论人类胚胎干细胞技术专利保护之利益平衡

季发明，黄子彰

（宁波大学法学院，浙江宁波315211）

论人类胚胎干细胞技术专利保护之利益平衡

季发明，黄子彰

（宁波大学法学院，浙江宁波315211）

纵观社会各界对人类胚胎干细胞技术专利保护的激烈争议，究其本质是不同社会主体之间不同经济利益和精神利益的冲突所致。在人类胚胎干细胞技术的专利保护中，个人与社会公众、专利权人与人类胚胎干细胞提供者以及不同国家之间是主要的三对的利益冲突主体。对于这些主体间的利益平衡，不仅应保证专利保护范围的与时俱进，也要建立配套的公共管理机制，以实现各方面利益的动态平衡，并抓住机遇，完善专利制度，以占据世界再生医学产业竞争中的有利地位。

人类胚胎干细胞技术；专利保护；利益平衡

随着人类胚胎干细胞技术的迅速发展及其在再生医学中巨大的市场价值，社会各界从伦理道德等方面就该项技术是否应授予专利权展开了激烈的争论。这些争论背后实则是不同利益追求之间的博弈，而利益的内涵则是多样化的，从性质上可分为财产利益和精神利益；从主体上可分为个人利益、社会利益、国家利益等［1］。利益性质的二元结构和利益主体的多元化，使人类胚胎干细胞技术的专利保护在不同主体之间的利益冲突复杂化。本文此处旨在通过比较研究和历史研究等方法，分析各方利益冲突的起因，并设计合理的制度规范，以平衡各方利益，为人类胚胎干细胞技术的专利保护提供理论支持和制度建议。

一、个人与社会公众之间的利益平衡

个人利益与社会公众利益亦可称为专利权人和社会公众之间的利益，这对利益既是对立的也是统一的。专利制度使专利权人对技术获得一定的垄断权，这在一定程度上阻碍了新技术的传播和应用，但也正是专利制度才得以更好地激发人们的创造热情，从而实现技术的快速进步，使社会公众在社会发展的过程中共享技术进步带来的巨大红利。因此，有效平衡专利权人利益和社会公共利益，实现社会整体利益最大化是专利制度永远的目的。

随着生物技术的发展，这一对利益冲突更加激烈。而人类胚胎干细胞技术的快速进步和其给社会带来的巨大影响，使得专利权人的利益与社会公共利益的冲突显得格外突出。主要表现为以下三方面。

（一）人类胚胎干细胞研究成果的发明与发现之争

按照传统的观念，发明是人类智力劳动的创造性成果，发现是对自然界本已存在的事物加以揭示。在人类胚胎干细胞技术研究中，技术的效果常体现为发现并培育出具有分化全能性的人类胚胎干细胞。若依照传统的专利法观念，则认为人类胚胎干细胞本身就存在于自然界中，即使科学家通过技术手段发现并培育了具有分化潜能的干细胞也不能获得专利权保护。但是，由于这些具有分化全能性的干细胞具有重大的商业价值，对这些人类胚胎干细胞的垄断开发和运用，成为了产业界极力主张将人类胚胎干细胞纳入专利保护范围的巨大动力。近十几年来，在商业利益的推动下，在生物技术专利授权过程中，发明与发现之争已逐渐被淡忘。基因序列、“人造细菌”、“人造动物”等生物技术产品也相继被授予了专利。因此，我们可以预见，发明与发现之争将不会影响人类胚胎干细胞的专利授权。然而，发明与发现之争体现在利益博弈上，实际是专利权人利益与社会公共利益之争。专利保护范围的扩大，很可能使得权利人的垄断权超出应当受到的回报程度，从而牺牲了社会的利益。

（二）人类胚胎干细胞研究是否为基础性研究的争论

由于我国专利保护采“先申请原则”，一些生物技术研究者为了尽快获得专利权，在研究取得初期成果的时候就想要申请专利。由于这些研究很多都是基础性研究，尚不能实现技术的产业化，若是专利审查中的实用性标准过于宽松的话，很容易将基础性研究纳入到专利保护的范围。正如有学者指出，人类胚胎干细胞通常是作为一种实验材料提供给其他研究者用于研究的。因此，他们认为对人类胚胎干细胞的培育、修改等研究应当属于基础性研究，若对这些技术授予专利将会阻碍其他的研究者和社会公民对这类基础知识的自由获取，进而阻碍其他研究者的科学创造，这损失的将是社会公共利益。而另一些人则认为，人类胚胎干细胞研究作为基础性研究的论证过于笼统，并无有效的说服力。

（三）人类胚胎干细胞技术对社会公共秩序的冲击问题

虽然对人类胚胎干细胞技术的专利保护将有效保护专利权人的利益，从而有效激励人们去创造，但是，人类胚胎干细胞技术的专利保护伤害到了一些人对人类胚胎的伦理感情，也造成了人们对克隆技术滑向生殖性克隆的伦理恐慌等问题。也即对专利权人的利益保护冲击了社会的公共利益。这里的公共利益更多的是指人们的精神利益，是人们对维持正常、稳定、和谐的社会秩序的希冀。因此，如何协调个人财产利益和社会公众的精神利益是专利制度需要研究的问题。

（四）完善专利制度以实现个人与社会公共利益之动态平衡

综上所述，人类胚胎干细胞的自然属性和基础性研究的倾向性并不能影响这项技术的专利保护趋势。可以说，在“发明与发现之争”和“是否为基础性研究”两方面，社会公共利益已基本上给个人利益做了让步。现今，维护正常、稳定、和谐的社会公共利益成为了人类胚胎干细胞技术专利保护之路上最大的障碍。笔者认为，在面对人类胚胎干细胞技术的发展和对专利制度的不断挑战时，我们应当以维护社会公共秩序为基础，以专利法为主要依据，结合其他配套法规、政策，步步为营，逐步开放对人类胚胎干细胞技术的专利保护，渐进式地修正和改善相应的专利制度。

在具体的专利审查过程中，我们不应以违反专利法中的公序良俗条款为由拒绝对人类胚胎干细胞相关技术的审查，而应当在专利审查的过程以公序良俗条款来检验人类胚胎干细胞技术。只有这样才能实现这项技术与专利制度的正面接触，在冲突中实现专利法规对技术研究的合理调整，也通过技术的进步有效地推动专利制度的改进和完善，最终使个人利益与社会利益在技术发展和专利制度完善的过程中实现动态平衡。

二、专利权人与人类胚胎干细胞提供者之间的利益分配

人类胚胎干细胞提供者的利益包含精神利益和财产利益两方面。在人类胚胎干细胞提供者的精神利益方面，《世界人类基因组与人权宣言》、《欧盟关于生物技术发明的法律保护指令》以及我国2003年颁布的《人类胚胎干细胞研究伦理指导原则》等相关规定都以“知情同意”的形式做了原则性的规定。因此，对于人类胚胎干细胞提供者的精神利益可以通过知情同意书、保密义务以及对人类胚胎干细胞进行编号跟踪的形式来保障人类胚胎干细胞提供者的知情权、隐私权、名誉权等精神利益。

（一）人类胚胎干细胞提供者财产利益的保护现状

专利权人与人类胚胎干细胞提供者之间的利益分配问题主要在于后者是否应获得财产利益的问题。对于人类胚胎干细胞提供者财产利益的保障问题，目前世界各国尚处于理论讨论的层面。在国际规范方面，《关于遗传资源的获取及公平和公正分享因利用该资源而产生的利益之波恩准则》将人类遗传资源的利益分享排除在全球遗传资源的专利保护和商业开发的惠益准则之外。在法律实践中以美国的莫尔案（Moorev.RegentsoftheUniversityofCalifornia）和格林伯格案（Greenbergv.MiamiChildren’sHospitalResearch Institute，Inc.）为主要代表的判例均未给予生物材料提供者以经济利益。此外，我国的《人类胚胎干细胞研究伦理指导原则》的第7条规定“禁止买卖人类配子、受精卵、胚胎或胎儿组织”。我国的《专利法》以及相关规定亦没有对人类胚胎干细胞提供者给予利益分享的规定。

然而，在生物技术发明的专利保护过程中，对生物材料提供者利益的有效保障是非常重要的。可以说，生物材料是否充分有效，直接影响到生物科学研究的成败。可想而知，作为理性人的人类胚胎干细胞提供者是难以接受自己提供的人类胚胎干细胞及延伸产品获得专利并取得收益而自己却无法分得一杯羹的现实的。

（二）人类胚胎干细胞提供者财产利益分享的可行性及制度设计

撇开保守主义者以胚胎是“人”为由反对人类胚胎干细胞技术专利保护不谈，反对人类胚胎干细胞提供者获得利益分享的观点和理由主要有以下两方面：其一，有人以洛克的“财产权劳动理论”为依据，认为人们需要通过自身的劳动方能获得财产。这些人认为，胚胎提供者并没有为人类胚胎干细胞发明进行过创造性劳动，因此人类胚胎干细胞发明的专利利益不能为其所分享。其次，一些结果主义者则认为，人类胚胎干细胞的有偿提供将会导致不良的社会后果。他们认为这将会诱使一些妇女为了获得钱财而故意怀孕并堕胎，更可能诱发强迫妇女怀孕并获得胚胎的犯罪行为等。

笔者认为，上述反对人类胚胎干细胞提供者获得利益分享的理由并没有很强的说服力，反对者的担忧亦非不能解决。以财产权的劳动理论为依据，反对人类胚胎干细胞提供者获得利益分享的观点不免有些不切实际。我们知道在财产权的哲学理论中，劳动理论具有重要的地位，但知识产权作为财产权中的一个权利，具有其自身的特点。在科学技术迅速发展的今天，知识产权的激励理论（也称“实用主义学说”）在专利制度的构建中发挥的作用已经远远超过了“财产权的劳动理论”。正如有学者指出“劳动应得说将智力创造完全类同于物化劳动，因而无视知识产权制度的政策性与工具性特点，存在无法适应智力成果市场化需要的固有缺陷，因而逐渐被实用主义学说所代替”。依据知识产权的激励理论，只要为发明专利做贡献的人就应当获得相应的报偿。因此，对人类胚胎干细胞提供者进行利益分享是符合当前知识产权制度理念的。

至于有人担心人类胚胎干细胞的有偿提供可能引发一些不良社会问题，也是可以通过制度设计解决的。针对人类胚胎干细胞供需关系中可能出现的胁迫、诱导等问题，在加强相关法规规范的同时，我们可以效仿英国的干细胞银行模式，建立健全我国的人类胚胎干细胞银行。英国在2003年建立了干细胞银行（UKStem CellBank，UKSCB），UKSCB保存并鉴定人类成体、胎儿及人类胚胎干细胞系，建立了完善的质量控制系统以确保细胞系的安全及稳定［2］。因此，我们也可以建立人类胚胎干细胞银行并制定相应的人类胚胎干细胞选取标准，通过人类胚胎干细胞银行这样一个代表公共利益的中间机构来切断人类胚胎干细胞交易的利益链，以防止不良的社会影响。强制规定研究机构所需的人类胚胎干细胞必须来自于人类胚胎干细胞银行，而人类胚胎干细胞提供者也只能向人类胚胎干细胞银行提供人类胚胎干细胞。同时，人类胚胎干细胞银行依据人类胚胎干细胞提供者的相应技术贡献和专利市场价值等因素向其支付相应的报酬。如此一来，不仅可以有效筛选出合格的人类胚胎干细胞作为研究材料，还能有效消除人类胚胎干细胞供需利益链可能带来的不良社会影响。

因此，有效平衡专利权人和人类胚胎干细胞提供者的利益是促进人类胚胎干细胞发展的重要举措。我们应以知识产权的激励理论为主要依据，给予人类胚胎干细胞提供者相应的利益回报，并建立健全相应的公共管理机构以保证人类胚胎干细胞供应链的有效合法运行。

三、不同国家之间的利益博弈

（一）南北国家在生物技术知识产权保护中的利益博弈现状

发达国家为了维护自身在先进技术中的优势地位，其主导建立的世界贸易组织（WTO）就给发展中国家的加入设置了许多门槛，迫使发展中国家以自己的资源换取发达国家的先进技术。《与贸易有关的知识产权协议》（简称：TRIPS协议）更是让知识产权利益保护的天平严重倾向于发达国家。在发展中国家长期努力的交涉后，发达国家才在药品专利和基因遗传资源方面做了一些让步。《关于TRIPS协议和公共健康的多哈宣言第六段的执行决议》的修改是WTO成立以来发展中国家取得的重要胜利。这一修改较好地实现了药品专利权和公共健康之间的利益平衡，使发展中国家的民众能够买得起药品。针对发展中国家与发达国家遗传资源的丰富程度与利用能力成反比的问题［3］，发展中国家与发达国家通过长期的谈判后达成了以《生物多样性公约》、《粮食与农业植物遗传资源国际条约》和《波恩准则》为主的国际条约。试图通过这些国际规范，实现南北国家之间的利益平衡。此外，发展中国家也依据本国的国情建立较为宽松的知识产权保护体系，力求在整体上维护发展中国家自身的发展利益。

（二）各国对人类胚胎干细胞技术专利保护的不同态度及法律实践

因涉及伦理道德的问题，不同团体对人类胚胎干细胞技术的可专利性问题争论激烈，但政策制定者都清楚地认识到——人类胚胎干细胞技术的专利保护将有助于一国在再生医学的国际竞争中获得巨大的优势。因此，各国的政策制定者试图最大限度地减少对人类胚胎干细胞技术专利授权的限制。

以美国为例，在2008年，美国专利商标局（USPTO）就WARF案做了最终决定，维持780号专利和806号专利的有效性，可见美国对于涉及人类胚胎干细胞的专利申请明确持其可授权的态度［4］。作为发达地区的欧洲，对于人类胚胎干细胞发明的可专利性争议可谓是最激烈的，反对者认为人类胚胎干细胞发明专利违反了欧盟《关于生物技术发明的法律保护指令》中“人类胚胎干细胞不得用于商业或工业目的”和“不得违反公序良俗”条款。WARF的三项专利在欧洲的专利授权过程可谓一波三折，但是，欧洲专利局（EPO）对WARF案最终以“不直接破坏胚胎或者基于现有细胞系的人类胚胎干细胞研究可以获得专利授权”的判决告终［4］。日本作为人类胚胎干细胞技术的强国，面对国内对人类胚胎干细胞的可专利性的争议，采取了迂回路线，最大限度地授予人类胚胎干细胞技术专利权。在日本的专利实务审查中，对于从现有细胞株中获取人类胚胎干细胞的发明可以授予专利。可以看出，虽然发达国家国内理论界对人类胚胎干细胞可专利性的争议很大，但发达国家在政策上试图以最大程度限制不授予人类胚胎干细胞发明的情况，以保证他们在人类胚胎干细胞技术领域的全球性优势。而发展中国家由于人类胚胎干细胞技术水平相对较弱，基本上未将人类胚胎干细胞技术纳入专利保护范围。发展中国家试图放宽专利保护的强度，使本国在人类胚胎干细胞技术的全球性传播中获得更大的国家利益。我国的《专利法》第5条以违反公序良俗为由拒绝授予人类胚胎干细胞技术专利权的做法亦存在知识产权战略上的考量。

（三）国家政策对人类胚胎干细胞技术专利保护的重大影响

虽然在整体上，发达国家对人类胚胎干细胞技术的专利保护力度强于发展中国家，但是发达国家由于国内的激烈争论，对人类胚胎干细胞技术的专利保护也是裹足不前。对于该项技术的可专利性可谓“见仁见智”，此时国家政策对人类胚胎干细胞技术可专利性的影响就变得举足轻重了。以亚洲为例，一些国家希望趁西方科技大国踌躇不前之际，倾力于干细胞的研究，以一举提升科技水平、商业利益及国际形象，新加坡政府是这其中最突出的代表。新加坡对人类胚胎干细胞的伦理道德等问题没有太多的忌讳，以宽松的专利政策吸引了一大批在其他发达国家难以施展才华的科学家，使新加坡一举成为了人类胚胎干细胞研究的圣地，也为新加坡在新一轮的再生医学国家竞争中赢得了优势地位。

（四）我国在人类胚胎干细胞技术专利保护方面的历史机遇

从整体上看，我国的人类胚胎干细胞技术达到了世界较为先进的水平，在人类胚胎干细胞研究领域也取得了较大的成果。虽然我国总体仍然属于发展中国家，但是对于我国具有的强项科学技术不应以发展中国家的知识产权战略来保护。对于人类胚胎干细胞技术的专利保护，我国完全可以以较强的专利保护模式来支持和激励我国科学家的研究热情和投资者的投资热情。

因此，我国应该基于良好的国内舆论环境和较好的技术水平，在发达国家踌躇不前的时候，以积极的态度放宽我国人类胚胎干细胞技术专利保护的限制，使我国在再生医学的国际利益博弈中占据有利地位，赢得更多的利益。

［1］张炳生，陈丹丹.论生物技术专利保护中的利益平衡原则［J］.浙江社会科学，2008，（6）.

［2］肇旭.英国人类胚胎干细胞研究法律规制评述［J］.东北师范大学学报（哲学社会科学版），2011，（1）.

［3］吴汉东，郭寿康.知识产权制度国际化问题研究［M］.北京：北京大学出版社，2010：311.

［4］唐华东，王大鹏.对我国人类胚胎干细胞专利法律保护的思考［J］.知识产权，2013，（5）.

［责任编辑：刘晓慧］

DF523.2

A

1008-7966（2015）02-0066-03

2014－10－05

季发明（1990－），男，浙江丽水人，2012级民商法学专业硕士研究生；黄子彰（1990－），男，安徽桐城人，2012级法律硕士研究生。