先占制度的理论探讨及立法构想

2015-03-26刘金桥

湖北警官学院学报 2015年7期

刘金桥

（中南财经政法大学，湖北武汉 430073）

一、先占制度在我国的缺失及引发的问题

（一）现行法律及争议

《民法通则》第79条第1款仅仅规定了所有人不明的埋藏物、隐藏物、漂流物等归国家所有，对除此之外的其他无主物，如抛弃物等并未加以规定。而2007年的《物权法》与之相比并没有实质上的进步，第113条和第114条也没有实质性的突破。《物权法》仅仅对程序进行了完善，只确立了无主埋藏物、隐藏物、漂流物等归国家所有，抛弃物等无主物的所有权归属仍然未被规定。除此之外，《物权法》第49条、《继承法》第32条、《文物保护法》第4条也是对无主物所有权归属的相关规定。上述法律文本实际上把无主物分成了两大部分：一部分是无主的埋藏物、隐藏物、漂流物、无人继承的遗产和受保护的文物、受保护的野生动植物；另一部分则是除此之外的无主的抛弃物、不受法律保护的动植物等。

那么，问题的焦点在于：第二部分无主物的所有权归属应当如何确定？学界现有两种观点：第一种观点认为：无主物一概属于国家并没有法律依据。而且第二部分无主物的范围小，价值有限，国家没必要也不可能独占。[1]这实际上就承认了第二部分无主物可适用先占取得。第二种观点认为：我国现行法尚未规定先占制度，而我们应当承认先占制度。[2]根据现行立法，第二部分无主物不适用先占制度，当下对抛弃物等的所有权取得是不合法的。但是，这两种观点都认为，我国物权立法应当承认和允许对第二部分无主物的先占取得。

本文认为，对于第二部分无主物的先占取得，依据现行的物权法律难以形成一个具有说服力的意见，因为物权法律没有明确规定先占取得制度，也没有明确规定抛弃物等一概归国家所有。所以，在这种情况下，第二部分无主物的所有权归属就处于无法可依的法外空间了。

（二）未规定先占制度的原因

从学者的论述来看，物权法律未规定先占取得制度的主要原因在于：“在动产，因自己自主占有之取得而完成先占，为原始社会所有权取得方式之唯一方法。然在现代有价值之财货，几莫不有所属。”[3]先占制度是对所有权的侵害，尤其是会危害国家和集体的财产，而且有违我国路不拾遗、拾金不昧的社会主义道德准则。[4]这实际上包含了三个理由，而这三个理由之间存在冲突。理论上应当承认，适用先占制度的无主物范围小、价值少。认为没有必要将先占制度规定在物权法律之中的逻辑就是“杀鸡焉用宰牛刀”。而保护国家、集体财产和维护社会主义道德的理由则是要从根本上否定先占制度的正当性，其逻辑是保护国家和集体财产，提倡社会主义的崇高道德，否定不劳而获。笔者对这三个理由是否合理的评析将在后文展开。

（三）未规定先占制度引发的问题

随着越来越多价值较大的无主物的出现，法律上的模糊造成的现实问题也越来越多。2003年8月，武某将家中的19英寸旧电视抛弃，后被拾荒人张某、李某看到。二人同时争抢，诉至法院。经评估，该电视价值600元。后法院依据公平原则，判决电视机归李某所有，李某支付给张某300元。[5]随着社会贫富差距的拉大，一些富裕阶层将某些物品抛弃，而这些抛弃物对拾荒人而言价值较大，此时就很容易产生纠纷。不仅如此，近年来“乌木案”频频出现。先占制度本可以发挥藏富于民的功用，却因为法律没有规定而致使乌木归国家所有。这些法律纠纷的出现凸显出物权立法的不足，目前亟待法律确认先占制度。

二、先占制度的比较法研究

（一）古罗马法

先占制度起源于罗马法，是罗马法中的物的所有权取得的重要方式。在著名的罗马法文献中，学者们均以自然法的方式论述先占制度。在古代罗马法中，先占是一种理所当然的物的所有权取得方式，就像我们现在依照先来后到的顺序决定买票顺序一样。在古罗马时期，人类开发自然的程度还比较低，对生活资料的获取在相当程度上依赖于直接的采摘和捕猎；同时，古罗马对外邦的战争也时有发生，这些都导致大量的无主物存在。先占的对象是极其广泛的，包括自然界中的无主物、敌人之物、抛弃之物、埋藏物、隐藏物、遗失物、无人继承的遗产等，而不可先占的物则包括神法物、共享物、公有物、部分抛弃物、家禽类等。①对于埋藏物的取得，在罗马法历史上是有变革的。拜占庭的皇帝利奥（Leone）重新确定了一项律令：如果埋藏物是在他人土地中发现的，发现者将取得一半，另一半归土地所有人取得。对无人继承的财产，也有归国库所有的《尤利法》规范存在。罗马法并没有将发现埋藏物、隐藏物、漂流物等独立于先占取得制度。然而，令人遗憾的是，尽管古代罗马法的诸多文献对先占制度作了形象的描述，但它们都没有对其作出一个准确的定义。

对于先占的构成要件，研究罗马法的学者给出的答案基本上是一致的。先占须有占有（possession）的事实，为自己所有的占有意思，占有的物须是无主物（resnullius）[6]。周枏先生认同三要件说：标的物须为可有物中的无主物；事实上的占有；有将无主物归其所有的意思。[7]而认同四要件说的学者则认为，先占的构成要件还包括取得人应为第一个占有者[8]。其实，这两种观点并无差异，先占人为第一占有者是先占之当然含义。虽然时代在进步，我国的经济、社会等都发生了翻天覆地的变化，人们可以先占取得的物的范围在不断缩小，然而，罗马法中的那种先占可以取得所有权的自然法精神依然存在。人们上山采摘野果、下河捕捉鱼虾、拾荒等行为都说明，自然法中的可以依照先来后到的顺序取得所有权的观念依然扎根于人们心中。

（二）大陆法系

《德国民法典》第958条②《德国民法典》第958条规定：“（1）自主占有无主动产的人，取得此物的所有权。（2）先占在法律上被禁止，或他人的先占权因占有的取得而受到侵害的，所有权不被取得。”规定了先占取得制度。依照德国学者的观点，先占不需要行为能力。先占的条件应当包括：自主占有，即有占有的意思；先占之物为无主物；先占不受法律禁止，并且不损害其他人的先占权，特别是不损害根据《联邦狩猎法》第1条可能产生的他人的先占权。[9]并且，先占的对象主要包括野生动物和抛弃物，土地只能由国家先占取得。另外，《德国民法典》第984条规定的宝藏也可以先占取得，只不过由发现人和埋藏之处的所有人平均取得所有权。[10]由此可见，除宝藏之外的埋藏物不适用先占取得，而适用其所在的第六目的拾得。

《法国民法典》第539条③《法国民法典》第539条规定：“一切无主或无继承人的财产，或继承人放弃继承的财产，均归国家所有。”、第713条④《法国民法典》第713条规定：“无主的财产归国家所有。”规定了无主财产的所有权归属。《法国民法典》并没有明确规定先占可以作为所有权的取得方式。有学者认为，就无主财产而言，在法国不存在无主的不动产。实际上，仅有动产才能成为无主财产，包括从来没有人取得其所有权的物，如钓到的鱼，以及被抛弃所有权的抛弃物。在法国民法中，占据制度使人可以对尚未设定所有权的动产取得所有权，也可以对所有权中断的埋藏物、无主财产和抛弃物取得所有权。[11]占据制度在功能上相当于日耳曼法中的先占制度，多数学者也持此观点。法国的先占取得制度对不动产不适用，但适用于动产。⑤比如，《法国民法典》虽于第539条规定“一切无主或无继承人的财产，或继承人放弃继承的财产，均归国家所有”，但其对占有意思及占有品质之规定无形之中为先占取得无主动产提供了一种可能。其名义及体系虽被置于时效取得，但其最终宗旨要以占有人之先占为前提。

此外，《日本民法典》第239条、《意大利民法典》第923条第1款、《瑞士民法典》第718条也有关于先占取得制度的规定。

（三）英美法系

英美法系国家承认通过占有（先占）获得财产所有权。通过占有立即获得产权主要有三种情形：取得抛弃物；发现没有现实占有人的物，且该物的主人又不能被找到；将野生动物占为己有。[12]英美法系在发展过程中形成了诸多判例，对先占的正当性进行了深入的探讨。

（四）小结

由以上分析可知，确立先占制度或者类似功能的制度是世界上大多数法律制度较完善的国家的做法。虽然对先占制度的比较法研究无法为我国应当确立先占制度提供强有力的论证，但我们还是要认真分析先占制度所具有的功能以及这种功能的必要性与价值。

“按先占制度具有重新配置所有权归属之社会作用，此在动产交易安全之维护具有举足轻重之地位，市场经济体制尤见其然。以拾荒为业，废弃物资源之回收与先占制度攸关即其著例，故不能以其古老而轻视之。”[13]不规定先占制度，依照先占制度取得无主动产的所有权就会存有疑问。产权不确定，交易中就必然出现纠纷，从而危害交易安全和效率。比如，甲因和男友闹矛盾，将一戒指的所有权抛弃。乙捡到该戒指后，将其出售给丙。因为没有规定先占制度，乙取得该戒指的所有权就存有疑问，进而就会出现《合同法》第51条规定的无权处分的问题，合同的效力就会受到影响。

在先占的立法上，罗马法的立法模式通常被称为先占自由主义。其不区分动产和不动产，均允许自由先占取得所有权。而德国的立法模式通常被称为先占权主义，不动产只能由国家取得所有权。至于无主动产可以通过先占取得所有权，这种立法模式为大多数国家所采用。在我国，土地属于国家所有或者集体所有，无主土地并不存在，因而土地不涉及先占制度的适用。然而，由于我国采取“房地分离”主义，房屋所有权可以单独抛弃，这就会产生房屋所有权被抛弃后，其作为无主不动产是否适用先占制度的具有中国特色的问题。关于此问题的讨论将在后文展开。

三、对反对设立先占制度理由的思考

（一）对量小而价微的反思

在经济不发达的时代，无主的动产的确是价值小且数量较少的，因为物质的贫乏导致人们不可能抛弃价值较大的物品。而且，价值较大的资源，如历史文物、矿产、土地等，都已经属于国家所有或集体所有，那么，允许先占的动产只能是价值较小的物。但是，正如前文所述，随着经济和社会的发展，抛弃价值较大的物品已经较为常见，现在的情况是，无主物量不小且价不微。另外，立法者不能采取短浅的实用主义态度，而应从物权体系的角度对先占制度的重要性进行估量。先占涉及产权的确定，直接影响交易的安全和效率。没有先占制度，物权的体系就会缺少一环，当事人取得上文所述的第二部分无主物的所有权就存有疑问。如果不规定先占制度，依照该制度取得无主动产的所有权就会产生不确定性。从法理上讲，所有权作为权利，是必须包含法律上的效力的。而法律不明确规定先占，其就没有受法律保护的法律上的效力。没有法律保护之效力，占有就只是一个事实，占有人将无法取得占有物的所有权①对此问题学界存在不同观点。有学者认为，尽管法律上没有明确规定，也可以适用先占取得所有权。。即使量小而价微，如果拾荒者对于取得抛弃物的所有权产生疑问，以正常人的角度思考，其很有可能就不会拾取抛弃物，因为没有人愿意做无用功。而现在之所以还有人拾荒，就是因为拾荒取得所有权是为社会所承认的，尽管目前的物权法律并没有承认。而对相当一部分的抛弃物，如矿泉水塑料瓶，进行回收利用是有助于环境保护的。

（二）对侵害所有权，尤其是危害国家和集体的财产的反思

这个理由背后隐含的逻辑前提是所有的无主物都应当属于国家或集体所有。然而，法律已经对属于国家或者集体所有的财产作出了明确的规定。我国《物权法》第45条至第57条对国家所有财产的范围、保护、管理等作了具体规定，第58条至第63条对集体所有财产的范围、管理、权利行使等作了具体规定。规定先占制度又怎么会侵害国家或者集体的所有权呢？对先占可以适用的范围作出明确规定，可以清楚地划定各种所有权之间的界限。正如学者所言：“先占的标的物针对的是无主物，认为先占制度是对所有权的侵害，是将无主物混同于所有物。同时，国家、集体和个人的所有权均为法律所尊重，进行一体性保护，先占的承认只是强化了所有权，绝非侵害了所有权。”[14]恰恰相反，反对设立先占制度，实际上就剥夺了自然法上本来应当由个人取得的所有权，是国家、集体与民争利。进一步来看，从先占制度的功能上考察，先占制度重新配置所有权归属的作用涉及怎么分配所有权更具有正当性和更能维护交易安全和效率。由国家或者集体取得所有无主动产的所有权既不可能，也无必要[15]。在这个前提下，不允许个人通过先占取得所有权，最终的结果对国家、集体和个人均无益处。

（三）对有违我国路不拾遗、拾金不昧的社会主义道德准则的反思

这个理由应当是最符合中国文化传统，也最难以反驳的了。要反驳这个理由，首先需要澄清路不拾遗一词的含义。《韩非子·外储说左上》说：“国无盗贼，道不拾遗。”《孔子家语·相鲁》也说：“孔子初仕，为中都宰。制为养生送死之节，长幼异食，强弱异任，男女别涂，路无拾遗，器不雕伪。”《旧唐书》中也有提及，《资治通鉴》中的《唐太宗论止盗》更是将路不拾遗和夜不闭户连用。在古代崇尚以德治国的治国理念之下，路不拾遗一直是我国古代治国的重要目标。但是，这个目标和先占制度并不冲突，因为路不拾遗讲的是遗失物的问题，我国《物权法》对遗失物已经有相应的规范加以调整。先占的对象不包括遗失物，遗失物和遗弃物（抛弃物）不是同一概念。在中国古代，先占制度是所有权取得的重要方式，和当时的道德观念并不冲突。其次，人类的道德观念会随着社会和经济的变化而发生相应的变化，也即马克思主义理论中的经济基础决定上层建筑。当下抛弃物大量存在，不允许先占取得，从伦理和经济的角度来看是不合理的。最后，最困扰的问题其实应该是产权正义问题，也就是由先占者取得所有权是否符合公平正义。在这里，自然法的观念受到了挑战。笔者认为，依照先来后到的顺序决定物的归属符合平等原则。先占固然有值得批评之处，但除了先占，我们难以找到更好的替代制度。所以，先占制度目前在世界各国仍然是一种所有权取得的方式。

（四）小结

由此可见，反对设立先占制度的理由是没有说服力的。同时，先占现象的大量存在导致了习惯法和成文法之间的冲突。所以，学者们一致呼吁在立法中设立先占制度。在我国的物权立法过程中，王利明教授领导的课题组和梁慧星教授领导的课题组分别起草了中国物权法草案的专家建议稿，两部专家建议稿都用了四个条文对先占的概念、抛弃物（废弃物）和野生动植物的先占取得以及先占取得的限制进行了规定。但是，这些建议最终却未被现行立法所采纳，令人遗憾。

四、先占制度的立法构想

先占制度的立法需要厘清如下问题：先占和其他类似的所有权取得方式之间的区别和联系，以及先占的立法模式。

（一）先占制度应采取先占权主义

先占权主义为当今世界多数国家和地区的物权立法所采纳。两部专家建议稿采取的也是先占权主义。对于先占的构成要件中的为自主占有和为无主物，学界并没有分歧。有的学者还主张应当包括不得侵害他人独占的先占权以及不得违反法律、法规的规定，这是借鉴了《德国民法典》和我国台湾地区“民法典”的规定。这些要素不论是否放入先占的构成要件之中，都是该制度的题中之义。

然而，前文曾提到，在我国“房地分离”主义的立法模式下，土地固然属于国家或者集体所有，不会产生无主物的问题，但是，房屋所有权可以被单独抛弃，对此是否能先占取得，学界是存有疑问的。大部分的学者主张，先占的对象只能是无主的动产，无主的不动产只能归国家所有。但是，也有观点认为：“如果不动产也采用先占制度，将使先占制度体例更加完善，使现实生活中所有的无主物都依法确立所有权，实现物有所归，物尽其用，保障先占权人的利益，从而维护市场经济秩序的繁荣与稳定。”[16]

对此，我们需要思考上述情况是否可能发生，也即此问题是否是伪问题。在我国的城市中，抛弃房屋所有权需要将房屋所有权登记注销。不登记注销，该房屋就不是无主物。那么，一个人想要抛弃房屋所有权，会不会花费时间和精力去登记机关登记注销呢？这是不大可能的。即使注销了，这种注销的情况也不大可能为外人所知。在这种情况下，外人就不可能产生自主占有的意思，也即不符合先占要件。另外，依照常理度之，没有人会认为占有他人的房屋就可以取得该房屋的所有权。所以，在城市之中，先占的对象不能是房屋。

农村的情况与城市不同，因为建在宅基地上的房屋的所有权是不需要登记的。所以，假如农村居民迁往城市居住，其是很有可能存在抛弃房屋所有权的意思的。关于这方面的研究资料极少。必须明确，农村居民如果抛弃房屋所有权，必须明确地向第三者①此处的第三者限于其所在集体组织内部的一人或者多人。作出抛弃所有权的意思表示。在这种情况下，无主房屋就出现了。对这样的无主房屋能否取得所有权就是需要探讨的问题了。

由于我国农村实行“一户一宅”制度，如果允许已经有宅基地的人先占取得房屋所有权，那么在此房屋之下的宅基地必然无法再分配给他人，实际上，该房屋的占有人就取得了该宅基地的使用权，违反了法律的规定。允许符合宅基地分配条件的人先占取得房屋所有权，之后再由此人申请宅基地使用权并得到批准，在理想的状态下是可以的。但是，如何界定占有是一个难题，而且可能会产生多人争相涌入无主房屋的情况，容易引发纠纷。所以，出于保持理论体系的统一性和法律规范的可操作性的考虑，直接规定无主房屋所有权归房屋原所有人所属的集体组织是最佳的选择。

至此，所有的不动产都不允许个人先占取得。个人只能取得无主的动产。而允许先占的无主动产包括哪些，以及以何种形式规定也需要研究。

（二）允许先占的无主动产的范围

1．正面规定

（1）野生动植物。梁慧星教授的专家建议稿第150条规定：“在法律许可的限度内，野生动植物可依先占取得。动植物园、牧场、承包的池塘等有管理人的土地上的动植物以及家养的动植物，不得依先占取得。捕获的动物或者驯养的动物于恢复自然状态后，可依先占取得。”[17]他在说明中认为，《宪法》规定野生动植物资源归国家所有值得商榷。[18]在王利明教授的专家建议稿的条文及其说明认为，受特别法保护的野生动植物不是无主物，不允许先占，野生动植物为自始无主物。[19]除特别法保护的野生动植物资源以外的动物可先占取得。之前为驯养，后来恢复自然状态的动物也可先占取得。

（2）抛弃物。某物是否属于抛弃物应综合判断，所有人抛弃的意思、放弃占有的行为、抛弃的物品、抛弃的地点等都是需要考虑的因素。所有人抛弃物，需要有抛弃的意思和抛弃的行为。但是，某些物品又是不能被视为被抛弃的，比如关系公序良俗的陪葬品、关系个人隐私的信件等。在动产被抵押时，所有人任意抛弃抵押物对抵押权人是十分不利的，因而抵押动产不能被视为抛弃物，也不允许先占。

（3）其他物。这样的物不能被上述两类物所涵盖，如奇石，贝壳、乌木等。对于像乌木这样的经济价值很大的物，先占制度可能会使部分人产生心理失衡。但是，正如龙卫球教授正确而有力的回应的那样：“当我们从事理主义出发思考，就不难发现，‘天上掉下馅饼应归早起人’的说法其实早就告诉我们，好运坏运到来的时候，还是用这种办法最好。我们欢迎更高的文明，但是不要忘了事理主义往往是更高文明的坚实基础。”[20]

2．反面限制

基于特别法的规定和公序良俗原则的考量，下列物品是不适用先占的。

（1）不融通物，又被称为不流通物，是指不能为私权上的交易客体者。其不得买卖，甚至不得持有。以不融通物为标的的契约无效，如公园、道路、毒品、机关厅舍等。

（2）尸体。尸体如果可以先占，必然有违公序良俗。

（3）无人继承的遗产。根据《继承法》第32条的规定，无人继承的遗产不允许先占。

（4）国家或者集体所有的物，包括土地、矿藏、海域、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、无线电频谱资源、法律规定属于国家所有的野生动植物资源。对于珍贵的野生动植物，国家用特别法的形式加以保护，禁止捕捞、采集。这些受到法律特别保护的动植物是不得先占的。

（5）文物。文物具有重大的历史和文化价值，受到特别保护，不允许先占。

（6）他人有独占先占权的物。比如我国取得了特定水域的渔业权，对其中的动植物享有独占的捕捞的权利，其他人不得先占。[21]

（7）陨石。关于国家和个人争夺陨石所有权的事件屡见不鲜。笔者认为，由于陨石具有科学研究价值，归国家所有更有利于最大程度发挥陨石的价值。但是，应当根据陨石的价值，给予发现人一定比例的报酬。

五、结语

先占制度作为一种古老的所有权取得制度，因其自然法的精神和分配所有权以维护交易秩序的作用而在两大法系延续至今。现代社会经济和文化的进步并没有使先占制度失去作用，而我国物权立法中却没有加以规定。在我国《物权法》中对先占制度加以规定，对协调习惯法和物权法的冲突，完善物权体系和整个民法体系，促进物的效用的充分发挥，乃至增加民众的个人财产都是大有裨益的。在先占立法中，采取先占权主义为当今各国通例。在我国采取先占权主义，在国家、集体和个人财产之间划清界限，可以减少或避免所有权纠纷。应当从正面和反面规定允许先占的无主动产的范围：先从正面规定抛弃物、野生动植物和其他物可以允许先占，但这不可能穷尽所有情况，诸如乌木、奇石之类的无主物以后还会出现；然后从反面进行限制，规定哪些物不得先占，这样就可以划清各物之间的所有权界限。在当前的情况下，因为民法典还不能在短时间内制定出台，可以通过物权立法解释、司法解释、承认习惯法律等办法承认先占制度。待民法典制定时，再将先占制度正式写入物权编。值得注意的是，先占制度理论在其正当性论证、现代性价值及其与分配正义的契合等法伦理学方面仍然需要学者进行深入的研究。本文在先占制度的立法论上也确实难以论述周详，何况先占制度的构建作为社会主义中国面临的价值衡量和利益判断问题，也绝对不是私有制国家的法学理论可以轻易解决的。这同样需要学者进行深入的探讨。

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