小产权房买卖合同有效性研究

林 钰

(同济大学，上海 200092)

不动产是商业社会的重要财产，社会经济参与者通过流转不动产，在市场实现经济价值，国家也通过立法保障不动产正常有序地流转，保护公民对自有不动产的处分权。由于我国当前实行城乡土地利用二元制度，土地分为国家所有土地和集体所有土地，属于国家所有的土地可以自由流转，而集体所有的土地只能在集体经济组织内部流转，对外流转需要转化为国有土地后才可以进入市场自由流通。由此产生一种不平等现象——“同房不同权”，同质的不动产，相似的建筑成本，仅因不动产附着的土地属性的不同，所有权人享有的物权即呈现差异性，城市居民的不动产可以自由在市场中流转以实现经济价值，而农村居民的同等价值不动产则难以进入市场流通，仅具备了使用价值，而无法在市场中实现其商品价值。

小产权房不具有公示程序，不存在登记机关登记备案或者登记变更事项，一旦小产权房产生买卖纠纷，我国现有的合同法无法施以救济，权利人的利益将无法得到保障。2005年最高人民法院出台的意见将小产权房买卖合同一刀切认定为无效合同，但随着近10年来城乡一体化进程的发展，市场经济的深入化，认定小产权房买卖合同绝对无效的理论与社会中层出不穷的小产权房买卖现象相悖，面对小产权房交易现象，现有的实务理论呈现“不作为”的状态，无法保障购房者的利益，助长了职业经营小产权房的不良现象，违背了诚实信用原则。

一、小产权房的产生及原因

“小产权房”并非严格的法律术语，20世纪末期，随着城镇化的发展而衍生出的新型名词，国家不颁发的产权证，而由乡镇政府或村委会颁发。它不具有形式意义上的产权，没有正式的土地使用证和预售许可证，也不存在房屋管理部门的登记备案。在实践中，因房屋附着的建设用地的性质的不同，形成了约定俗成的“小产权房”和“大产权房”的概念。

基于其附着的土地的不同可以分为：农村宅基地建造房屋、农村建设用地建造之房屋以及农业用地上之建造房屋，归根结底均是建立于集体土地之上，其流转都受到了严格的限制，不具备完全的物权属性，小产权房只能在集体经济组织成员之间进行自由流转，对于集体经济组织成员之外的人，其流转是否合法化，法律未有合法化规范，也为市场交易中买卖合同效力的认定埋下隐患。

作为城镇化的产物，小产权房的成因多种多样，有制度原因，亦有市场因素的作用。

首先，在农村以及城镇地区，集体经济组织成员可以在宅基地或建设用地上以事实行为建立自有房屋，使得农村集体经济组织成员成为小产权房的主要权利主体。随着城镇化和城市化进程的加快，劳动力的大量输出，使得农村人少地多，与城市人多地少形成鲜明的对比，许多集体经济组织成员回乡后选择在农村建设用地上建造新的房屋，使得这些集体经济组织成员可支配的不动产增加，由此产生了剩余价值的分配。

其次，小产权房是城市化和住房商品化的产物，随着城市建设用地逐渐紧缺，房地产行业的过度繁荣推动了城市房价的虚高，进一步加大居民收入与房价之间的差距。小产权房的低廉价格，质量一般较好，尤其是位于交通相对便利城乡结合地带。伴随着城市保障性住房供应不足、城市居民消费指数的攀升以及城市生活成本增加等现象，“小产权房”成为城市中低收入居民的无奈选择，城市住房环境以及农村、城镇居民实现自有房屋市场化的逐利思想，催生了小产权房买卖现象。

制度原因的导向是根本原因。我国台湾地区在土地私有化的背景下，土地可自由流转，小产权房失去了发展的土壤。为了兑现建国之初“耕者有其田”的政治承诺，我们推行了“土地利用二元制度”，经济基础决定上层建筑，这成为了“小产权房”产生的根本原因。

依我国《宪法》第10条①宪法第10条：城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地、自留山、自留地、也属于集体所有。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实施征收或征用并予以补偿。任何组织或者个人不得侵占，买卖或者以其他形式非法转让土地。规定，我国土地分成国家所有和集体所有，现有的土地利用制度造成城乡土地的流转利益严重失衡，产生同地不同价的现象。基于城市化需要，国家开始不断征收城郊、农村的集体土地，但二元土地利用制度导致农民获得的征地补偿款远远未达到土地实际价格，产生严重利益失衡。于是便产生集体经济组织或者其成员基于个人或集体的利益，开始游走于法律的灰色地带，自发扩大其对集体土地的支配范围、使用权利，利用集体土地建造“小产权房”，并出售于集体经济组织外的居民，以此来实现集体土地的准市场价值，保护其自身利益。[1]

二、小产权房买卖合同有效的法理分析

在高房价的经济社会中，小产权房的低价位特点，促使人们走进小产权房交易领域。作为一个客观存在的不动产，小产权房在社会实践中涉及到物权的效力问题；作为一个不完善的“商品”，受到市场的推动，当小产权房投入流通领域，在原有物权上产生了债权负担即小产权房买卖合同，同时，该债权负担行为的成立、生效产生了事实与法理的冲突。此外，在国家土地利用制度的影响下，小产权房买卖合同的效力认定存在广泛争议。

2015年3月1号公布的“不动产登记制度”仍将小产权房排除在物权登记制度之外。在小产权房买卖合同效力问题上，最高人民法院态度并不一致，在其内部，也存在着两种截然不同的观点：有限肯定说和否定说。有限肯定说：《最高人民法院专家法官阐释民商裁决疑难问题续》一书阐述：城镇居民不得购买农村土地使用权及土地之上的建筑物，但是经集体经济组织同意、批准的，双方自愿订立不动产买卖合同的，已付清价款并实际交付买受人占有、使用，该买卖合同有效；但未经集体经济组织同意而擅自处分不动产，至产生纠纷时仍未交付房屋的，其效力另当别论。但是随着社会经济的发展，尊重集体经济组织成员的自由意志，允许农村土地使用权及其上的居住用房进入市场流通，有利于扩大集体经济组织和村民个人增收和创收，因此人民法院应当认定合同有效并加以支持。否定说：2008年12月3日最高人民法院印发的《关于为推进农村改革发展提供司法保障和法律服务的若干意见的通知》指出，农户宅基地使用权是具有福利性质的用益物权，它发挥着“居者有其屋”的社会功能。因此，对违反法律、行政法规的宅基地转让行为，以及变相转让宅基地使用权的行为，应当依法确认其无效[2]。在地方司法实务中，也存在矛盾做法，但以“否定说”立场为多数，而且以物权行为的最终成就与否来判定债权合同的效力，其合理性是值得质疑的。那么，究竟以小产权房为标的之买卖合同效力如何？

1.房屋买卖合同效力和物权变动的关系

小产权房的特性决定其无法对外产生物权变动效果，买卖合同的目的是为了促成、实现交易，那么，当交易结果无法实现时，是否导致小产权房买卖合同无效？

根据我国《物权法》第15条①《物权法》第15条：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”规定，未办理物权登记的，不影响合同效力。不同于德国、中国台湾实行的“物权行为无因性”，我国《物权法》第15条确认了我国在物权变动上实行“债权形式主义”，民法学中也称为“物权变动与其基础关系或者说原因关系的区分原则”，主张物权行为的“有因性”。区分合同效力和物权效力，二者权利的形成方式、产生的法律责任均不同。

根据《合同法》第44条：“依法成立的合同，自成立时生效；法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”在主张“债权形式主义”的理论背景下，债权行为是物权行为原因行为，无原因则无结果，物权变动发生效力取决于合法有效的债权行为，但债权行为成立、生效并不依赖于物权行为的成立生效。

当小产权房原权利人将自有的小产权房出售于他人时，经要约与承诺，双方达成合意，且具备合同生效要件，不动产买卖合同成立并生效，产生债权上的拘束力，除双方协商一致或者有法定解除原因，任何一方当事人都不得随意解约或者无故撤销该合同。因而，一旦小产权房买卖合同成立，若其满足合同生效要件，则产生债权合同效力，产生私法上的权利义务，债权行为背后的结果行为是否成就在所不问。[3]P204

综上，作为债权合同行为的成立、生效，应当取决于其是否具备债权成立要件，而非物权的变动。因此，在小产权房买卖关系中，尽管小产权房不具有发生所有权变动的可能性，但不能以此否认当事人基于平等自愿订立的买卖合同之效力。当小产权房买卖合同具备合同的生效要件，即产生私法上的约束力。

2.小产权房买卖合同是否违反法律、行政法规的强制性规定

私法自治反映了民事法规范尊重当事人的意思自由，但不等于脱离法律的约束，合同作为意思自治的典型代表，仍然受到法律的约束，依据《合同法》第52条，合同内容不得违反法律、行政法规的强制性规定，不得违背社会的公序良俗。

当小产权房转让对象为集体经济组织内部成员时，立法给予了肯定地位，自不待论。反之，小产房受让主体为集体经济组织成员以外之人(如城镇居民)时，当前的通说认为法律规范并未予以支持。

“未予支持=立法否定”？并不必然。依据《合同法》第52条第4款对认定合同无效的法律渊源做出的限制性规定，即除法律、行政法规的强行性规定外，其他任何规范性文件都不得用作判定合同效力的法律渊源。小产权房是社会发展的新生产物，直接以小产权房为规范对象的法律规则不多。我国《宪法》第10条规定城镇与农村土地所有权分属国家和集体所有。《房地产管理法》第2条②《房地产管理法》第2条：房地产开发就是在国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为。对房地产开发行为进行了定义，确定了房地产开发的对象为国有土地，不包括集体土地。此外，《土地管理法》第43条也对国有土地和集体土地进行了区分，明确了各自的基本用途。

2004年国务院做出的《关于深化改革严格土地管理的决定》，禁止城镇居民购置农村宅基地。同年国土资源部颁布《关于加强农村宅基地管理的意见》，对国务院的决定进行了具体化规定，不仅重申了禁止城镇居民购买宅基地的核心立场，也对各级国土资源局的具体行政行为做出禁止性规范，即各级国土资源部门不得为城镇居民在农村购买的以及违法建造的住宅发放土地使用证。此外，《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》第10条①国务院关于深化改革严格土地管理的决定》第10条：改革和完善宅基地审批制度，加强农村宅基地管理，禁止城镇居民在农村购置宅基地。对农村宅基地的管理以及审批制度做了原则性规定，坚定了城镇居民购买农村宅基地的禁止性立场。

根据上述法律规范，《宪法》、《房地产管理法》、《土地管理法》规范的对象是土地的权属和土地的利用制度，而并不是小产权房。这些规范的内容直接针对我国土地基本制度，属于强制性规定，应当遵守。但直接以小产权房为规范对象、明文禁止城市居民在农村购买房屋的是国务院的决定或国土资源部的文件，根据《立法法》第61条规定和《行政法规制定程序条例》第8条规定，法律、行政法规的颁布应当具备严格的立法程序和公布程序，然而该国务院的决定以及国土资源局下发的文件，缺乏成熟经验，又不具备法律、行政法规的程序性要件，不应当视为行政法规，债权合同违反这些规范性文件并不当然归于无效。因此，这些直接规范小产权房的文件不属于《合同法》第52条规定的“法律、行政法规”。

由此，法律、行政法规并没有对小产权房对集体经济组织以外之人流转做出禁止性规定，小产权房买卖合同的内容不能视为违反法律、行政法规强行法的强制性规定。此外，小产权房屋买卖系属平等主体之间的财产法律关系，属私法管理范畴，在法无明文规定时应当遵循“法无禁止即自由”原则，因而一般情况下，“小产权房买卖合同”成立并产生合同效力。

3.买卖合同的效力与集体土地不得转让之禁止性规定的关系

法律、行政法规未禁止小产权房的买卖，但明文禁止了集体土地的转让，不动产的特性在于“房地一体化”，换言之，承认小产权房买卖合同的效力，就可能间接承认了房屋所附着的集体土地可自由流转，那是否意味着小产权房买卖合同违背了法律、行政法规关于集体土地不得转让的强制性规定呢？答案是否定的。

依据《物权法》第15条，债权效力的生效不依赖于物权效力的成就，当事人订立小产权房买卖合同，达成合同约定，一方获得了占有的本权。债权虽为请求权，但依然可以作为占有之本权，基于买卖合同，对于不动产所有权人(出卖人)而言，买受人系该房屋的有权占有人，可以占有、使用该不动产，并具有因占有的事实状态而享有的占有人之物上请求权，排除他人侵夺其占有[4]P122。买受人占有买卖合同的标的物，系出卖人本于买卖之法律关系所交付，具有正当权源，所有权人不得请求返还。该不动产的所有权未发生变动，仅房屋的占有状态发生了变动，但是债权的相对性也决定了“以债权为本权”的占有具有相对性，只能对抗债权相对人，而不能对抗善意第三人。[4]32所以，小产权房买受人可以基于“买卖合同”而有权占有该不动产，享有占有的事实状态带来的利益。

买卖合同的存在成就了买受人对小产权房的有权占有，对小产权房所有权人而言，其订立买卖合同，是为自己创设了某种债权上的义务，使得合同另一方因为债权而获得了占有的本权。在我国不动产物权奉行“登记生效主义”的公示原则下，未经登记不发生物权效力，而仅发生债权上的法律效果，小产权房的所有权及下属土地的使用权实质未发生变动。一旦该房屋损毁灭失，则其合同上的权利义务由于标的物的灭失而消灭，占有的事实状态亦消灭，法律保护的事实当然的归于消灭。由于土地使用权未发生变动，小产权房买受人无权在原有土地重新建筑房屋以恢复原权利。小产权房所有权人自愿达成买卖合意，出卖人为买受人创设了占有的事实状态；所有权人基于买卖合同，为自己依法享有的所有权设置了负担，赋予小产权房买受人合同履行请求权，是对自己私权的处分，所有权人即应当承受该行为所带来的后果。

台湾“最高法院”1940年1678号的判例，土地所有权人甲保留未与土地分离的树木，而将土地所有权转让乙，原权利人甲有权向土地买受人乙请求砍伐树木的权利，但不能主张其对树木具有独立的所有权。土地买受人将土地再次出卖与第三人时，该土地的最初权利人不能对该第三人主张其对树木具有独立的所有权，也不得主张享有砍伐该树木的权利，因为甲对该树木享有的权利之约定是基于其与土地买受人乙之间的约定，是债权，非物权，不具有对抗第三人之效力。

同理，签订小产权房的买卖合同，买受人基于合同约定有权对小产权房进行占有、使用，如小产权房所有权人经集体经济组织同意后，将房屋卖于集体经济组织内部成员并办理相应手续的，房屋买受人不得以其与所有权人的约定来对抗后者房屋买受人。

综上所述，承认小产权房买卖合同仅创设了买受人基于合同而形成的有权占有的事实，所有权并未发生变动，并未突破“房地一体化”原理，并未侵犯了集体土地不得进入市场流通的强制性规定，土地的所有权、使用权仍然保持原状。

三、小结

尽管小产权房买卖不产生物权变动效力，但小产权房买卖合同并未因物权行为的未成就而归于无效，买卖合同的内容为没有违法法理、行政法规的强制性规定。小产权房买卖行为产生的法律效果是，由于买卖合同的存在，买受人与所有权人存在债权上的约定，使得买受人有权基于合同而形成有权占有；从不动产所有权人的角度即因为债权合同的存在，使得所有权人的房屋所有权以及其附着的土地使用权负有权利负担，不动产所有权仍然归属于所有权人，但买受人基于买卖合同享有的有权占有也应当受到法律保护，所有权人基于平等自愿而订立的合同，使得所有权的行使负有某种负担，则就应当承担其行为所带来的后果。

因此，承认小产权房买卖合同的效力，仅仅是从债权义务的角度去平衡买卖双方的权利义务，以此保护诚实信用原则在交易中的适用，充分发挥“物尽其用”的效果，并未违反当前施行的“土地利用二元制度”。

[1]李冰.小产权房法律问题探析[J].商场现代化，2012，(7).

[2]王冠华.以一则案例浅谈城镇居民购买农村房屋合同效力问题[Z].南大精英律师团，2014-12-13.

[3]王泽鉴.债法原理[M].北京：北京大学出版社，2009.

[4]王泽鉴.民法物权[M].北京：北京大学出版社，2009.