专车服务的行政法规制——以软法治理为视角

朱 旭

（中国人民公安大学，北京100038）

当前，各类打车软件盛行，专车服务作为一个新的社会现象被自由的市场机制孕育而出。其凭借更精致化的服务迅速抢占了出租车市场，不但获得了较高的公众满意度，而且在客观上缓解了城市出租车行业资源不足的现状。虽然广泛的社会认同赋予了其部分合理性，但是关于专车服务运营模式是否合法的问题也引起了社会各界的广泛争论。在此过程中，行政主管部门不仅担心专车服务会对社会秩序造成潜在威胁，而且也不愿彻底放弃对车辆载客运营领域的管制权。乘客则普遍着眼于专车服务的高端便捷，对其是否违法违规不甚关心。传统出租车司机苦恼于行业潜规则以及专车服务对市场的侵占，不少司机甚至转行从事专车服务。专车司机的想法比较纯粹，希望维持不菲收益并得到政府的承认，甚至愿意积极配合适度的管理，以摆脱“违法”的帽子。针对当下诸多诉求，以促进行政治理为目标，分析专车服务中的诸多法律问题，结合软法治理的启示，完善专车服务的规制，具有十分重要的意义。

一、专车服务存在的诸多问题

（一）违反我国现行法律法规

专车服务涉嫌违反《行政许可法》、《出租汽车经营服务管理规定》、《出租汽车驾驶员从业资格管理规定》等一系列规定。以上规范是调整我国出租车运营活动的主要依据，界定专车服务与出租车服务的关系，确定专车服务是否属于法律法规的调整范围，是衡量该现象合法与否的前提。当前对此问题存在两种争议：一是认为专车服务的实质就是出租车服务。固定司机、短途运营以及按里程收费证明了其以专车之名行出租车之实，更有甚者认为私家车介入与所谓的“黑车”并无区别。二是认为该服务属于民事法律范畴。专车司机挂靠于汽车租赁公司，并由公司派遣为乘客提供服务，因此形成的是一种劳务关系，在自由市场环境下不应受行政权干预。

笔者认为，专车承担了出租车的社会功能，但管理水平却大有不及，从现实影响来看，确实有逃避行政监管之弊。从出租车服务管理的规定来看，专车违法之处主要有以下几个方面：1.属于非法经营。从事汽车出租服务需向道路运输管理部门申请，获得道路运输经营许可以及出租汽车经营许可，且从业人员需要获得从业资格证。[1]专车服务未获得行政许可，且司机没有参加过专门考核，未经允许投入运营实属非法经营。2.缺乏安全管理与服务质量保障制度。车辆的检查与维修机制关系到服务的安全性，监督投诉机制是保障服务质量的重要途径，这两种机制的缺位严重危害了乘客的切身利益。3.从业人员缺乏有效管理。出租车司机从业需要通过国家统一考试、注册，并接受继续教育，而专车服务在此方面的弊端严重严重影响了服务的有序性和安全性。

（二）扰乱车辆运营管理秩序

为了维护道路运输管理秩序，优化资源配置，保护各方当事人的合法权益，交通运输主管部门对道路运输活动实施统一监管，这一制度安排在出租车服务领域尤为突出。例如，北京市交通拥堵严重，尾气排放严重影响空气质量，为了缓解道路承载负担，改善大气环境，交通主管部门对从业出租车数量进行了严格控制。同时，由于流动人口较多，为维护各方利益，其对出租车服务的各环节也进行了严格的监管。而专车恰似一个游离因子，在政府管控之外，必将影响现有的统筹和规划。

（三）增加了人身财产权利受损的隐患

监管的缺失导致对人身财产安全的保障措施不足。专车服务虽然具有较高的便捷性，但是专车司机抢劫财务甚至猥亵乘客的事件也时有发生，人们逐渐意识到安全保障措施不足带来的潜在威胁。而在出租车服务行业，不但有司机信息公示制度，完善的意见反馈机制，甚至一些城市还配有汽车GPS 定位以及车内视频监控等技术手段。小到公民纳税权的实现，大到刑事案件的预防，出租车服务都有较好的保障，相比之下，专车服务在此方面相差甚远。

二、原因分析：转型时期国家管理模式的不足

在社会转型时期，经济体制中市场化程度不断加深，科技进步以及公共活动中广泛的公民参与不断催生出新的生产关系。面对纷繁复杂的公共事务，国家管理模式“看似滴水不漏，实则厉而不严”。[2]企图通过严格的行政管理实现对公共事务的全面覆盖并不现实，主要原因如下：

（一）国家管理模式缺乏与公众的平等沟通

传统国家管理模式具有强烈的命令色彩，权力主体在地位上凌驾于相对人，双方信息占有率极不对称。在社会转型初期，积极的行政立法配合国家强制力，取得了一定的管理成效。但是随着全面转型阶段的到来，国家管理能力显得捉襟见肘，面对新的社会现象，国家的信息掌控活动疲态尽显。信息匮乏直接导致政府决策能力降低，政府管理手段缺乏正当性和合理性，进而引起公众不满，影响行政权威。在专车服务的问题上，政府未能及时了解传统出租车行业的不足，也难以从公众意见中认识到专车服务的优势，决策自然引起广泛的争议。

（二）硬法的封闭性限制了广泛的公众参与

“为了确保国家管理的统一性和权威性，管理过程倾向于内敛和封闭，形成管理主体与对象的二元对立”，[3]因此限制了广泛的公众参与，切断了正当程序与结果正义之间的联系。公众参与国家管理的重要意义在于保障公众参与权的实现，促进管理活动的正当化与合理化。作为权利主体，公众有权参与行政立法或政策制定，在具体实施过程中也需要发挥意见反馈和监督职能。公众参与途径的闭塞必将影响公众认同感，导致政府管理活动遭受排斥。

（三）政府管理活动腐败僵化

“由于缺乏完整的制约与激励机制，公务人员行为选择、国家机构决策与国家管理目标三者间严重脱节”。[3]一方面，国家权异变会导致立法交易、执法不公等腐败问题。通过对城市出租车运营的现状进行考察可以发现，圈子内普遍存在的“分子钱”以及乱定费现象严重影响了出租车行业的发展。另一方面，政府行业垄断缺乏市场激励，使得管理活动缺乏竞争与改革动力，难以适应社会环境的变化。

三、软法治理的启示

（一）软法提供了一种新的效力实现机制

在传统硬法环境下，国家强制是实现法效力的重要保障，但是软法治理的兴起为公共治理模式提供了一种新的治理理念。根据美国心理学家马斯洛的“需求层次理论”，人们的行为受到各种心理需求的支配。从最基本的生理、安全需求到更高层级的社会需求、尊重需求和自我实现需求，只有在满足基本需求的前提下，人们才会在更高需求的支配下调整自身行为。同样，美国俄亥俄大学的一项研究表明，“人类所有的行为都是由15 种欲望或价值观控制”，[4]其中就包括习惯、秩序、荣誉感、被社会排斥的恐惧等精神层次的追求。如果说硬法规范主要是通过剥夺人的生理和物质需求从而约束人们的行为以产生社会实效，那么软法的效力实现机制则是通过满足人们的精神需求来实现行为利导。具体方式体现为自愿服从、习惯服从、社会强制服从、国家强制服从。[5]此利导模式能够缓和政府和公众之间的关系，满足人民所需，提高对立法的认同感。此外，面对纷繁复杂的社会现状，软法可以弥补硬法规制能力的不足，节省行政立法与行政执法的资源消耗。

（二）软法能够提供有针对性的动态引导

传统行政法通过设置行政自由裁量权应对纷繁复杂的社会事务，但是自由裁量权的具体适用并没有统一标准，有时会异化为权力滥用。而软法规制则针对具体情况对裁量权进行了细化，通过行政政策或是社会软法中的行业规范、专业标准增强了其可操作性。此外，硬法的普适性使得其在初次制定后无法对裁量的具体选择施加影响，针对此滞后性，软法则能够凭借其灵活性，实现对行政裁量权的动态调整。

四、完善专车服务行政规制的几点意见

（一）严格限制硬法规制的范围

现阶段，任由专车服务发展下去必将导致以下后果：第一，利益失衡将导致传统出租车行业难以为继。第二，市场机制尚不成熟，功能尚不完备，难以保障专车行业的有序运作。因此，将专车服务完全托付于市场机制，至少在目前的情况下并不现实。固然如此，若是将专车服务纳入出租车管理体系则未免矫枉过正，反而限制了其自身优势。因此，在其他治理手段有效的前提下，严格限制硬法规制的扩大化是实现专车行业公共治理的重要原则。在公共性较强的专车服务领域，应通过鼓励行业自治，引导制定行业规范和技术标准等软法规则，优先选择软法治理手段。硬法规制只限于某些重大事项，例如税收管理、车辆安全、乘客人身财产权的保护、严重事故的追责等。

政府权力正经历着从肆意向同立法权、司法权合理配置的转变，政府职能与社会治理也在从冲突走向共进。行政规制不是不能退出，而是应在提供必要的指导下稳健地退出，盲目的改革并不可取。在当下这个阶段，对专车服务进行适度的行政规制确有必要。

（二）协商行政立法

传统的以立法者为主导的规则制定模式极大地削减了利益相关人的能动性，忽视了其权利主体的地位，加上规则本身不够科学，不但偏离了现实需要，也浪费了立法资源。因此，“协商制定规则”可以作为公众参与立法的一种有益尝试，早在1990 年美国国会就颁布了《协商制定规则法》，将该过程予以制度化。[6]根据这一制度，可在行政机关的主持下，由行政机关代表、社会公众代表、汽车出租公司代表以及专车服务行业代表等利益相关人进行面对面协商，汇集各方意见，最后实现利益间的相互妥协。在利益冲突的表象下蕴藏着利益的一致性，有时会催生出意料之外的解决方案。同时，协商制定规则可以使政府规制的限度更符合实际的需要，由政府在最必要的范围内指导市场化进程，实现政府职能转变。虽然政府只负责牵头和组织工作，但是有权随时终止协商程序，并决定是否采纳协商规则。

（三）鼓励行业自治

根据软法治理的理念，适度的行业自治是实现社会治理的有效途径。例如，美国环境治理领域“杰出领袖工程”中出现的“最终方案协议”提到，公司以改善环保绩效的详尽承诺作为将来一连串许可的前提，即通过承诺而免于申请许可。在我国专车服务领域，同样应当通过政府牵头，以专车服务的参与者为主体，创制符合自身需要的软法自治规范。

专车服务中的四方主体分别是软件运营商、汽车租赁公司、专车司机和乘客。软件运营商负责建立网络信息平台，实时整理并发布用车需求，提供网上支付车费功能。各种打车软件公司应通过协商制定包含运营管理、用户信息保护、良性竞争、禁止垄断、用户监督投诉等内容的行业规范。汽车租赁公司负责提供服务所需车辆和司机，允许各地汽车租赁公司集体协商，制定有关专车安全检查、专车危险防范、专车司机考核管理、私家车挂靠等内容的技术标准和行业规范。专车司机可以组成行业协会，制定职业道德规范，对司机从业行为进行指导和教育。

总之，在市场化发展并不成熟，自我管理能力尚未健全之时，应充分借助软法治理的优势，在国家管理的大框架下，鼓励公众参与和行业自治，逐步实现公共治理。以上现象或许会成为专车管理的常态，或许只会是一种过渡阶段，随着全能政府到适度政府的转变，[7]完全的行业自治也并非遥不可及。

[1]廖明松.私家车提供专车服务的合法性考量[J].中国律师,2015(8):8.

[2]李志强.转型社会治理中的法律结构——兼论一元多样的混合法结构之实现必要性[A].罗豪才.软法的理论与实践[C].北京:北京大学出版社,2010:40.

[3]罗豪才,宋功德.软法亦法[M].北京:法律出版社,2009:34.

[4]梁剑冰,张新华.软法的一般原理[M].北京:法律出版社,2012:117.

[5]罗豪才,宋功德.软法亦法[M].北京:法律出版社,2009:195.

[6][美]朱迪·弗里曼.合作治理与新行政法[M].毕洪海等译.北京:商务印书馆,2010:49.

[7]肖金明,李卫华.行政管理体制法治化研究[M].济南:山东大学出版社,2010:36-41.