以召集联邦政府其他机构的地方代表共同商议经营、维持及管理对外贸易区的相关事宜。口岸海关关长还负责总体监督对外贸易区，包括业务流程、手续以及受让人、经营人与使用人的活动，并向委员会报告异常情况。一旦接到对外贸易区受让人或委员会专职工作人员的请求，他还将就任何对外贸易区边界修正的事宜与委员会进行商议，并提出相应的建议。海关的批准通常会受到启用条件的限制，且将在口岸海关关长的评议中列明。口岸海关关长作为委员会的地方代表不得在委员会或委员会命令授权的范围以外行使权力。反过来，委员会在对外贸易区地方事项上一般都会依赖口岸海关关长的建议。总体上来说，海关在对外贸易区中处于一个中立的执法机构地位，海关既不鼓励也不阻碍对外贸易区的设立和启用。海关官员无权向任何人提出建议，推荐使用某一个条件更加优惠的对外贸易区，或使用对外贸易区比使用海关关境内的其他设施和行政机构更加有利。

(二)准入客体

对外贸易区准入客体由公共公司与私营公司组成，但根据不同的阶段有所区分。

1.申请设立对外贸易区时的准入客体

U.S.C.第19卷第81b条a款中的规定已经非常明确地将设立对外贸易区的准入客体范围限定为“法人”，也就是“公共公司”(public corporation)与“私营公司”(private corporation)，只有这两类法人主体才可以向委员会提出申请设立一个对外贸易区，其他个人、社会团体等主体并无申请的资质。U.S.C.第19卷第81a条e款规定，“公共公司”系州及其隶属政府，市政府，州及其隶属政府、市政府公众机构，一个或多州的市级公司机构。它在美国也被称为“政府公司”，是在20世纪以后才开始发展的，直到20世纪30年代严重的经济危机以前，美国只有很少的政府公司。后来在政府从事企业活动时，需要具有更大的灵活性，传统的行政组织方式很不适应。为了使政府企业能够像私人企业一样发挥效力，政府对公企业的经营，也和私企业一样，采取公司组织形式。（22）王名扬：《美国行政法》(上)，中国法制出版社1995年版，第188-189页。该条f款规定，“私营公司”则是指依照1934年6月18日以后通过的特别法规定，经批准在其中业务所在州内设立从事对外贸易区管理业务的任何公司(公共公司除外)。

在这两类主体提出申请的时候，美国还设置了一个前端的限制性条件。它要求公共公司和非营利公司(non-profit corporations)申请许可设立对外贸易区时必须得到该对外贸易区所在州立法机构授权立法的支持，也就是U.S.C.第19卷第81b条d款的规定，进口口岸的港口设施归州所有且为州所控制以及进口口岸的港口设施归市所有且为该市所控制，对该州或该市任何公法人提出的设立对外贸易区的申请，除已经获得该州(立法机构1934年6月18日后通过)的法律授权，委员会不得批准。例如，第201号对外贸易区的申请就事先得到了1976年7月26日马萨诸塞州一般法第23A章28A节的授权。（23）FR Doc.93-14232 Filed 6-15-93.圣克莱尔郡工业发展公司(St.Clair County Industrial DevelopmentCorporation)于1994年10月17日向委员会申请设立第210号对外贸易区之前，就已得到了密西根州1963年公共法第154号法案的授权。（24）FR Doc.94-26444 Filed 10-24-94.

所不同的是私营公司则必须由该对外贸易区所在州的立法机构专门制定一项以该公司命名的特别法案，同时还应提供证明该公司被特许设立一个对外贸易区的证据。规定该前置程序的目的主要是美国联邦制的国体所致。对外贸易区是根据《1934年对外贸易区法》这部联邦立法所产生，但它又是建立在各州管辖区域内，必然会受到州地方立法的影响，如果得不到州的支持，或者说如果该对外贸易区的发展与州的发展不相匹配的话，势必将对处在拟议中的对外贸易区未来发展构成不利的因素。如果说得到州立法机构的明确支持，也在法治的框架内厘清联邦与州相互之间关系，为对外贸易区的长久发展奠定一个法治的基础。它实际上也是联邦与州在对外贸易区设立问题上达成的一个妥协，充分反映出了美国在此问题上倾向于公共利益的立场。

2.启用与变更对外贸易区时的准入客体

在对外贸易区已经设立之后，如果试图启用或者变更对外贸易区时，受让人与经营人可以提出申请，因此也就是准入的客体。受让人通常是指一家被授予设立、运营与维持对外贸易区特权的公共公司或者私营公司。经营人是指与对外贸易区受让人达成协议，负责经营对外贸易区的一家公司、合伙或个人。对于海关而言，“经营人”这个词语包括经营其自身所有的对外贸易区的受让人。有些时候，受让人也可以被视为经营人。

二、对外贸易区准入主体与客体对我国的启示

(一)我国海关特殊监管区域准入的主体与客体

1990年6月，国务院批准我国大陆地区第一个海关特殊监管区域——上海外高桥保税区正式设立运营。经过不断发展，海关特殊监管区域先后扩展到出口加工区、保税物流园区、跨境工业区、保税港区以及综合保税区等6种类型，数量更是超过百个。事实证明，这些特殊区域有力地推动了对外贸易的发展，成为我国外贸增长的重要支撑点。随着时间推移，这些区域本身所蕴含的制度红利逐步稀释。过去十年间我国平均关税总水平从15.3%降到了10%以内，“利税率，宽税基”的税率发展趋势愈发明显，这就意味着海关特殊监管区域与关税区之间的关税水平差距正在缩小，原先各种政策优惠优势也渐渐淡化，而它们内在的一些制度缺陷却一直未能得到根本的解决。与此同时，我国传统的外向型经济发展模式也陷入严峻的境地，尽管国家采取了种种宏观调控措施，但经济运行仍面临着不少困难和挑战，经济下行压力较大，结构调整阵痛显现，企业生产经营困难增多，部分经济风险显现。为此，我国提出经济进入“新常态”的判断，认识新常态，适应新常态，引领新常态，是当前和今后一个时期我国经济发展的大逻辑。积极发现培育新增长点，优化经济发展空间格局更是摆在我国面前的迫切任务。海关特殊监管区域制度也必须要在这次经济重要转轨的浪潮中顺利地实现转型升级。2012年10月《国务院关于促进海关特殊监管区域科学发展的指导意见》(国发［2012］58号)(以下简称《促进指导意见》)正式下发，目的是为了解决海关特殊监管区域中“存在种类过多、功能单一、重申请设立轻建设发展”等问题，它被认为是对当前和今后一段时期内海关特殊监管区域建设与发展的一项长期战略部署和要求。

《促进指导意见》指出，为适应我国不同时期对外开放和经济发展的需要，国务院先后批准设立了保税区、出口加工区、保税物流园区、跨境工业区、保税港区、综合保税区等6类海关特殊监管区。该意见还明确规定，海关特殊监管区域的设立条件和验收标准，以及退出机制等具体办法，由海关总署会同有关部门制定。显然，它指出了国务院负责批准的事实，这一点也得到了《海关法》第34条的确认。该条规定，经国务院批准在中华人民共和国境内设立的保税区等海关特殊监管区域，由海关按照国家有关规定实施监管。此外，根据《促进指导意见》，海关总署会同国家发展改革委、财政部、国土资源部、住房城乡建设部、交通运输部、商务部、税务总局、工商总局、质检总局和外汇局，研究制定了《海关特殊监管区域设立审批办法(试行)》(以下简称《设立审批办法》)与《海关特殊监管区域退出管理办法(试行)》(以下简称《退出管理办法》)，并于2014年1月1日起开始正式实施。《设立审批办法》第9条第3款规定，各部门形成一致意见后，由海关总署起草上报国务院的请示，并会签国务院有关部门同意后上报国务院审批。海关特殊监管区域的整合、扩区等参照上述程序办理。《退出管理办法》第4条规定，对达不到规定条件应当退出的海关特殊监管区域，由海关总署会同国务院有关部门报请国务院批准予以撤销或核减规划面积。至于上海、广东、天津及福建等自由贸易园区的准入问题，《退出管理办法》第2条中所列举的众多海关特殊监管区域形式并未明确包括自由贸易园区，但从性质上说它们毫无疑问属于海关特殊监管区域一种新形式，在实践中，它们都是经由国务院常务会议讨论批准设立。所以，国务院是我国7种类型海关特殊监管区域的准入主体，负责各类事项的全面准入。

除国务院外，是否还有其他主体呢?是否如同对外贸易区一样，海关也是辅助主体呢?《促进指导意见》明确海关总署会同有关部门制定具体办法，暗示出海关处于牵头地位。根据《退出管理办法》第4条前半段规定，海关总署负责海关特殊监管区域的评估考核和通报整改。既然是“负责”，就意味着承担主要职责，看上去似乎说明海关在评估考核和通报整改事项上是准入主体，但该条后半段又规定，对达不到规定条件应当退出的海关特殊监管区域，由海关总署会同国务院有关部门报请国务院批准予以撤销或核减规划面积，这说明最后的决定权还是掌握在国务院手中，海关总署只能说是退出程序中的阶段性主体，并不是法律意义上的完整主体，因此，包括我国上海、天津等自贸试验区等在内的海关特殊监管区域准入主体是国务院，且是唯一的主体。

《设立审批办法》第9条第1款规定，省(自治区、直辖市)人民政府向国务院上报请示。因此，省一级的人民政府是准入客体。例如，安徽省人民政府在2014年5月中旬专门为马鞍山设立综合保税区向国务院作了请示申报，该请示将由12个部门进行联合审批。（25）方佳伟：《马鞍山申请设立综合保税区》，《江淮晨报》2014年第9期。又如，在广东等第二批自贸区获批后，目前共有9省份明确表态将积极申报自贸区，涉及主要城市及区域包括重庆，湖北武汉，河南郑州，陕西西安，甘肃兰州，山东青岛，辽宁大连，吉林长春、珲春，广西北部湾等。以地处长江经济带核心的湖北武汉为例，为更好地推进内陆自贸区申报工作，湖北省及武汉市政府先后组建了湖北省自贸区筹备和开展先行先试工作领导小组办公室、中国内陆(湖北武汉)自贸区领导小组办公室，实现省市区三级联动。2015年武汉市政府工作报告明确提出，“加快中国内陆(湖北武汉)自由贸易试验区申报和先行先试工作。”据了解，2014年7月，武汉市决定在东湖高新区518平方公里(含东湖综保区)范围内全面开展自贸区先行先试工作，申报全国最大的自贸区。目前，武汉市坚持“两条腿”走路，一边申报一边改革，以改革促申报。而据湖北省商务厅一位人士介绍，目前正结合广东、天津及福建申报情况进一步完善《申报方案》，在内陆自贸区申报的功能定位方面，重点突出科技创新、交通区位和长江经济带等特色和优势。此外，陕西西安自贸区将以西安国际港务区为核心范围申报，目前申报方案已由国务院批转给商务部办理。陕西省政府工作报告提出，以西安海关获准复制上海自贸区制度为契机，扎实做好“丝绸之路经济带自由贸易园区”筹建申报工作。而同处西北的兰州同样充满信心，兰州市政府工作报告提出，将加大经济领域改革力度，积极推行上海自贸试验区可复制改革试点经验，争取设立中国(兰州)自由贸易区。（26）张家振：《九省市竞夺第三批自贸区武汉重庆等最有可能获批》，《中国经营报》2015年2月14日。因此，我国海关特殊监管区域准入实体，即准入主体与准入客体分别是国务院与省一级人民政府，前者是我国宪法中规定最高行政机关，后者也是我国省一级行政区域内的最高行政机关，后者接受前者的管辖。

(二)我国海关特殊监管区域准入主体与客体制度安排的缺陷及完善

尽管目前的制度安排充分体现出国家对于海关特殊监管区域准入问题的高度重视，但存在如下缺陷：

第一，过高的法律规格将会极大的压缩后续法律腾挪的空间，降低现实可操作性。准入问题的核心就是公权力对私权力的一种限制。它体现的是国家对于海关特殊监管区域这种特殊经济区域从设立到退出的一种许可。准入的客体之间应当相互平等，准入主体与客体之间也存在着博弈互动的空间。但是，在我国当前的政治生态环境下，从司法救济的角度看，很难想象得出对国务院所做出的批准或不予批准海关特殊监管区域准入的决定能够有多少救济的可能性?省一级人民政府有多少的现实可能性去启动救济程序?救济程序又是如何规定的?省一级人民政府互相之间如果出现了准入事项上的问题又如何去协调?其实，这些问题在现实中几乎不可能发生，也就是一个假设中的伪命题。国务院与省一级人民政府之间上下级管辖关系注定了后续司法救济空间几乎可以忽略不计。

第二，会商机制削弱了审批决定的专业性。海关特殊监管区域准入问题既是一个经济问题，也是一个政治问题，更是一个法律问题，它是一个需要高度专业色彩的法律实体与程序问题。对外贸易区八十余年的发展历史从某种意义上说就是对外贸易区委员会发展史。委员会必须充分把握公共利益在不同时代下的背景下特定含义，平衡好国家利益与地方利益之间的微妙关系，这就需要赋予委员会一个拥有行政权、准司法权与立法权综合职能独立专业机构的法律定位才有可能完成使命。当然，委员会作为对外贸易区准入主体的安排是与其政治体制、机构设置以及政府职能等问题紧密关联的，但并不妨碍我们借鉴它其中反映出来的先进理念及其成熟做法。相比较之下，我国国务院与省一级人民政府还担负着各自行政区域内各类重要事项的管理职责，准入的事项实质上是由相关职能部委会商形成得出，也就是说，决定做出背后的专业性是建构在会商机制之上的，海关总署牵头会商有关部门形成一致的意见，参与商议的部门并未详细列出，无怪乎发改委、财政部等有关职能部委，照说均是各自领域内专业部门，并不缺少强大的专业性，关键是目前会商机制下海关总署只是牵头会商，缺少一个类似于美国商务部部长担任委员会主席的刚性约束机制，很容易造成会商部门互相之间自说自话，不仅不能发挥出叠加效应，相反还很可能削弱了最终审批决定的专业性。因此，笔者建议如下：

首先，探索设置一个独立的海关特殊监管区域委员会来解决当前准入主体法律规格过高的缺陷。它接受国务院的领导，依照法律、法规和国务院授权，统一负责新设自贸区以及其他6种类型海关特殊监管区域的整合优化事宜，维护海关特殊监管区域的准入秩序，保障其合法运营，从而彻底将它从国务院这个代表着国家最高行政机关的职责中剥离出来。同时，应尽量让机构调整与法律变革同步，实现规制机构的法定化，通过法律来确定规制机构的法律地位。（27）周汉华：《政府监管与行政法》，北京大学出版社2007年版，第12页。

2015年2月16日，国务院发布《国务院关于同意建立国务院自由贸易试验区工作部际联席会议制度的批复》。为加强部门间协调配合，推进自由贸易试验区建设工作，经国务院同意，建立国务院自由贸易试验区工作部际联席会议制度。它的主要职能是在国务院领导下，统筹协调全国自由贸易试验区试点工作。对全国自由贸易试验区深化改革试点工作进行宏观指导;协调解决自由贸易试验区改革试验中遇到的重大问题;及时评估、总结自由贸易试验区改革试点经验，提出复制推广意见和建议;完成国务院交办的其他事项。联席会议由商务部、中央宣传部、中央财办、发展改革委、教育部、工业和信息化部、公安部、司法部、财政部、人力资源社会保障部、国土资源部、住房城乡建设部、交通运输部、文化部、卫生计生委、人民银行、海关总署、税务总局、工商总局、质检总局、新闻出版广电总局、知识产权局、旅游局、港澳办、法制办、台办、银监会、证监会、保监会、外汇局等30个部门和单位组成，商务部为牵头单位。国务院分管自由贸易试验区工作的汪洋副总理担任联席会议召集人，商务部部长高虎城、协助分管自由贸易试验区工作的国务院副秘书长毕井泉和中央宣传部副部长孙志军、发展改革委副主任王晓涛担任副召集人，其他成员单位有关负责同志为联席会议成员。根据工作需要，联席会议可邀请其他相关部门参加。联席会议成员因工作变动需要调整的，由所在单位提出，联席会议确定。联席会议办公室设在商务部，承担联席会议日常工作，商务部分管负责同志兼任办公室主任。联席会议设联络员，由各成员单位有关司局负责同志担任。

由此看出，该部际联席会议制度与我们所建议的海关特殊监管区域委员会并不相同，存在着很大差异。从职能上看，前者负责统筹协调全国自由贸易试验区试点工作，具体统筹协调的内涵是什么?并未明确。一般理解，它应该包括了新的自由贸易试验区的准入事项在内，那是否意味着与已经实施的《设立审批办法》相互有所区别呢?部际联席会议制度负责自贸区，《设立审批办法》仅仅针对其他6种海关特殊监管区域呢?如果不是，那又如何协调双方之间的关系?因为在《设立审批办法》中已经明确是由海关总署牵头，与部际联席会议制度中规定的商务部牵头不尽一致。部际联席会议制度更多的是针对当前自贸区工作中出现问题的一种应急之举，并非一种常态化的制度建设，正如它自己明确的联席会议不刻制印章，不正式行文。但从它的一些规定中，可以为海关特殊监管区域委员会的设立提供现实政治生态下的思路借鉴。在人员构成乃至于委员会领导人选安排上，均可参照部际联席会议制度规定，但在职能范围上必须超越现有规定，明确拥有所有7种类型海关特殊监管区域的准入事项。

其次，扩大海关特殊监管区域准入客体的范围。从目前仅有的省一级人民政府单个主体先增加到市一级人民政府、直辖市区一级人民政府、自治区内自治州一级人民政府。从数量上，调整以后客体数量将远远多于原先，超过四位数，数量上的增加不仅仅大幅度的扩充了众多准入客体与主体之间互相博弈的空间，使得准入主体有很多选择的余地，有效地提高了获批准入海关特殊监管区域的质量，还可以进一步地贴切当地经济发展需要，更好地照顾到地方利益的发展目标。在适当的时候，甚至可以参照对外贸易区的做法，将国有公司与私营公司纳入到客体范围之内，当然也必须附加有一定的条件。

最后，改变目前会商机制的制度设计，确立合理的内部工作机制，从目前的软性约束改为刚性的工作机制。部际联席会议制度规定，联席会议根据工作需要定期或不定期召开会议，由召集人或召集人委托的副召集人主持。成员单位根据工作需要可以提出召开会议的建议。在全体会议之前，召开联络员会议，研究讨论联席会议议题和需提交联席会议议定的事项及其他有关事项。联席会议以会议纪要形式明确会议议定事项，印发有关方面并抄报国务院，重大事项按程序报批。各成员单位要按照职责分工，深入研究自由贸易试验区工作有关问题，制订相关配套政策措施或提出政策措施建议。认真落实联席会议确定的工作任务和议定事项。加强沟通，密切配合，相互支持，形成合力，充分发挥联席会议作用，形成高效运行的工作机制。联席会议办公室要及时向各成员单位通报情况。由此，新实施的部际联席会议制度虽然规定了较为详细的内部工作流程，且明确商务部担任牵头职责，但牵头主要表现在日常的事务性安排上，并未构成对各个成员的有效约束。因此，建议在海关特殊监管区域委员会内部工作机制中应当具体明确刚性的工作机制。

Studies on Access Entities of Foreign Trade Zone in the US and Inspirations to our Country

Zhou Yang

The subjects accessing the US Foreign Trade Zone(FTZ)include FTZ Board and US CBP.The former possesses the full rangeof legislative，judicial and administrative functions and thus isa full access subject.As an“independent institution inside theministry”legally，it enjoys relative independence，though still being an administrative agency in general，which ensures uniformity and authority of the access to FTZ across the country.The access object which applies to set up FTZ includes national companies and private companies.In founding and changing FTZ，the access object is the transferee and operator.The State Council(SC)is the access subject for the seven types of special areas under Customs control(SACC)，responsible for approving full access of various operations.The General Administration of Customs(GAC)is but temporary subject in the stage of exit procedure，instead of a full subject legally.The access object of SACC is provincial government.Thus the legal qualification of the entities accessing our SACC is toohigh and what＇sworse，the consultationmechanism weakens the exclusiveauthority of approvals.Therefore，it is recommended to set up an independent SACC board and expand the range of the objects accessing SACC from the single qualified entity of provincial government tomunicipal government.It is advisable to change the present institutional design of consultationmechanism，to establish appropriate internalworkingmechanism and turn the current soft constraint to hard workingmechanism.

USFTZ;access entities;SACC

(责任编辑 郑超引)

税收研究

国家社科基金一般项目“我国知识产权海关保护制度创新研究”(编号： 12BFX144);上海市教委科研创新项目“海关视角下应对美国贸易保护主义法律问题研究”(编号：12YS195);上海市人民政府发展研究中心“石良平工作室”、上海社会科学院哲学社会科学创新工作创新型智库“上海国际贸易中心建设研究”项目。

周阳，上海海关学院科研处副教授，法学博士。

*

教育部规划项目《自由贸易区的实施对我国进口贸易产生的影响分析》(项目编号： 13YJA790060);上海市教委科研创新重点课题《中国-东盟自贸区货物贸易实施效果研究》(项目编号：13ZZ146)。

*

厉力，上海海关学院管理系副教授，博士，复旦大学理论经济学博士后，世界海关组织认证专家;段景辉，上海海关学院管理系副教授，博士。