三层递进与不确定——经济公平的经济法解读<br/>

三层递进与不确定——经济公平的经济法解读

2015-03-26单新国

湖北社会科学 2015年4期

单新国

（1.黄河科技学院，河南郑州 450063；2.西南政法大学，重庆 401120）

人类文明进入国家以来，就产生了不同群体之间的利益，形形色色的思想流派或制度建构在本质上都不过是各种利益的不同表现。在生活中，人们的一切奋斗都体现为对某种利益的追求，每一个社会主体都极力争取有利自己的利益安排。本文旨在以经济法的理论为指导，通过对经济公平的特性分析，探讨如何在制度设计中体现经济公平这一核心利益，以实现不同社会主体之间的利益和谐。

一、经济公平——经济法的核心价值及其三层递进

每一种法律都包含着自己的价值追求，人们一般将其分为自由、秩序、公平、效率等。每一种法律在价值体系追求中，往往具有自己的顺序考虑。经济法作为一个独立部门法，其较为偏重社会经济公平。经济法的经济公平理念，来源于国家对市场经济干预的历史必然性，是经济法社会公共利益基本原则的核心内容，具有从低级到高级的层次划分。

（一）社会公共利益——经济法的本位利益。

经济法是国家为维护社会公共利益而对全局性重大经济关系进行干预而产生的法律制度。在自由资本主义时期，亚当·斯密的经济自由理论成为国民经济发展的指导思想，“看不见的手”和“经济人”假设，使整个社会的政治经济思想都关注于个人权利张扬和自由经济竞争，法律的责任就是承认和维护私权保护的神圣和契约自由。确实，自由经济竞争极大地推动了资本主义的经济发展，激发了似乎无尽的社会生产力，一切社会因素都被裹挟到资本增值中来。资本主义制度“在它不到一百年的阶级统治中所创造的生产力，比过去一切世代所创造的全部生产力还要多，还要大”。[1](p19)但是，自由经济竞争的优胜劣汰，导致了生产日益集中，社会财富差距悬殊，劳动者阶层在资本的压榨下处境悲惨，经济循环中的消费环节越来越脆弱，由生产过剩导致的经济危机日益加重。约翰·谢尔曼评价道：“资本主义的某些特征开始转化为自己的对立面，如果不控制垄断，美国人最终会面对‘一个控制了一切生产的托拉斯和一个决定了一切生活必需品价格的主人”。[2](P223)

为防止资本主义在危机中崩溃，“总统和联邦政府是否应该进行调查并救人民于水火，这个问题立刻出现了……以前没有哪位总统会认为政府应该在这样的情况下承担起责任。在先前的例子中，无论人们怎样请求，总统总是坚持认为联邦政府要远离这样的事端”[3](P200)现在政府就要扮演这样的角色。曾经百分之百反对社会主义并否认存在朝向社会主义的任何趋向的实业阶级和大批经济学家，也认识到为避免资本主义的解体，必须采取政府主动调整市场的方式。[4](P31)政府对垄断资本需要的“不是协商，而是制止”，“政府有权管理一切牵涉到某种公共利益的事业；立法机关有权对何谓公平合理做出决断；国会未能采取行动时，各州有权先行处置。”[5]从1890 年《谢尔曼法》颁布到20 世纪30 年代的“新政”，自由经济典范的美国政府带头对市场进行干预，并扩大到各个经济方面。后起的经济学历史学派、凯恩斯主义以及供给学派，在理论上大力倡导国家主动干预市场，抛弃政府不参与资源配置的传统。2008 年全球金融危机爆发后，各国政府出台了一系列经济拯救计划和法令，为国家经济干预理论提供了很好地注脚。市场失灵需要国家干预，这就是经济法产生的根源，它背负的是社会公共利益之期望。

（二）经济公平——经济法本位利益的核心。

社会公共利益作为“一般的、普遍的和具有共性特点的社会利益，寓于作为个别的、特殊的和具有个性特点的个人利益之中，……社会利益是反映在个人利益之中的一般的、相对稳定的、不断重复的东西，是人的最强大的利益基础。”[6](P283)社会公共利益作为不同于国家利益和个人利益的利益类型，它所代表的是一种较为广泛的群体中的利益，其追求的是在社会各个经济层面，各主体利益之间的动态平衡，其核心内容是“社会公平”。

社会公共利益代表的是社会公众的利益，其主体既是非狭隘的，也非不能界定的。虽然，“一个群体，一个民族，一个地区的全部人口，一个公司，一个协会，一个团体，一个部落，一个帮派，一个族群，或种族、宗教、运动和娱乐项目的成员，以及住在一个特定地方的居民，都是社会或能够构成社会，”(P129)但是，我们在谈论社会公共利益的时候，应该有一个论述的出发点，不能把社会公共利益变成一种形而上学的泛化之物。或许，社会公共利益作为一种概念时是抽象的，可是在社会现实中具体运用这一价值形态时，它又是与具体某一社会行为有关的。学者和立法一般是从经济行为和道德行为两方面来定义社会公共利益的，认为它是在社会经济关系中的一种符合“公序良俗”或“社会公德”的社会主体间的经济权益的平衡。社会公共利益的主体应当是同该利益有关的社会行为所影响的所有利益相关人。由此而论，反映在经济法中的国家干预本国市场经济运行中所维护的社会公共利益，应当是市场竞争行为所涉及的利益相关人的整体利益。

社会公共利益的内容是非常广泛的。在政治方面，和平与秩序是得到法律承认的第一个社会利益；一般安全，尤其是公共安全，是法律表现出的最高准则。在经济方面，社会公共利益表现为财产保护、交易自由、契约公平。在文化方面，政府应发展教育、科学、文化艺术事业，提升人民的知识水平。在宗教领域，社会公共利益表现为宗教信仰自由，不强迫、不歧视。在个人生活方面。社会公共利益即“以文明社会中社会生活的名义提出的使每个人的自由都能获得保障的主张或要求，这种要求使他获得了政治、社会和经济各方面的机会，并使他在社会中至少能过一个合理地最低限度的人类生活。”[8](P41)

经济法所体现的社会公共利益具有自己独有的特征。第一，该社会公共利益存在于生产、交换、分配和消费的整个经济循环中，是通过国家对特定社会经济关系的干预行为表现出来的；第二，该社会公共利益发生于国家对传统私权自治领域的调整过程中，是为了恢复被垄断和不正当竞争所破坏的市场公平竞争机制；第三，该社会公共利益不是一种简单的社会利益，而是一种“具有全局性和社会公共性”宏观视角的利益。

我们可以将经济法的社会公共利益原则的核心内涵概括为经济“社会公平”。此种社会公平是在承认经济主体的资源和个人禀赋等方面差异的前提下而追求的一种结果上的公平，即实质公平，其具体内容包括：竞争公平，分配公平和正当的差别待遇。从本质上说，经济法在市场竞争和宏观调控领域中所追求的主体利益之间的社会“实质公平”正是社会公共利益的集中体现。

（三）经济公平价值的三层递进划分。

一种社会价值在制度建构中的体现是从体系到具体规定逐渐展现的，对经济法社会公平原则来说，我们也应当从宏观的立法体系到中观的法律制度再到具体的条文规定中来审视。

首先，我们将公平和公正相比较。公平体现的是制度建构中的微观价值，它要求在具体的现实利益关系上对当事人用同一个尺度来衡量。与公正相比，其追求的是一种社会关系发展过程中的具体表现状况，强调的是行为态度、规则、程序的同一性，它的核心是平等。公正体现的是制度设计中的中观价值，它侧重社会的基本价值取向，是较为抽象的社会制度价值。“公正就是保障人们或某些社会群体的人们所享有的权利不受不正当的侵犯，或者在受到这种侵犯时，对其受损失部分及时给予补偿。”[9](P407-408)在一个具体的社会经济关系中，只要符合意思自治、等价交换原则，就可以认为它是符合社会公平的，但是，人们并不见得认为它是公正的。例如，垄断企业利用自己的经济优势，在商品买卖和服务提供中，与消费者所签订的合同信守了平等自愿原则，但很多时候我们很难说它是公正的，因为消费者没有选择余地。现代反垄断法律通过对垄断行为的禁止或规制，以此恢复市场竞争秩序和对消费者权益加以保护，这种权利义务的不均衡配置，虽然表面上将双方置于不平等的地位上，但它却是社会公正的体现。从经济法的范畴上来说，公平关注的社会主体之间利益交换上的对等关系，公正具有对交换行为价值评价的意味并含有以社会公利为标准的矫正内容。

其次，经济法对社会公平的追求不仅仅止步于社会公正，从宏观意义上说，其追求的是社会正义。罗尔斯曾说：正义是社会制度的首要价值，“正义的基本主题就是社会的基本结构，或者说得更准确些，就是主要的社会体制分配基本权利和义务以及确定社会合作所产生的利益分配的方式。按照我的理解，主要体制是指政治构成和主要的经济和社会安排。”[10](P7)莱斯特·沃德认为正义是一种人人平等的社会关系。赫伯特·斯宾塞认为正义是每个个人的自由。霍布斯认为对正义的讨论应该偏重于人类社会持续普遍的安全。但罗尔斯认为，对正义的理解不能只从某个单一角度，人性对自由、平等和安全的要求不应当得到无限承认和绝对保护，每一种观点，只要走向极端，就会走向它的反面，“正义提出来这样一个愿求，即赋予人的自由、平等和安全应当在最大程度上与共同福利相一致。”[11](P324-325)从这些观点能够看到，平等和公正虽然体现了正义的成分，但是正义所拥有的价值含义是远超于它的，可以说，正义既是一种制度价值，也是一种道德价值的体现。亚里士多德视正义是一种关注人与人之间关系的社会美德；休谟认为正义是人们为保护自己，防止互相伤害，通过社会契约所实现的存在于人们内心中的道德感。[12](P124)我们在谈论公平、公正的时候，在一定程度上可以用某种比较的尺度去衡量，但是，正义作为公民社会建立于其上的一种普遍的善，[13](P26)是人类理性对自然法的诉求，“正义概念所关注的既是法律有序化的迫切和即时的目的，也是法律有序化的较远大的和终极的目的。”[11](P298)现世的社会制度完善可能永远达不到正义的理想状态，但是，正义给我们描绘的理想图景将为人类提供不断进步的动力。从经济法的角度来看，正义应当是统帅经济法的经济民主、经济公平、经济效益、经济安全等原则的精神理念，它既通过这些原则表现出来，又不能被这些原则所表达。

二、经济公平的不确定性

许多东西看起来好像很简单，可一经审视，却发现是一个复杂而不确定的混合之物。根据不同时空的转换，我们发现对公平正义即使做一个标准客观的描述都变得不太可能。

（一）经济公平在社会群体中的不确定性。

作为理想的公平、正义必须放到社会制度载体中才可评判，因为人们不能脱离现实生活去抽象地谈论某一种价值，须知意识来源于物质，经济基础决定上层建筑。社会公平虽然是社会公共利益的反映，是较大范围内人群的共同价值认同，但社会公平与否的判断标准是与个人、社区或团体的价值评价分不开的。由于人们所处环境和生活遭遇的不同，在对社会具体问题的价值判断上也不可能相同。

社群主义认为社群价值在形成个人价值观中具有主导作用，理解一个人必须从其所处社群的生活背景出发，应将个体的行为和评价与社群联系起来，利用社群的共有价值来评价社群生活方式的标准，并使该共有价值成为社群成员的个人认同和意识选择。在此基础上，社群主义希望由国家出面，来积极推动集体友爱的社会品质，摈弃自私自利的思想。但是，新自由主义者不认可社群主义的政治意识形态，认为社群主义提出的是多数人都无法做到的“超级伦理”，它是无法运行的，只有在小且偏僻的社区才有可能，而且也不能长期实施。社群主义的超级伦理观失败的原因在于它忽视了人性自私的一面，仁者之心很可能被自利者利用，人们不用强迫手段是无法维系社群主义的共同价值的，况且，超级伦理的行为过分强调国家的作用，目标极不确定，这就使它成为一种社会蓝图，各人都可以加上自己的色彩。社群主义“的价值只有在自由主义和个人主义极端发达的前提下才能得以凸显，其不足只有通过自由主义才能得以补偿”。[14](P105-121)经济法社会公平价值作为经济领域的社会共同价值观也具有社群主义共同伦理观特征。没有自由经济的环境和民主制度的保障，在政府主导下的改革中，社会是很难形成社会经济公平共识的。

阿罗不可能性理论也说明了在自由选择情况下，经济法社会公平共同价值观的不确定性。社会选择理论作为研究个人和社会关系的学说，它关注的是如何把个人的利益、判断、福利加总成社会的福利、判断和选择。按照社会选择理论的观点，社会公平本应是全社会人的价值选择，或至少是多数人的选择，其以民主政治作为基础，通过民主投票，从而使人们达到一种共识。但是，阿罗不可能性理论发现，在民主投票的情况下，要在各种个人偏好中形成一种协调一致的社会福利选择是不可能的，除非使用强制或独裁的方式。因此，经济法的社会公平价值，由于其所涉及的人数过多，彼此之间由于地位造成的利益差距过大，按照阿罗不可能性理论，可能很难形成符合大多数人利益的，能称得上体现社会公平的利益分配机制。或许，我们所说的经济法社会公平，在现实的经济法律关系中并没有多少公平在里面，甚至可能体现的是少数既得利益者的利益。

（二）经济公平的不确定性在经济法中的体现。

以市场手段对资源进行调配存在失灵现象，为了维护社会公共利益需要国家来干预市场经济活动，为防止国家滥用经济管理权，就必须以经济法来规范政府的干预行为。经济法律关系的主体包括政府、市场主体和社会中间层组织，经济法作为社会利益协调法，要对政府与市场主体之间的利益、不同地方政府之间的利益、市场主体之间的利益进行平衡。经济法立法机关需要在对各方利益和谐分配的前提下制定法律，因此就必须考虑公平、公正这些制度价值。当然，在改革开放的背景下，各方都希望立法在社会利益分配上更多地体现对自己的公平。我们只要对当前的社会经济热点问题稍作检查就不难发现，社会利益的多元化使社会公平越来越成为各方在伸张自己的主张时挥舞的一面旗帜。

首先，在政府与市场主体之间存在社会利益分配的不同祈求。市场竞争提倡主体之间的活动应当建立在平等、自愿、等价有偿的基础上，反对垄断和不正当竞争。马克思认为商品是天生的平等者，但是，政府对市场进行干预时，是否符合市场规律的要求，而没有夹带自己的私欲来牟利，就很难确定。权力寻租、弱产权约束、集权、运行效率低下等都会成为政府在面对市场时发生职能异化的原因。例如，在房地产行业调控中，政府作为公共利益的代表者表现怪异，既希望百姓居有所屋，又同时希望将房地产作为拉动经济的动力，故此，一边不断出台调控措施稳定房价，一边又掌控开发的主导权防止房价大跌。对房地产调控紧一阵松一阵，导致国家经济政策和立法的出台一直被这两种情绪所缠绕，而广大公民也一直生活在房价不断上涨的纠结中。再比如，在如何认识国有企业的问题上，国家认为公有制企业是社会主义的经济基础，大型国企有利于国际竞争，所以对国有企业的扶持在国家大局层面上是公平的，但是，私营企业认为国企低效且垄断，违背了市场机制、形成了政府保护下的不公平竞争。由此，我们看到国家产业政策的表现就是，一旦反对声浪大，就开放一部分行业给民企，国企一旦产生危机就立即实行政策性保护。这些现象都说明，政府与市场主体之间存在明显的利益分歧。当没有利益冲突时，这些利益是和谐的，但是，几乎所有的利益结构都包含着合作与冲突。“承载执行公共政策进行资源分配的政府行为者，出于复杂的目的，他们会希望按照他们的喜好进行再分配，同时却又不想放弃从合作中可能获得的潜在收益”。[15](P80)市场经济的发展，使社会经济关系越来越复杂，人们的权利意识日益加强，社会主体的价值观越来越多元化，要在某一个市场经济问题上形成共识变得越来越困难。

其次，从宏观经济调控来看，中央和地方政府之间也存在利益的差异。中央政府作为调控主体，其政策以全社会的利益为出发点，必要时难免要求个别地方在经济利益上做出牺牲，这难免遭到地方政府的反对，从而对中央决策消极对待。从中庸的角度来看，中央为全局考虑让地方做出一定牺牲对全社会是公平的，地方为发展本地区的经济对中央政策进行取舍在他们看来也是公平的。我国地方政府一直热衷政府投资、争上项目，形成了一种地区之间的经济竞争，这难免让某些地方政府对国家的宏观调控政策采取实用主义的态度，有利就行，无利就拖。如此，不同政府之间的公平感受必然以自己的利益为起点，迫使中央在经济决策中不得不考虑各地方政府的利益。

再次，从市场秩序层面来看，主体之间对何谓竞争公平理解也不一样。民营企业认为国企垄断遏制竞争，但是，国有垄断企业认为自己具有人才和技术优势，垄断地位是自己通过公平竞争得来的，是效率的表现，况且，没有国企如何面对国际竞争？投机性的非国有资本是不能保证国家重要行业的长期性战略投资的。经营者和消费者对公平的理解不同，经营者认为过多的消费者权益会束缚企业手脚，消费者认为过低的消费者权益保护标准会损害整个消费信心。劳动者和企业雇主之间对公平的理解也不一样，劳动合同法出台时，很多学者和企业家指责该法会使企业成本上升甚至倒闭，可全国各地所发生的企业“群体性事件”却说明劳工利益已不容忽视。

三、经济公平的不确定性在经济法中的克服途径

经济公平作为经济法所保护的社会公共利益的核心价值，具体可分为微观经济公平、中观经济公正和宏观经济正义三个由低到高、由具体到抽象的层面；同时，共同的社会公平观在人群中的达成具有不确定性。因此，对如何实现社会公平要采取不同的立法模式。反映在经济立法上就是，在中微观层面上，要从规则上体现市场主体之间具体权利义务分配的平衡，同时在宏观立法理念上要通过民主程序持续不断地去接近社会公平的正义目标。

（一）微观经济公平与中观经济公正的经济法实质公平的实现路径。

微观上的社会公平要求用同样的规则来对待社会经济关系中的主体，不分大小和实力；中观社会公平谓之社会公正，要求法律面前人人平等，违法必究，结果公正。微观的社会公平就是形式公平，它主要体现在民商事立法对主体权利的保护当中，自愿、平等、等价有偿是其原则。对我国社会主义市场经济来说，微观意义上的社会公平应当是最基本的公平，它反映的是私权保护，提倡的是发挥市场主体的主观能动性。没有形式平等就没有市场竞争的初级动力。中观的社会公平重在对形式公平下的竞争行为的评价，更重要的是含有对竞争结果的矫正，它讲究的是实质公平，反对一部分人的发展对另一部分人的发展构成障碍。

从经济法角度来看微观公平与中观公正，两者涉及的社会关系都是围绕具体市场行为展开的。前者要求市场主体在竞争中遵循市场机制，经济管理机关调控行为，防止以大欺小、保证自由竞争。后者要求任何人不得有超越法律的权利，对违反经济法律的行为，都要依法承担责任。更为重要的是，中观社会公正所包含的公正思想，还有对“竞争结果”矫正的含义，它是对现代法律发展的反形式主义趋势的升华。经济法对垄断的规制，对不正当竞争行为的禁止，对消费者权益的保护，对环境损害的惩罚，对城乡弱势群体的保障都是实质公平的反映。从立法技术上看，经济法立法的实质公平追求是可以实现的，任何一个经济法律关系主体的具体权利义务都可以在实质公平的基础上进行探讨，具体问题可以在总的原则下具体分析。一个经济法律问题可能是宏大的，立法最后会导致什么样的结果不好妄加断言，但是，在技术上我们可以将它分解为一个个细节问题，在每一个具体法律关系的内容安排上，完全可以根据市场竞争保护的原则进行权利义务配置，这样就可将经济法所追求的实质公平原则落到实处。在谈到如何将一新的法律思想变为现实时，约瑟夫·埃塞尔指出：“特定事实、实质的问题要求我们必须发展解决方案出来，起初的做法只是寻求个案解决，并不追求或证实原则的存在，之后便实事求是的以此条或彼条适当规定为其根据，当体系上的矛盾不容掩饰时，大家就必须承认：我们之所以利用这些规定，只是为了在体系上支持超越这些规定的法律原则”。[16](P18)

（二）宏观经济正义的经济法程序主义的实现路径。

从宏观意义上看，追求社会公平的经济法立法目的在于实现市场经济条件下的社会正义。经济法的立法理念不能仅仅满足于基本层次上的社会秩序安排，微观公平与中观公正呈现的是现实社会关系合理性的近距离镜像，而经济社会公平最终目的是要说明我国改革开放这一国策最终要达到什么样的社会状态。党的十八届三中全会报告指出：全面深化改革的总目标在经济层面，是要加快发展社会主义市场经济、民主政治、先进文化、和谐社会、生态文明，让一切劳动、知识、技术、管理、资本的活力竞相迸发，让一切创造社会财富的源泉充分涌流，让发展成果更多更公平惠及全体人民。这明确说明市场经济发展不能简单满足于眼前利益的“和谐”，更应当符合全体人民的利益，此可谓对“社会正义”的具体表达。我们经常谈论经济与社会发展中的效率与公平的问题，但是，没有正义的效率与公平都是危害人民的长期利益的。

正义具有一张普罗休斯的脸，在具体的法律规范和制度设计中是很难“认证”的。人人都想在社会制度中使正义得到彰显，但世界观的分歧，使正义永远“远在彼岸”。甚至有学者因此认为讨论正义是毫无意义的，“诉求正义无异于呯呯敲桌子：一种将个人要求变成一个绝对公理的感情表达。”[11](P270)正义可能是难以定义的，但正义社会的目标应该是在积极促进生产进步的同时，能够满足个人的合理需要和主张，并形成社会主体真正的和谐、共同发展。社会需要正义，而且还需要正义能够以看得见的方式存在。为实现社会正义，我们就必须将规范大厦组成部分的规则、原则和标准建立在公正性与合理性之上，以稳定、明确、权威的法律制度将正义“运送”到社会的每一个角落，使政府、立法者的每一个行为都受到正义理念的审视。经济法在追求微观公平、中观公正的同时，应把正义作为立法的长远目标。在当前人们的价值观日益多元化的情况下，我们很难让人们形成一个单一的正义观，并且，法律是否是正义的，其结果可能需要多年后才能看出来。在这种情况下，实现经济法制正义的最好方法恐怕不是去争吵什么样的经济法律规定是正义的，而是应当巧妙地将正义价值问题转换成经济法律程序问题，以民主的立法程序和司法程序来打破改革三十多年后的今天，我国经济立法到底是在维护哪一方经济法律关系主体利益的争论，防止任何一方利用优势地位绑架经济法所维护的社会公共利益。

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