瑕疵具体行政行为研究——以给予撤销或无效判定为视角

郭婷婷

（山东大学,济南 650100）

一、瑕疵具体行政行为的产生

具体行政行为是行政机关依职权行使自身的行政权力，对特定的公民、法人和其他组织作出的有关其权力义务的单方行为。具体行政行为的产生以致付诸实践的假定条件都是具体行政行为的合法。但是在具体的实践过程中，由于主体的缺陷、程序的不正当以及行政行为本身的不合法导致的行政行为的无效真实存在。学界将不具有合法性的具体行政行为统称为瑕疵具体行政行为[1]。笔者认为瑕疵具体行政行为的产生由不具备行政主体资质、行政权限的扩张、行政内容的不合法、行为程序的不合法以及行为行使的不合法五个原因构成。

（一）缺失行政主体资质

不具备行政主体资质的机构或者组织作出的行政行为对于具体行政行为瑕疵的判断是显而易见的。行政机构依职权委托某组织进行某种行政行为，规定了执行的时间和权限。而某组织依仗所获得的行政授权而从事的另项行政行为也是瑕疵具体行政行为。行政主体的资质获得和丧失的标准有严格的界限，在判断非行政机构的组织、团体是否具有行政主体资质时更应注意时间和委托内容的节点。在委托时间和委托内容之外的行政行为均为瑕疵具体行政行为。

（二）行政权限的扩张

对行政权能的分割是避免权力寻租的有效方式，所以任意扩张行政权利行使的权限也是瑕疵行政行为产生的重要原因[2]。具体表现为改变权限和扩张权限。改变行政权限的性质，赋予行政行为不应有的强制力或者对管辖范围之外的行政相对人所施行的行政行为，应根据行政权限的扩张予以否定。

（三）行政行为内容的不合法

行政主体在行使法律所赋予的行政权利时，由于认知上的缺陷或者主观上的故意，违背了法律的禁止性规定而依据强制力迫使行政相对人履行本不应有的义务属于行政行为内容上的不合法[3]。行政行为一经作出即具有行政法上的可执行性和效力，即使在不合法的前提下，依然具有执行的可行性，而且执行不因被行政相对人提起复议或诉讼而终止。因为行政行为内容的不合法而导致的瑕疵行政行为，使行政相对人造成损失，行政相对人可以提起复议或诉讼，撤销行政行为并要求行政主体承担损失。

（四）行为程序的不合法

行政行为在发布、生效、执行的过程中，行政程序法对其顺序、规则有明确的规定。行政主体针对行政相对人就某一特定的权利义务关系而做出的先后不同的行政行为，在先行为没有撤销的情况下，依据程序上的违规，可认定为后行为的无效。

（五）行为行使的不合法

具体行政行为发布后经公务员执行而对行政相对人产生影响。在行政行为具备了主体、程序、权限、内容的合法性时，判断具体行政行为是否出现瑕疵，还要审视在公务员执行行为时，是否遵照了行为设立之初的规定，是否出现执行中的偏差[4]。公务员在执行行政行为时，由于受主观因素或者客观因素的影响，可能出现与行政行为设立目的相左的效果，使得行政相对人丧失权利。对于由行为行使不合法造成的瑕疵行政行为，在审查时应综合考察执行过程中的干扰因素。对可撤销的行政行为予以撤销。

二、瑕疵具体行政行为的无效判定

由于实体、程序上的违法而造成的瑕疵行政行为，在程度上我国学者将其分为三类：明显轻微的瑕疵、一般瑕疵和重大而明显的瑕疵[5]。根据瑕疵具体行政行为的种类，对于瑕疵行政行为所产生的后果进行无效判定、予以补正或者撤销。

（一）重大而明显瑕疵应当认定为无效

重大而明显的瑕疵在学理上被表示为在客观、形式上极易被辨认的瑕疵行为，相较于轻微和一般瑕疵来说，有着严重的实体侵权特征或者在程序、主体、内容等方面有重大的违法表现。

构成重大而明显的条件，主要由行政行为的四个方面组成，满足其中之一，即构成重大而明显瑕疵行政行为。第一，作出该行为的主体不具备主体资格。在行为主体方面，作出行为的主体不满足是行政机构或是委托行政机构的条件，没有作出行政行为的权能或者是执行具体行政行为的公务员未能向相对人表明自己的身份而所做出的行政执法。第二，行政行为内容的违法甚至犯罪也应被认定为重大而明显的瑕疵[6]。在实践中，发布行政行为的主体，为了部门或个人私欲，从而以通知、命令的方式强制行政相对人履行本不该其履行的义务，或者非法剥夺行政相对人的权利。此类重大而明显的瑕疵，一般能被理性公民察觉从而提出诉讼。司法机构在审查内容时也应能够辨识，从而判定具体行政行为的无效。对于行政行为对行政相对人造成损失的，司法机构还应判定行政行为主体予以合理的补偿。

（二）无效的瑕疵行政行为特殊情形

行政行为在颁布时，因其公定力默示其具有执行的可能性。但是在具体实践中，因为不可抗力的因素常导致行政行为无法实施或不具备实施的可能性。如某土地局对某公司发布了征收土地建设金的通知，但是在通知生效时，该公司由于内部经营不善已经向有关部门申请破产，并且对于通知中的土地建设并未实际执行，对于相对人的缺失导致的行政行为不具有执行的可能性，此种行政行为应被有权机关予以认定无效。

无效瑕疵行政行为另一种特殊的形式为：行政主体在做出行政行为时受到胁迫。该种行政行为的作出有悖行政主体的自由意志，受胁迫方意志的控制，行政主体作出的行政行为明显偏向于胁迫方的利益，对行政相对人的利益构成损害。在行政复议或诉讼时，有权机关发现订立行政行为是在胁迫的控制下，或是行政主体主动交代其订立行为受到了胁迫方的胁迫，此瑕疵行政行为虽不构成重大明显瑕疵的要求，也应被有权机构判定为无效行政行为。

三、瑕疵具体行政行为的撤销

如果行政行为具有一般违法的情形，但是尚未构成有明显重大的瑕疵，在我国的行政法领域被称为可撤销的具体行政行为。

（一）一般瑕疵具体行政行为可撤销

相对于明显轻微的瑕疵行政行为，一般瑕疵具体行政行为具有的特征是：实体上的瑕疵，使行政相对人的合法权益遭受侵害但不属于重大明显瑕疵范畴。一般瑕疵行政行为的产生的原因包括行政主体资格的扩大、行为权限不符合相应的主体权能、行政行为侵害相对人的合法权益而未达到犯罪、行为行使过程中对相对人权益的剥夺等[7]。一般瑕疵行为可发生在实体行为和程序行为中。认定行政行为为一般瑕疵行为的主体是司法机构或复议机构。当行政相对人权利受损时，一般会提起复议或者行政诉讼，属于行政诉讼受案范围的行政行为，被判定属于一般瑕疵行政行为，无论是实体上的瑕疵还是程序上的瑕疵，都会被依法予以撤销。当原一般瑕疵行政行为撤销后，行政主体依职权作出新的行政行为不受《行政诉讼法》第55条“不得以同一事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为”的限制。新作出的具体行政行为具有法律上的效力，原瑕疵具体行政行为随着撤销而不对新具体行政行为的效力产生影响。

（二）撤销瑕疵具体行政行为的操作

撤销瑕疵具体行政行为在我国的司法实践中，有一套固定的程序模式。一般表示为：已经生效的行政执法行为，因为违法或不当，经法定程序，由有权机关宣布其不具有法律的效力，撤销行政行为后该行政行为自始不发生行政法上的效力。有权撤销具体行政行为的机构是人民法院和行政机关。

撤销瑕疵具体行政行为的途径有：诉讼撤销和行政撤销。人民法院通过诉讼争议解决的方式撤销具体行政行为，具有被动性。而行政机关发现具体行政行为的瑕疵而主动撤销瑕疵具体行政行为，或者上级机构主动干预行政行为的执行，使其自始不发生效力，具有主动性的特点。

（三）瑕疵具体行政行为的撤销控制制度

对于行政撤销瑕疵具体行政行为来说，上文提及行政机关有相对的主动性，但仅限于该瑕疵行政行为为侵益性行政行为的情况下，即该行政行为的实际作出并不损害行政相对人的实际利益[8]。对于此类瑕疵行政行为来说，无论是否超过了诉讼期限或者有无行政法上的规范，行政机关均可依职权予以撤销。

相较侵益性行政行为，笔者认为授益性行政行为的撤销应被更严格的进行控制。在基于信赖保护的原则下，即相对人对于违法性的行政行为的作出没有相应的责任，其违法性行政行为中规定了行政主体对受益人负有一段时间的给付义务。对于之前相对人已获得的既得利益，作出该瑕疵行政行为的主体不应以瑕疵为理由进行撤销。因为相对人基于对行政主体公定力的信赖而行为，不应该将违法行政行为的责任转嫁到善良公民上，更不能因为行政行为的作出有利于相对人这一论断而主张撤销。但有两种特殊情况，相对人不受信赖保护原则的保护：

1.相对人对该授益性行政行为的作出有过错，该授益性行政行为应当撤销。如相对人以欺骗、胁迫行政主体或者对有权作出该行政行为的公务员行贿的方式，作出明显对自己有利的行政行为的。又如相对人明知该行政行为违法但放任这种违法性对自己带来的益处而实施的行政行为。

2.撤销该行政行为的必要性超过信赖保护的必要性。该种必要性的对象只能为公共利益。即为了公共利益的需要，发现瑕疵行为的撤销更有利于保护公共利益而牺牲受益人的利益。这种情况下，应对撤销的结果加以限制。为了更好地平衡公共利益与信赖利益。对受益人的既得利益不因撤销而消失或者追回，对瑕疵行政行为所规定的受益人的期待利益，撤销后不再给付。

另外，对于“事实不可更改”的行政行为，在撤销上应该予以考虑[9]。此处事实不可更改指基于该行政行为产生的客观事实，具有事实上的不可逆性，使得撤销行为的作出变得没有意义。如计划生育政策规定城市人口仅能生一胎，但是有相对人通过伪造准生证的方式超生二胎。后被举报查实，某县计生委作出了撤销准生证并予以罚款的决定。该撤销准生证行政行为的作出并不能改变已经拥有第二胎的事实，二胎的结果是不可逆的。故此撤销行为没有事实上的意义。

四、瑕疵具体行政行为无效与撤销的联系、区别及研究意义

站在相对人的角度看，把可撤销与否作为瑕疵行政行为严重与否的标准，如果瑕疵行为重大且明显，严重违背了行政合法性的要求，适用撤销不足以维护法制原则。且重大的违法的具体行政行为给相对人造成了重大的损失，撤销行为不足以弥补对相对人造成的影响。这时，行政行为的公定力已经被冲破，相对人对行政行为的合理依赖得不到有效的保护，相对人此时拥有的是主张具体行政行为无效的权利。

（一）瑕疵具体行政行为无效与撤销的联系

具体行政行为一经作出，虽然其合法性未有法律上的考量，但是由于其施行主体强大的公信力，致使行政行为具有天然的公定力。即行政行为作出即执行，其在执行过程中并不因遭受行政复议或者诉讼而中断。正是由于行政行为的公定力才有了行政行为违法后的撤销程序[10]。

（二）瑕疵具体行政行为无效与撤销的区别

1.适用条件区别。适用判定无效的瑕疵具体行政行为首要具有的条件是重大而明显。当具体行政行为的违法性影响重大（包括已执行和未执行部分）或者有明显的利益偏颇现象时，无论是否生效，都应当宣判无效。而撤销瑕疵行政行为的适用条件首先是当行政行为对相对人造成的侵害可逆且可弥补，且没有广泛的社会危害性时，出于对行政效率的角度才予以执行的撤销。

2.程序区别。撤销行政行为可以由行政撤销和司法撤销来完成。行政撤销瑕疵行政行为的程序相对简单，由发布该瑕疵行政行为的主体或者有权管辖该主体的机构发布撤销指令，宣告该瑕疵具体行政行为撤销。司法撤销则要通过司法的手段，由法院接受相对人提出的诉讼，并在查明事实的基础上，判处该行政主体撤销该瑕疵具体行政行为。判定行政行为无效途径是司法判定或是相对人主张。只有相对人通过诉讼的方式将行政主体列为诉讼对象，则该瑕疵行政行为才会被宣告无效。行政主体不能单方宣告瑕疵行政行为的无效。这是由行政行为的确定性决定的。

3.后果区别。判定瑕疵具体行政行为无效，是对已生效的行政行为的否定，对判定之前的行政行为有溯及既往的作用。即对判定前由于该瑕疵行政行为的生效给相对人造成的损失有补偿的义务，对授益性瑕疵行政行为来说，判定无效的行政行为可以追回受益人的收益，不受信赖原则的影响。但是撤销瑕疵行政行为，理论上是对瑕疵行政行为进行补正，故对之前瑕疵行政行为的影响没有溯及既往的作用，不可追溯之前的瑕疵行政行为的侵益性或授益性影响。

4.救济区别。对于无效的瑕疵具体行政行为，相对人可自行主张或者请求作出该行政行为的主体或其上级机关宣告无效，也可向法院提起请求确认无效之诉或者撤销之诉。无论选择哪种救济渠道，都不受期限的限制。而撤销瑕疵具体行政行为则要由行政主体提起或者司法机关判定，对相对人的保护较为弱，且受到诉讼期限的限制[11]。

（三）研究意义

1.研究瑕疵具体行政行为无效和撤销是行政法治的要求

我国目前的行政法治状况不尽如人意。某些行政机关基于恶意滥用权力，甚至利用行政职权迫使公民为违法行为以追求不当利益。具有重大而明显特征的瑕疵具体行政行为与行政法治的原则和目标明显相悖。明确区分无效瑕疵具体行政行为和可撤销的瑕疵具体行政行为的界限，赋予相对人对无效具体行政行为的抵制权，是社会监督行政机关依法行政的最直接的途径，有利于推进行政法治。

2.无效的瑕疵具体行政行为和可撤销的具体行政行为在救济程序上有很大的差异

对于无效的瑕疵具体行政行为，相对人可自行主张或者请求作出该行政行为的主体或其上级机关宣告无效，也可向法院提起请求确认无效之诉或者撤销之诉。无论选择哪种救济渠道，都不受期限的限制。而撤销瑕疵具体行政行为则要由行政主体提起或者司法机关判定，对相对人的保护较为弱，且受到诉讼期限的限制。区分无效与可撤销的行政行为是保护相对人免受重大而明显的瑕疵行政行为侵害的必然选择，使相对人处于主动的优势地位。

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