论“虚假诉讼入刑”的区别对待原则——兼评“浙高法〔2010〕207号”指导意见



论“虚假诉讼入刑”的区别对待原则
——兼评“浙高法〔2010〕207号”指导意见

陈玲爱

（金华市公安局，浙江金华321001）

【摘要】基于法益保护立场，“虚假诉讼入刑”具有合理性与现实必要性，但须以侵犯他人合法权益为前提条件。“诉讼诈骗”、“诉讼侵吞单位财产”、“诉讼逃避生效裁判文书”情形构成相应犯罪与刑法理论也是高度契合的。唯独“虚假诉讼”涉嫌“妨害作证罪”等罪名是值得商榷的规定，因为“伪证罪”只存在于刑事诉讼中，是故，在民事诉讼中教唆、妨碍他人作证的行为构成“妨害作证罪”显得过于牵强，有违反罪刑法定原则的嫌疑。在司法实务中，若要将虚假诉讼定性为妨害作证罪，理应根据《民事诉讼法》第112条贯彻区别对待原则，具体情况具体分析：（1）无侵犯他人法益故意的虚假诉讼行为无罪；（2）以侵犯他人权益为目的的虚假诉讼，在一审庭审结束前撤诉的，应理解为“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪”；（3）虚假诉讼即使裁判文书已经做出，若当事人并未通过履行或者执行上述裁判文书侵犯第三人权益，也应做免予追诉处理。

【关键词】虚假诉讼；罪刑法定原则；妨害作证罪；《刑法》第13条

一、虚假诉讼现状概述

2014年3月4日，在两会期间，全国政协委员、浙江天册律师事务所黄廉熙律师表示，“根据广东省高级人民法院有关虚假诉讼的调研报告，2001年到2009年的9年间，广东识别出的虚假诉讼案件有900多件，而且其中超过80%都是2005年后识别出的。虚假诉讼案件不仅多发，还日益高发。”[1]在此之前，“据不完全统计，截止2008年5月，浙江法院经审理确认属于‘诉讼欺诈’的案件107件。浙江省东阳法院近90%的办案法官表示曾接触过该类案件，80%表示该类案件有逐年递增的趋势。”[2]虚假诉讼在实务中极为普遍，且似乎有蔓延的趋势，以浙江省杭州市为例，2010年杭州市检察机关共联动查办虚假诉讼案件多达11件。[3]

在虚假诉讼泛滥这一严重的背景下，理论界与实务界在虚假诉讼侵害被害人的合法权益、浪费司法资源、损害司法权威等社会危害性的问题上达成了共识。然而，我国现行刑法并未就虚假诉讼单独设定“民事虚假诉讼罪”。那么在现行刑法框架内，虚假民事诉讼案件究竟应当如何定性？将虚假诉讼入刑是否有违罪刑法定原则？对此，学界尚未达成共识，理论界与实务界人士争论极大，各地司法实践的做法五花八门，多以司法拘留、罚款等妨碍民事诉讼措施处理，但近年来亦有追究当事人刑事责任的判例出现。

2010年7月7日，浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院发布了《关于办理虚假诉讼刑事案件具体适用法律的指导意见》（以下简称《指导意见》），首次以内部指导意见的形式对法律适用问题做出了统一规范。当然，从《指导意见》的发布主体来说，该解释不具有法律效力，因为最高人民法院与最高人民检察院拥有普遍适用性规则的解释权，而地方司法机关是无权做出的，但是这并不妨碍《指导意见》对我省司法实务带来影响。近几年，我省各地法院均有针对虚假民事诉讼的刑事判例出现，一定程度上对整个司法秩序的构建起到了良好的推动作用，但同时，司法机关在罪与非罪、罪名区别、具体犯罪形态的把握上出现了一定的偏差。下面拟就上述《指导意见》的若干规定加以分析。

二、《指导意见》根据主观故意区别定性虚假诉讼

《指导意见》开宗明义将惩治虚假诉讼行为的目的界定为“为维护正常司法秩序和社会管理秩序，保障公民和其他社会组织的合法权益”，可见，《指导意见》肯定虚假诉讼活动侵犯了司法秩序和社会管理秩序以及公民、法人、其它组织的合法权益。

《指导意见》第一条将虚假诉讼犯罪做了如下定性：“为了骗取人民法院裁判文书，恶意串通，虚构事实，伪造证据，向人民法院提起民事诉讼构成犯罪的行为。人民法院裁判文书包括判决书、调解书、裁定书、决定书。”换言之，《指导意见》认为应当予以刑法规制的虚假诉讼活动并不是基于其单纯侵犯了司法活动秩序，主要还是基于司法裁判文书所带来的对他人权益的影响。按照传统四要件的犯罪构成理论，“虚假诉讼犯罪”所侵犯的客体乃复杂客体，不但侵犯客观公正的司法活动，更侵犯他人权益；“虚假诉讼犯罪”行为人的主观目的必须具有骗取会实际导致他人权益受影响的裁判文书的犯罪故意，若行为人进行虚假诉讼并不会侵犯到他人权益或者其主观上并不想取得侵犯他人权益的司法裁判文书，则不属于该《指导意见》所调整的“虚假诉讼犯罪”范畴。

《指导意见》第二条、第四条、第五条、第六条、第七条、第八条根据行为人主观故意不同分别进行了定性，第三条和第九条根据罪数原理对行为人应当处以何罪加以规定。

对于上述根据主观故意不同对虚假诉讼予以定性的规定，笔者认为，《指导意见》第四条“为逃避人民法院生效裁判文书的执行，进行虚假诉讼，套取、转移财产的，按照刑法第三百一十三条拒不执行判决、裁定罪处理”这一规定显然是正确的，与拒不执行判决、裁定罪的犯罪构成要件完全相符。同理，对第七条和第八条规定的具有不同身份的行为人“利用职务之便”进行虚假诉讼非法占有单位财产的行为应当根据行为人身份的不同定性为职务侵占罪和贪污罪也不存在任何异议。值得探讨的问题在于，《指导意见》第六条和第二条的规定。

《指导意见》第六条规定：“以非法占有为目的，进行虚假诉讼，骗取公私财物的，按照刑法第二百六十六条诈骗罪处理。”这一论断本来是不存在任何问题的，理论界将这种情形称为“三角诈骗”，张明楷、周光权、高铭暄、马克昌、赵秉志等诸多刑法权威学者均认为其完全符合诈骗罪“行为人实施了诈骗行为—处分人陷入认识错误—处分人基于认识错误处分财产—被害人财产受到损失—行为人骗取财产”这一构成要件，也即理论上所说的“诉讼诈骗”。问题在于，2002年10月24日，最高人民检察院法律政策研究室在给山东省人民检察院研究室《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》中肯定诉讼欺诈行为对被害人财产侵害的同时，更强调诉讼欺诈行为主要是对法院审判活动的侵害，即将这种行为定性为妨害法院审判活动的行为，因而不宜以诈骗罪论处，而应纳入妨害司法罪的范畴。对此，笔者认为，其只是为了表明这种虚假诉讼行为同时妨害了司法秩序，并不否定“诉讼诈骗”构成诈骗罪的合理性，而且，正如周光权教授所言，这一《批复》能否作为司法解释理解还值得商榷，其效力层次是比较低的，从司法实务来看，各地基本是忽略这一《批复》的，同时，被全国人大常委会、最高人民法院、最高人民检察院、司法部等部门联合寄予“促使司法统一”的国家司法考试在2002年之后也明确以真题形式肯定了“诉讼诈骗构成诈骗罪”的结论。是故，《指导意见》第六条具有合理性，理应成为司法实务部门坚持的立场。

应该说，《指导意见》中最值得探讨的是第2条的规定：“为了提起虚假诉讼，或者在虚假诉讼过程中，指使他人提供虚假的物证、书证、陈述、证言、鉴定结论等伪证，或者受指使参与伪造证据，分别按照刑法第三百零七条妨害作证罪，帮助毁灭、伪造证据罪处理。”该条规定的情形也是“虚假诉讼入刑”是否违反罪刑法定原则的争论所在。那么在司法实务中究竟应当如何理解“虚假诉讼”与“妨害作证罪”等罪名的关系呢？对此，下面将进行详细分析。

三、虚假诉讼与妨害作证罪的辩证分析

如前所述，将虚假诉讼作为妨害作证罪等罪名处理，是存在一定争议的。根据我国现行刑法第307条的规定，妨害作证罪是指以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的行为。虽然说，此处妨害作证的方法包含暴力、威胁、贿买之外的诸如委托、说情、请来帮忙等方式，同时此处的证人不限于诉讼参与人范畴中的“证人”，而应当理解为所有在案件审理过程中可以提出证据或提供审判辅助的人，如鉴定人、公证人、翻译人员等（因为他们可以向法庭提出证人证言、鉴定结论、公证书等证据，相应的，也就可以成为行为人“指使”作伪证的对象）但是，据此得出“他人”指除了本人以外的所有人，即妨害作证罪中的“他人”还包含案件当事人在内（因为当事人可以向法院提供虚假的当事人陈述）未免有些牵强。

即使这一有些牵强的见解成立，在《刑法》明文将伪证罪限定于“刑事诉讼活动过程中”的立法背景下，若要将民事诉讼活动中唆使他人作伪证的行为定性为妨害作证罪，势必要将作伪证的行为定性为帮助伪造证据罪，事实上，浙江多地法院的判例也确实如此认定，这就使得同样是作伪证的行为在适用法条上出现了分歧，这种体系上的冲突显得很不合理。换言之，虽然说“虚假诉讼”存在比较严重的社会危害性，具有刑法规制的合理性，但是在现行《刑法》的框架之内，《指导意见》第2条将“为了提起虚假诉讼，或者在虚假诉讼过程中，指使他人提供虚假的物证、书证、陈述、证言、鉴定结论等伪证，或者受指使参与伪造证据”的行为界定为妨害作证罪还是存在是否违背罪刑法定原则的疑问的。

对此，笔者认为，在《刑法》尚未增设“虚假诉讼罪”的情况下，为了调整现实生活，体现出我国司法实践一贯坚持的实质正义立场，体现出法律维护社会秩序、保护人民群众合法权益的根本立场，从解释论视角肯定“双方串通进行虚假诉讼以便逃债、损害第三人权益”的情形构成妨害作证罪也并非不可行，但是对于这一存在一定疑问的做法，司法实务中还是应当尽量限制其适用范围，以期法律的施行能够达到为社会普遍接受的效果。从现行法律来看，笔者主张的“区别对待原则”也有法律依据，现行《民事诉讼法》第13条明确了民事诉讼应当遵循诚实信用原则，第112条对于当事人恶意串通损害他人合法权益的虚假诉讼规定了根据情节轻重予以罚款、司法拘留以及追究刑事责任的分层次责任原则，其中的“追究刑事责任”根据当时的立法原意为“虚假民事诉讼罪”留下了立法空间。是故，在当前形势下，对于“虚假诉讼”何时可能涉嫌妨害作证罪（或帮助伪造证据罪）的问题，应考虑以下三点：

首先，要定性为妨害作证罪（或帮助伪造证据罪）的“虚假诉讼”必须以行为人提起虚假诉讼的目的为损害他人合法权益，若在具体案件侦办过程中，司法机关根据客观证据确实无法证实行为人有通过“虚假诉讼”减少自身财产以便逃债等主观目的，则应做无罪处理。当然，或许有人会认为这在现实生活中不可能发生，但是社会生活是多元的，法律主体的思维也是多元化的，在司法实务中，行为人完全可能基于商场战略等考虑，通过虚假的诉讼给人以自己在外享有很多债权以证明自己有实力的印象，抑或为了形成自己在外有很多债务的假象而进行虚假诉讼以作为谈判筹码的情况。对此，我们必须恪守刑法的谦抑性，不能将上述情形作为犯罪处理。

其次，行为人主观上确实想通过“虚假诉讼”等方式转移自己财产以逃债，若行为人在诉讼过程中撤回起诉的，这种情况宜认定为《刑法》第13条但书所言的“情节显著轻微、危害不大”。至于撤回起诉的具体时间点，界定为“一审庭审结束前”比较合理，这符合司法实务中以庭审结束作为案件主体部分的司法活动已经结束的惯例。

最后，“虚假诉讼”要真正损害他人的合法权益，其前提条件需要恶意串通的行为人主动履行判决或者通过所谓的法院强制执行来实现不法目的。是故，在判决得到执行之前，行为人“虚假诉讼”的行为并未侵犯到他人的合法权益，宜做免予追诉的处理。行为人拿到判决且开始履行判决之时，不论是否最终执行完毕，均应当以妨碍作证罪等罪名予以惩处。

【参考文献】

[1]许梅.全国政协委员黄廉熙：案件高发让人吃惊建议增设“虚假诉讼罪”[N].人民法院报,2014-03-05.

[2]余德厚,余修甫.论诉讼欺诈及其刑法规制[EB/OL].http://www. gy.yn.gov.cn/Article/jczt/fyyj/201012/21632.html,2010-12-22.

[3]郭志平,韩莉,周姝.虚假诉讼犯罪的打击与防范——以杭州市检察机关联动打击虚假诉讼为例[J].中国检察官,2012(5).

收稿日期：2014-11-20责任编校：陶范

【文章编号】1673―2391(2015)02―0081―03

【文献标识码】A

【中图分类号】D915.3