非法吸收公众存款罪的限缩适用

2015-03-26苏轲

黑龙江省政法管理干部学院学报 2015年3期

苏轲

（华侨大学法学院，福建泉州 362021）

非法集资类案件一直是国家严厉打击的对象，非法吸收公众存款罪就是规制该类案件的典型代表。近年来，国家也从未放松过关于非法集资类案件相关法律的建设和完善工作，2011年1月4日开始正式实施的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称为《解释》）解决了非法吸收公众存款罪适用中的一些问题，但是《解释》的实施并未解决长期以来人们对非法吸收公众存款罪“口袋罪”的诟病。随着国家民间借贷浪潮的兴起，与非法吸收公众存款罪相关的案件也日渐增多，因此，笔者认为，应从刑法解释学的角度对其进行限缩，以解决当前所面临的问题。

一、非法吸收公众存款罪适用中存在的问题及原因

我国《刑法》第176条对于“非法吸收公众存款罪”进行了规定，即“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的”行为。一般认为，所谓“非法吸收公众存款罪”，是指违反国家相关法律、法规，进行非法吸收公众存款活动或者变相吸收公众存款活动，进而扰乱我国金融管理秩序的行为。在《解释》中，其将非法吸收公众存款罪的具体行为概括为具有“非法性、公开性、犯罪对象的不特定性和还本付息的获利性承诺”的四大特征，并且对于非法吸收公众存款罪的相关具体行为形式进行了规定，对该罪定罪量刑的标准分别从公众存款的数额、吸收公众存款的人数以及经济损失的数额三个方面进行了量化规定[1]。这些规定虽然对于解决非法吸收公众存款罪在法律适用上的模糊问题产生了一定作用，但是在司法实践过程中仍然存在着一些问题。

非法吸收公众存款罪当前在法律适用过程中的最为主要的问题在于法律适用的扩大化。近年来，非法吸收公众存款罪越来越多的出现在人们的视野中，民营企业、小微企业更是成为了非法吸收公众存款罪的“常客”。2003年的孙大午案正是这其中的典型代表[2]，大午集团吸收职工和附近村民闲散资金的行为，完全符合《合同法》和相关法律对民间借贷的规定，不仅没有对金融秩序造成冲击，还使企业与职工、村民获得双赢，共享发展的成果，然而这样一件好事却被认定为涉嫌非法吸收公众存款罪，我国刑事政策主张“宽严相济”，结果在非法吸收公众存款罪这里变成了“宽入罪、严出罪”，不禁令人怅惋。由孙大午案，非法吸收公众存款罪在现实中的扩大适用问题可见一斑。非法吸收公众存款罪的扩大适用问题主要有以下三方面原因。

（一）泛化的“公众存款”混淆了该罪与其他合法金融活动的界限

在司法实践中，“公众存款”这一概念的模糊使非法吸收公众存款罪这一法条被应用到了许多其他合法的非正规金融活动之中。如在孙大午案发生之后，其辩护律师张星水在给全国人大常委会的信中指出，刑法第176条未能清楚地界定非法吸收公众存款的行为，相关法律法规没有将本罪与其他合法的民间借贷行为进行区分，这无疑会增加中小企业在其发展、融资过程中的风险，在某种程度上来说，其已成为了束缚民营企业发展的桎梏与枷锁[3]。因此，有学者指出，目前非法吸收公众存款罪所规制许多行为都属于有利于社会发展的民商事法律行为，非法吸收公众存款罪理应废除。这位学者还指出，在本罪中混淆了“社会资金”与“公众存款”二者的概念，错误地将“公开宣传”、“不特定对象”以及“未经有关部门批准”等条件设置成为了该罪的构成要素，并且错误地压缩与限制了合同法、公司法等相关法律中所保护的企业的合法融资活动，这有悖于法理，有悖于第176条的立法原意，更有悖于最基本的市场规则[4]。可以说，正是因为“公众存款”概念的模糊才造成了非法吸收公众存款罪的扩大化。

（二）《解释》中特征的不合理设置

《解释》中以“社会不特定对象”、“公开宣传”和“还本付息的获利性承诺”作为非法吸收公众存款罪的特征不具有代表性。实际上，无论是商业银行向公众吸收存款的活动，或者是民间借贷等其他非正规的金融活动是有其共性的，即这些吸收社会资金的行为往往所针对的是社会上的不特定对象，所采取的如广告、传单、信件等多种宣传方式也都是以公开方式进行的，而为了吸收资金也都会做出还本付息的获利性承诺，只不过上述共性是通过各自不同的法律制度设计来达成的。目前发展势头正旺的如P2P、众筹等互联网金融活动，其本质也是以互联网为媒介或平台向公众募集资金从而达到为某项目或企业融资的目的的，而这就无法回避“向不特定的对象”募集资金以及公开宣传并承诺还本付息的方式，因此这类活动就很有可能涉及非法吸收公众存款罪了[5]。因此，《解释》中除“非法性”之外的三个特征皆是合法金融活动也具有的，如果仅仅是违反了《中华人民共和国商业银行法》（以下简称为《商业银行法》）的有关规定就将面临刑事处罚的危险，这显然是不合适的，也有违罪刑法定原则。所以，《解释》中的不合理设置很容易造成非法吸收公众存款罪的扩大适用。

（三）行为人“吸收公众存款”的用途的模糊性进一步扩大了该罪的适用范围

长久以来，学界便对行为人以用于货币或资本经营以外的正当生产经营活动为目的而进行吸收公众存款的行为是否应当以本罪论处存在争议。然而值得玩味的是《解释》对这一争议采取了折中态度，即“能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理”。这显然是保留了追究合法的民间借贷行为人刑事责任的可能性，仿佛对于那些正常融资用于合法经营的企业主来说，不以犯罪论处只是国家对其的怜悯与宽恕。张明楷教授认为，如果将吸收公众存款并用于货币资本经营之外正常的生产经营活动认定为非法吸收公众存款罪，这在实质上就等同于否定了部分民间借贷行为的合法性。然而无论是过去或是今后很长的一段时间里，大部分民营企业的发展都或多或少的要依靠民间借贷方式进行。如果将此类行为认定为犯罪，这显然是不利于经济发展[6]。

上述三方面原因在非法吸收公众存款罪的具体适用中相互影响，最终造成了当前非法吸收公众存款罪在司法实践之中扩大化的结果。

二、对于非法吸收公众存款罪进行限缩适用的原因

（一）对非法吸收公众存款罪进行限缩的必要性

1.合法民间金融活动面临“被非法化”威胁

民间借贷活动，是一种通过出具凭证并承诺在一定期限内还本付息从而吸收他人资金的民间金融活动。民间借贷活动对于我国中小企业的发展具有着不可或缺的作用，这是因为中小企业虽然贷款额度小，但是其本身承受市场风险的能力较差，其手续成本较高，因此以银行为代表的大型金融机构往往不愿意贷款给中小企业，当前市场中大型企业尚且存在资金不足，需要贷款的情况，大型金融机构自然会将有限的闲余资本投资在风险更小、收益率更高的大型企业身上，中小企业也就必须依靠民间借贷才能弥补其生产经营中资金中的缺口了。因此，如果将包括合法民间借贷活动在内的民间集资行为不加区分地进行刑法上的规制，那么也就等同于把中小企业的发展机会完全抹杀了。给合法的民间金融活动戴上了名为“非法吸收公众存款罪”的枷锁，就是用国家正义象征的刑法断送了国民经济中处于重要地位的中小型企业的发展之路。因此，合法的民间金融活动面临着“被非法化”的威胁。有学者指出：“以非法吸收或者变相吸收公众存款定性和处理非法集资行为，实际是以间接融资手段处理了所有直接融资问题，不符合法律解释的逻辑，不能实现保护投资者的公共目标，也无法为民间融资的合法化预留空间。”[7]显然，非法吸收公众存款罪扩大化适用的现状，已经严重影响到了我国中小型企业发展以及合法的民间金融活动的生存空间。

2.市场经济参与者逐渐丧失了其风险预测能力

无论是在市场经济或是法治范围内，我们都应当矫正那种旧时的“家长主义”作风，“而转向哈耶克所主张的消极自由”[8]，即刑事司法机关及其工作人员应当认清自身的定位，不应因为所谓的“民意”而妄动，面对市场经济中所面临的问题应当更加审慎地进行分析和处理，不能因为迫于压力而做出有违罪刑法定原则之事。司法机关不应在市场经济参与人投资失利后向其“哭诉”时去做一个“家长”，因为出资人如果一旦出现投资失利的情况便从刑法中寻求庇护、挽回损失，这会令其逐渐丧失应有的风险预测能力和投资理性；相对的，如果市场经济的参与者、出资人如果拥有较高的风险意识，就会理性地判断，进而对投资行为的风险与收益有一个更清楚的认识，从而更加清醒地从事金融市场行为，这有利于优化金融市场资源的配置和金融秩序的维护。

3.国家金融垄断主义的延续阻碍了国家多元经济发展

非法吸收公众存款之所以入罪，官方的解释是，因为这类活动有可能造成公众财产的损失，进而影响民生与社会秩序，并且还会严重地影响现有的金融管理秩序。而这种观点事实上是一种国家金融垄断主义的体现，因为正如大家所知道的，“吸储放贷”是商业银行的主营业务与核心业务，同时也是商业银行的基本盈利方式。我国《商业银行法》第2条规定：“本法所称的商业银行是指依照本法和《中华人民共和国公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。”但是，值得注意的是，承诺还本付息或给付回报并不是属于商业银行的特权与专利，其他的非正式金融活动甚至是个人之间的借贷活动都有可能使用。而非法吸收公众存款罪的扩大适用不利于这些非正式金融的民间借贷活动的进行，这会极大地助长国家金融垄断主义。当然，在所谓的“民营银行”都必须有国有资产注资国情下，这种国家金融垄断主义似乎也就是自然的事了。但是，我们应当清楚地认识到过度的国家金融垄断主义是不利于我国多元经济发展的，因为国家金融垄断主义一方面会造成国家金融机构的骄纵，不利于向国民提供更好的服务；另一方面，也会阻碍其他合法民间金融的发展，进而影响国家中小企业的发展。

鉴于以上三点，笔者认为有必要对非法吸收公众存款罪进行限缩。

（二）选择刑法解释学解决该罪相关问题的原因

在解决非法吸收公众存款罪所存在的问题之前，我们有必要对于解决途径进行选择。事实上，对于非法吸收公众存款罪的相关问题，刑法学界存在着立法论与解释论两种对立解决办法。立法论者，强调非法吸收公众存款罪所规制的行为原本就不应当被纳入到刑法的规制范围内，因此主张“非法吸收公众存款罪”的去罪化处理[9]。笔者认为这种解决途径有欠妥当，因为一方面非法吸收公众存款罪所规制的行为并非全然都是合法的民间金融活动，在现实生活中确实存在一些投机者非法设立“银行”牟取暴利，严重影响国家金融秩序的行为，如果非法吸收公众存款罪一旦被废除，这似乎有助于民间金融的繁荣和民间闲余资本的应用，但是同时也势必会造成国家金融方面的混乱。而另一方面，在目前我国的金融政策下，以及非法集资案件频发的背景下，显然，废除非法吸收公众存款罪的去罪化是不可能在短时期内完成的。

笔者认为，应当通过解释论的途径解决非法吸收公众存款罪当前的问题。“无论立法者多么高明，规章条文也不能网罗一切行为准则，不能覆盖一切具体案件。因此，在某种意义上可以认为：法律本身的天然局限性就是法律解释学的根源。反过来说，法律只有通过解释来发现、补充和修正，才能获得运用裕如、融通无碍的弹性。”[10]此外，立法论存在着一些不足，首先，批判刑法本身的方法不利于维护刑法的权威性与安定性；其次，立法论往往需要较长时间才能发挥其作用，这不利于对于现实问题的及时解决；最后，“徒法不足以自行”，司法实践是一个理解法律、解释法律、适用法律的过程，立法论的盛行不利于刑法解释能力与水平的提高[11]。因此，只有选择解释论的途径，才能真正做到刑法安定性与妥当性的统一[12]，降低司法成本，提高司法效率，从而更好地发挥法条应有的作用。

三、非法吸收公众存款罪的刑法解释学分析

（一）非法吸收公众存款罪中个别概念的厘清

对于任何刑法条文的解释都离不开对法条中词语的理解与分析，因此我们首先从非法吸收公众存款罪概念入手，对该罪的重点概念进行分析，力图更加准确地把握非法吸收公众存款罪的含义。

1.“存款”概念的厘清

要准确理解非法吸收公众存款罪的含义，首先就应该明确“存款”的概念，因为其本身不但体现了该资金的来源，而且能够体现出该资金的用途和去向。本罪的犯罪对象是存款，从词源来看，“存款”这一词语并不是刑法学原有的术语，而是来自于金融学的一个概念。因此要想对于“存款”的概念有着准确的理解，便有必要在金融学中探寻其原意。在金融学方面，吸收存款是银行获得资金的主要业务，而以此所获得资金是用来其从事资产业务的。所谓“资产业务”是指“将自己通过负债业务所聚集的货币资金加以运用的业务，是其取得收益的主要途径”[13]。存款作为银行经营资金的主要来源，将资金用于放贷等资产业务是银行盈利的主要途径。因此，银行的吸收存款行为有着天然的目的性，换言之，银行吸收存款是为了之后进行其资产业务的。因此，笔者认为，非法吸收公众存款罪中的“存款”应当同时具有“用以进行货币或资本经营”的目的。这样不仅符合刑法解释学中文义解释的基本规则，也有利于划分本罪与其他合法借贷行为[14]。因此，对于吸收存款的理解，不应简单认为是吸纳资金、到期还本付息的行为，还应当理解其背后隐含的目的，即为了进行货币或资本经营而吸纳资金并到期还本付息的行为。

2.“公众”概念的厘清

除“存款”之外，“公众”一词的概念也是需要我们厘清的非法吸收公众存款罪之中的重要概念。一般情况下，我们会将刑法中的“公众”一词理解为“不特定的多数人”，然而非法吸收公众存款罪中“公众”一词是否应当另有深意，我们可以从《解释》中一窥端倪。首先，从对象范畴来看，《解释》规定“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款”。此条将行为人的亲友和其单位的内部人员明确地排除在公众范围之外，从一定程度来讲是缩小了“公众”一词的范畴，这种限缩无论从法律还是情理上都是十分合理且必要的，笔者认为在实际操作中还应适当地将“附近村民”认定为“亲友”，这有利于避免孙大午案的重现。其次，从人数范围来看，《解释》规定“个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象达30人以上，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象达150人以上”，此条的规定可以视为法律针对人数上对于“公众”进行了界定与限制。最后，《解释》将“公开性”明确地作为非法吸收公众存款罪的特征之一，所以在认定本罪“公众”之时，必须将其行为的公开性也同时考虑进来，换言之，吸收存款的对象必须且只能是通过传单、广告等公开方式被吸收进来的，否则，就不能被认定为非法吸收公众存款罪中的“公众”[15]。

（二）非法吸收公众存款罪的历史解释分析

在改革开放以前，我国处于高度集中的计划经济体制之下，金融业有着相当浓厚的行政色彩。与此同时，由于经济水平落后，公民或单位基本上没有资金可用于投资。因此，在1979年的我国刑法中并没有规定非法吸收公众存款罪这一罪名。

改革开放后，我国国民的生活水平有了显著的提高，存款与现金也逐渐增多。随着我国市场经济的发展和政策上的放宽，一些个人或企业想要扩大生产，可是苦无资金，便将希望寄托于银行贷款，可是正如所提到的，在当代社会中小企业向银行申请贷款都是一件难事，更何况是改革开放方兴未艾的当时，因此，在银行申请贷款碰壁就是自然的事情了。可是，扩大经营就必须有资金的注入，在银行处碰壁之后，这些企业与个人便在募集资金的过程中逐渐跨越了国家金融法规的雷池，进而发展到了擅自吸收公众资金，甚至到了非法集资的地步。在当时的背景下，这些融资活动不仅仅引发了众多的刑事犯罪及民事纠纷，同时也造成了国家正常金融管理秩序的极大的混乱[16]。

因此，在1995年通过了《商业银行法》，其中第11条规定：“未经批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，任何单位不得在名称中使用‘银行’字样。”除此之外，该法的第81条还特别规定，对构成犯罪的行为，应当依法追究刑事责任并依法取缔。而在同年的六月，《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》（以下简称《决定》）正式通过，《决定》在第7条中规定了非法吸收公众存款罪。而在1997年刑法修订时，刑法第176条吸纳了《决定》中有关非法吸收公众存款罪的规定。自此，非法吸收公众存款罪正式以刑法的方式被确认了。

经过了若干年的司法实践经验的积累之后，于2011年正式颁布实施了《解释》，其规定司法机关在侦办相关案件时，必须对于涉嫌非法集资的活动进行事先的认定，即判断其是否符合《解释》所规定的“非法性、公开性、犯罪对象的不特定性和还本付息的获利性承诺”等四项特征，然后才可以对于其行为是否符合各罪要件进行分析和讨论，当然正如前文所述，该解释还细化了该罪的量刑标准。该解释排除了一些不属于非法集资的活动或者可以免于刑事处罚的活动被规制为本罪的可能性，体现出了我国宽严相济的刑事政策，具有其进步意义。同时，也表明了国家对于民间金融活动枷锁的打开。

从以上非法吸收公众存款罪的发展历史可以看出，非法吸收公众存款罪是由于改革开放以来非法集资类案件频发应运而生的，它的设置与我国金融政策的发展有着密切的联系，而《解释》进一步细化了对于非法吸收公众存款罪的规定，这有利于此类案件的审理，同时也是对于非法吸收公众存款罪此前在适用中的混乱状况的一种矫正与限缩。因此，一方面，在我国现有金融政策的背景下，应当继续保留非法吸收公众存款罪，以继续维护国家的正常金融秩序；另一方面，随着国家金融领域的逐渐放宽，民间金融活动方式的逐步增多，应对本罪采取限缩解释的态度，以促进我国金融事业的蓬勃发展。

（三）非法吸收公众存款罪立法原意的探究

从非法吸收公众存款罪的发展历史中我们可以看出，其最初设置一方面是为了严厉打击非法集资类案件，更好地保护国家金融秩序。另一方面，也是出于对民意的“响应”，因为非法集资类案件极易出现群体性事件。在实践中，经常会出现“以成败论英雄”的情况，即部分地区的司法机关在侦办相关案件时，会根据涉嫌非法吸收公众存款的企业的经营发展的成功与否决定是否介入，并用刑法对其进行规制，换言之，如果某企业通过“非法吸收公众存款”的方式获得社会资金用于自身生产、发展活动，发展顺利则相安无事，一旦发展失败，造成无法向“储户”还本付息的情况，当地司法机关则会以该企业涉嫌非法吸收公众存款罪为由介入调查。一方面，这体现了某些地区的地方保护主义；另一方面，这也体现了“存款”一旦无法被给付，将会给司法机关造成极大的社会压力，故而“以成败论英雄”也是一种无奈之举。当然，我们从《解释》中也可以看出国家对于民间金融活动放宽的态度，也增设了该类案件的出罪情节，换言之，对非法吸收公众存款罪进行限缩解释是符合国家的形势政策与立法精神的。非法吸收公众存款罪所保护的法益是国家正常的金融管理秩序，具体言之，是指国家的金融信贷秩序和金融监管秩序，应当严格按照刑法所规定的内容进行适用，既不可因一方之利而宽纵那些冒企业融资之名而行银行之实、借此牟取暴利的投机分子，也不可因不堪群众之压力而无视罪刑法定，滥用非法吸收公众存款罪，使之被扩张适用，从而使刑法介入到正常的民间金融活动中，这有违刑法的谦抑性原则。

四、结语

综上所述，本文认为非法吸收公众存款罪应当进行限缩适用，其认定应当从“以从事非法的货币、资本经营为目的”的角度去认定，换言之，如果行为人只是为了企业生产经营的扩大与发展而吸收社会资金的，且没有进行资本、货币经营活动的，在这种情况下即使未经相关银行管理机构的批准，也不应当将其认定为非法吸收公众存款罪；除此之外，对于“公众”的界定也应严格按照《解释》所进行的详细规定来进行，切勿将合法的民间金融、民间借贷等行为纳入到该罪的规制范围内。

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