民事审判中电子证据的认证方法

曾 颖，郭泽喆

（1.厦门市人民检察院，福建 厦门361012；2.厦门市思明区人民法院，福建 厦门361000）

我国证据法学家何家弘教授曾预言：“就司法证明方法的历史而言，人类曾经从‘神证’时代走入‘人证’时代；又从‘人证’时代走入‘物证’时代。也许，我们即将走入另一个新的司法证明时代，即电子证据时代。”随着计算机、手机等智能终端的普及以及网络技术的迅猛发展，电子证据在诉讼中被广泛应用，何教授的预言变成现实。学界对电子证据的内涵和外延一直没有定论，狭义说主张电子证据等同于“（电子）计算机证据（Computer evidence）”或“数字证据（Digital evidence）”；广义说则认为应当“从各种信息技术的角度全面理解电子证据”，“不妨将电子证据简单概括为‘借助现代信息技术形成的一切证据’”。[1]2013年，我国修订实施的《民事诉讼法》第63条明确了电子数据是一种独立类型的证据。2015年，最高人民法院关于适用《中国人民共和国民事诉讼法》的解释进一步确定了电子数据的外延，其第116条规定：“电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。存储在电子介质中的录音资料和影像资料，适用电子数据的规定。”理论和实务界关注的焦点随之转移到电子证据的举证、鉴定、采信等证据法技术问题上来。

一、电子证据的特点

在厦门市思明区人民法院审理的久之游信息技术（上海）有限公司厦门分公司（原告）和张颖聪（被告）劳动争议一案中，原告诉称被告在其从事美术主管工作期间，将研发专用计算机浏览与工作无关的网页，并接驳外部设备，严重危害了公司安全，请求法院确认解除原告与被告的劳动关系为合法。案件审理期间，法院委托福建中证司法鉴定中心对原告送检的硬盘中的电子数据进行证据固定并鉴定。最终，法院结合鉴定结果后作出认定处理：送检硬盘中有大量访问被告QQ空间和163博客的记录，出现了重新设置MSN密码、使用飞信和招商银行网银等被告私人账号的操作记录，且发生时间均在被告离职之前，足以证明被告存在严重违反公司纪律和劳动合同的行为，遂判决支持原告诉讼请求。厦门市中级人民法院二审维持了一审判决。

从上述案例可以看出，计算机、手机等电子产品已成为现代企业管理和个人生活不可或缺的工具，其存储的数据资料客观反映了生产生活的情况，成为民事诉讼中调查取证的重要对象。与传统证据相比，电子证据有较强的特殊性。首先，电子证据在外观上表现为非显性（隐蔽性），其所蕴含的证明内容是以二进制代码存储在设备中，难以被直接感知。其次，电子证据在鉴别手段上具有复杂性，电子证据的存储介质包括磁盘、光盘、U盘等，均需借助特定的电子设备显示内容。对使用记录、访问时间、修改记录等信息甚至需要动用更为复杂的技术手段，委托专业机构鉴定才能获取。再次，电子证据在物理上具有脆弱性，其在被操作、被提取的过程中，容易由于主客观原因造成数据损坏、修改和删除，并且难以恢复。最后，电子数据具有可恢复性，只要储存数据的物理介质没有受到损坏，一些被删除的数据就可以采取特殊的技术手段进行恢复。

电子证据的外观隐蔽性、物理脆弱性使其取证难度大于传统证据，可能会与公民隐私权和保护商业秘密相冲突，甚至会影响证据的合法性；鉴别的复杂性、数据的可恢复性则对法院审查电子证据的证明力、证明效力提出挑战，也使电子证据的鉴别更加依赖于专业鉴定结论。因此，在实践中，有必要对电子证据进行更为细致的分析，采取有别于传统证据的方法开展取证、认证等工作。

二、电子证据的调查取证

调查取证是当事人依法和法院依职权按照法定程序对证据的调查搜集。1991年，我国民事诉讼法确立了基于辩论原则的证据当事人提出主义，即由当事人负责搜集和提供证据之责，法院一般不主动依职权调查收集证据，《证据规定》等司法解释更加明确和强化了该原则。但在涉及电子证据的案件中，法院依职权调查取证的情形比较多见，这是由电子证据的隐蔽性和脆弱性所决定的。由于电子证据易被其掌握方隐匿、篡改和销毁，另一方在调查取证时存在信息不对称的情况，容易失去最佳取证时机。为了防止证据掌握方破坏证据，另一方当事人往往会申请电子证据保全，而且申请人通常会将数据是否保持原始性作为一项单独的鉴定要求提出。

在前述案例中，被告担心在职期间原告对其所使用电脑硬盘中的数据进行修改，申请法院对相关证据进行保全。对电子证据进行保全的风险远大于传统证据，如果采取了不恰当的、破坏性的方式，就会对原用户或其他合法客户的正常工作造成侵害。一旦硬件破坏或误操作将导致数据不能读取甚至数据损坏，造成证据毁损。不当保全不但无法达到还原案件真相的目的，反而可能带来损害社会和公民权益的负面后果。因此，在对电子证据保全时，必须在专业人士的协助和建议下采取安全的保全措施。

对于电子证据，若不运用现代电子设备和电子技术，往往无法成功提取并形成为人可直观感知的证据形式。因此，对其取证应当遵循专业性原则。“证据一词，广义情形是指证据方法及证据资料两者，狭义情形系专指证据资料而言。”[2]电子证据的取证方法具有专业复合和形态多元的特点，不仅涉及法律知识，也需要借助计算机硬件、软件编程、网络通信等相关专业技术。实践中，法院对与定案有关键作用的电子证据一般需要传唤专家证人或启动鉴定程序。通过专业技术手段形成的专家证言内容和司法鉴定结论是电子证据的证据资料形式。前述案例中，法院依照当事人申请对被告在职期间使用的硬盘启动了鉴定程序，获得了鉴定报告作为证据资料，并最终成为定案的关键证据。

三、电子证据的证据能力认定

进入庭审阶段后，在辩论原则下，法庭主要围绕着客观性、关联性和真实性的证据三大属性对证据的证据能力（证据资格或证据适格性）和证明力进行判断比较。我国现行法律对证据能力的规定更接近于大陆法系，“对大多数与案件事实有关的事实材料来说，获得证据能力一般不存在问题，不能取得证据能力的，仅在少数情况下才会发生，因而在诉讼实务中，重要的问题不是哪些事实材料有证据能力，而是哪些事实材料无证据能力，……，需要予以排除。”[3]与传统证据相比，电子证据在证据能力的排除上需要注意以下内容：

1.把握表现形式丰富和非法证据排除规则之间的关系。随着社会的发展和科技的进步，证据的表现形式一直在不断翻新，不能以证据的外观、形式或载体新颖，就据此排除证据的证据能力，这一认识已成为各国立法惯例①如联合国《电子商务示范法》第5条规定：“不得仅因某项信息采用数据电文形式为由否定其合法性、有效性和可执行性。”美国《统一电子交易法》第13条规定：“诉讼中任何记录或者签名不得仅因其为电子形式而不被采纳为证据。”我国《电子签名法》第3条则专门就电子签名领域对该原则进行了明确。。证据的本质在于能够还原案件真实、呈现形式，并不影响其作为证据的合法性。随着科技的发展，电子证据必然将以更加多元的形式呈现。当法官面对从未见过的电子证据表现形式时，判断其是否属适格证据的唯一标准，应当是其是否能够反映与案件相关的客观真实。

2.把握原件标准的特殊性与证据能力受限规则之间的关系。证据能力受限规则（原始证据规则）是指某些证据“只有符合一定的条件时，才具有证据能力，否则不能作为认定事实的依据，因而其证据能力是受到一定限制的。”[4]英美法系的最佳证据规则(The best evidence rule)，又称原始证据规则(The original evidence)体现了类似精神，“该项规则是在普通法的基础上发展起来的，通过要求在审判时提供原始文件的方式来避免不准确或错误的发生”。[5]我国继受了该立法精神，民事证据第76条规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……无法与原件、原物核对的复印件、复制品”。与传统证据相比，电子证据能够被精准复制，文档、代码等电子数据的拷贝能够实现内容与源文件高度一致；其存储载体可随意变更，同一电子数据可以存储于光盘、U盘、硬盘等多种存储介质之中，但不改变其属性和内容。换言之，电子证据的原始文件容易丢失或被修改，但其拷贝文件却与原始文件无异。正因如此，英美法系国家大多都放宽了对电子证据原件的认定标准，①如《美国联邦证据规则》第1001条第3款规定：“如果数据被储存在计算机或类似装置里面，则任何可用肉眼阅读的、表明其能准确反映数据的打印物或其他输出物，均为原件。”加拿大《统一电子证据法》第4条规定：“输出数据形式的电子记录，如果已经明显地、经常地发挥作用，并且被依靠或用来作为存储在输出数据中的信息的记录，那么它就是符合最佳证据规则的记录。”我国《电子签名法》对电子签名的原件认定问题也作了类似规定。基于电子证据的特性和国内外司法实践，对电子数据原件的判断应当坚持“可阅读、可输出、可核查”的标准，综合运用搭建证据链、推定、司法认知等证据技术，谨慎判断非原始电子证据的证据能力受限情形，有助于在降低证明成本、减少当事人讼累的前提下发现案件法律真实，符合民事诉讼的效率原则。前述案例法院的审理贯彻了这种审慎原则：在被告提出原告对存储于硬盘中的数据进行修改的主张之下，法官并未要求原告针对数据原始性问题进行过度举证，而是在被告无法提出相反证据的情况下，结合优势证据原则和推定原则，认可了硬盘数据的证据能力。

四、电子证据的证明力判断

证明力又称证据价值、证据力，是指证据对案件事实证明作用的大小。在证据的证明能力得以确认的情形下，证明力的强弱主要取决于关联性的大小。电子证据的物态表现为某种数据存储介质，但在其转化为能够揭示案件真实、被人所感知的表现形式的过程中，必须借助专业设备、技术和人员，因而往往是物的证据方法和人的证据方法的一种结合。“无论是采用勘验方式还是鉴定方式，最终都是以书面结论形式在法庭上予以展示，法官还会根据自由心证的需要对鉴定人进行询问。无论是经过勘验还是鉴定的物证，其结果与勘验人和鉴定人的主观认识、经验水平、技术技能等外界因素相联系，对原始物体本身的客观性和不可替代性之间存在一定的距离或称‘失真’现象。”[6]可见，通过证据窥得案件客观真实是一种幸运的偶然，民事诉讼中证据证明的有限性是常态，法官更多时候是通过证据反映出的盖然性事实去进行价值判断。

法官对电子证据的证明力判断（尤其在与传统证据比较之时）是一种需要借助生活经验的综合判断，带有一定的心证色彩。在前述案例中，被告基于《设备领用单》上文字并非由同一文字输出设备输出、含有添加文字的文书鉴定结论，主张原告伪造或篡改了该证据，否认在职期间存在违纪行为。原告随之申请对被告在职期间使用的电脑硬盘进行鉴定。鉴定结果显示，在被告在职期间，硬盘中有大量登陆被告QQ空间、博客和浏览外网网页的记录。《设备领用单》文字二次输出的鉴定结论并无法直接证明送检硬盘并非被告使用，也无法证明原告修改了硬盘中的数据。相比之下，硬盘数据的鉴定结果是一种直接证据，它所反映的事实更加直观丰富，直接指向了被告在工作时间接入外网，危害商业秘密安全的行为。被告随即又对硬盘鉴定结论的真实性提出了质疑。

在司法实践中，质证方对电子证据真实性的质疑一般集中在三个方面：一是计算机生成记录与存储记录在形成后是否遭到篡改或毁损；二是计算机生成记录所依赖的计算机程序是否具有可靠性；三是计算机存储记录的制作者身份是否合法。[7]案例中被告的质证意见并不出人意料，他称原告修改了硬盘存储信息，却无法举证。在排除了硬盘鉴定结论存在真实性瑕疵之后可以得出结论：文书鉴定在证明案件关键事实的关联性上显然弱于硬盘数据鉴定。换言之，后者的证明力强于前者。基于电子证据鉴定主体、程序的合法性和权威性，法庭最终将电子证据鉴定结论作为认定案件关键事实的重要证据。

[1]刘品新.美国电子证据规则[M].北京:中国检察出版社,2004:6-7.

[2]陈荣宗,林庆苗.民事诉讼法[M].台北:台北三民书局,1996:481.

[3]江伟.民事诉讼法（第四版）[M].北京:中国人民大学出版社,2008:173.

[4]江伟.民事诉讼法（第四版）[M].北京:中国人民大学出版社,2008:175.

[5][美]迈克尔·H·格莱姆.联邦证据法[M].北京:法律出版社,1999:458-459.

[6]毕玉谦.民事证据原理与实务研究[M].北京:人民法院出版社,2002:616-617.

[7]刘品新.美国电子证据规则[M].北京:中国检察出版社,2004.