论德国量刑法上的裁量空间理论

2015-03-26谭淦

海峡法学 2015年1期

谭淦

论德国量刑法上的裁量空间理论

谭淦

裁量空间理论是今天德国量刑理论与司法实务上的通说。它使得责任抵偿和预防需要的双重刑罚目的实现成为可能。但是，这一理论仍然存在不少疑问。作为裁量空间理论的核心要素，责任幅的幅宽具有不确定性，责任幅界具有不固定性，在责任幅内的预防目的很难真正实现。只有直面批评，才能帮助我们准确认识这一理论及其在德国司法中发挥的作用。

裁量空间理论；量刑；刑罚

在德国刑法上，量刑同样是争议很大的领域。量刑虽然受到重视，与犯罪事实的查明、法定构成要件的认定一起被认为是法官最重要的三大任务，甚至被称为法官任务的“顶峰”①Spendel,Die Begründung des richterlichen Strafmaßes,NJW 1964,S．1758．，是“被告在法官那里要面临的命运问题”②v．Weber,Die richterliche Strafzumessung,1956,S．19．。但是，相对于精致、复杂建构的犯罪论，量刑学说呈现出明显落后的状况，实践中不时暴露出量刑问题，刑罚问题事实上被简单而敷衍对待。量刑论、刑罚论与犯罪论发展中的这种不均衡性长期受到理论与实务的双重批评。③1871年德意志帝国刑法典施行后不久，量刑均衡问题就引起人们的注意。1890年，法学教授AdolfW ach批评说，法官的量刑在很大程度上是专横、情绪化和任意的：被告是判六周、五周或四周，还是两个月的监禁，更多取决于审判庭的随机组成、法官的主观看法、脾气及个人理解，而不是犯罪的严重程度。参见AdolfWach,Die Reform der Freiheitsstrafe,1890,S．41．

围绕量刑产生的问题，相当程度上与人们对刑罚的理解差异有关。刑罚理论（Straftheorie）对量刑理论（Strafzum essungstheorie）具有先天的制约性。在刑罚目的的理论维度上，主要有三大方向：报应、特别预防和一般预防。德国刑法上曾经历过漫长而激烈的“学派之争（Schulenstreit）”，从康德、黑格尔主张的报应刑论，经李斯特开创的特别预防刑论，最终在二战后达成妥协。1969年，德国刑法第一修正案（1．StrRG）正式在刑法典第13条（与今天的第46条相同）中将量刑原则法定化，确认刑罚的目的是罪责抵偿（Schuldausgleich）与特别预防。④该量刑规则具有一定的模糊性，一方面，人们认为那是立法者的疏忽而加以批评；另一方面，这样的开放性规定客观上有利于学说的进一步发展。参见Lackner,FS fürGallas,S．128 f．文献上虽然对此仍有不同见解，司法实践中却在坚定不移地执行。一般认为，立法者看重的是法的维护和刑罚的威慑作用，一种与罪责相称的刑罚，自然也就足够满足一般预防的需要。①德国刑法典没有规定一般预防，这也被认为因为一般威慑的需要而通过现行法去加重对行为人的处罚，是不可能实现立法者确定的、立足于整体法律制度的刑罚目的。同样，因一般预防需要而减轻刑罚也与责任原则相背。参见Hans-Heinrich Jescheck,“为德意志联邦共和国刑法典序”，徐久生、庄敬华译：《德国刑法典》，中国方正出版社2004年版，第6页。

量刑规则可以在宪法上找到法源。德国基本法第20条第1款规定，“德意志联邦共和国是民主的、社会化的联邦国家”。经德国宪法法院解释，这一规定衍生出罪责原则（Schuldprinzip），刑罚的轻重必须与行为人的罪责成比例。德国刑法第46条第1款规定“行为人的罪责（Schuld）是量刑的基础”，在这里，罪责原则是比例原则的特定表达。

个案中刑罚由法官裁量。评价法官在量刑上的作用，必须要注意德国刑法具有的民主含义。它意味着德国刑法是一部公民的法律。公民不仅是刑法的被传达人，也是刑法的传达人。法官本人在裁量刑罚时也是一个公民。他在法律规定范围内对刑罚轻重的评价反映了社会价值观念。在量刑时，需要法官的职业人格与社会人格一致。从这种意义上说，法官需要比较宽泛的量刑范围，他可以根据自己的确信从中自由选择公正公平的刑罚。②参见Streng Franz,Probleme der Strafrechtsgeltung und–anwendung in einem Europa ohne Grenze,in Strafrechtund Kriminalität in Europa 143,145(Frank Zieschang),Eric Hilgendorf&Klaus LaubenthalHrsg．,2003)正因如此，德国在理论和实务中完全排斥强制性的量刑指南，因其违反了法官的这种自我认识。德国刑法典上，除了第221条谋杀罪及国际刑法典第6条种族灭绝罪规定了绝对刑（终身监禁）外，其余罪名都赋予法官一定的裁量空间。

理论界提出了不同的量刑学说来描述量刑的过程，先后出现了位阶价值论（Stellenwerttheorie）、点刑罚论（Punktstraftheorie）、社会形成行为论（Theorievom sozialen Gestaltungsakt）等，均是在试图阐释责任方向的量刑与量刑的预防功能、恢复功能之间的相互关系。今天的司法实务和理论研究上，处在通说地位的量刑学说是裁量空间理论（Spielraum theorie）。

一、理论的提出

裁量空间理论，也称作责任幅理论（Schuldrahmentheorie），主要探究何种刑罚目的才恰当的问题。“裁量空间”（Spielraum）的概念最早在19世纪由A lfred Friedrich Berner提出，③参见Alfred Friedrich Berner:Archiv des Kriminalrechts,1845,S．144 ff．,163ff．;ders．,Lehrbuch desdeutschen Strafrechts,S．8．随后也为von Bar，④参见von Bar,ProblemedesStrafrechts,S．15．M erkel⑤参见Merkel,Lehrbuch des deutschen Strafrechts,S．198．等人主张。1930年Jena州高级法院的判决中已经出现了裁量空间理论的思想：“刑罚应该是对已发生行为的正义赎罪。其他刑罚目的只能在与此相关的幅度内进行考虑。这在很多领域都是可能的……这种思想不允许对行为人施加其不应得之刑罚。”⑥参见OLG Jena HRR 1930,Nr．1079．德国联邦最高法院则是在1954的一份历史性判决（BGH 7,28）里首次肯定了裁量空间理论。该案中，被告试图谋杀仅19个月大的婚生女儿，一审裁定的终身监禁刑被德国最高法院所维持。主审该案的德国最高法院第五审判庭裁定道，“何种刑罚才是与罪责相称的，并不能被准确地量定。存在着一个裁量的空间，其下限是已经与罪责相称的刑罚，上限仍是与罪责相称的刑罚。一审法官不得逾越上限，在刑种和刑度的裁定上也不得过于严厉以至其本人都不再觉得是与罪责相称。他可以在他应当适用的裁量空间内裁定刑罚……如果一审的法官从他可以选择的、与罪责相称的不同刑罚中，基于一般威慑的考虑选择了最重之刑，则那并不是法律错误。”⑦Entscheidungen desBundesgerichtshofsin Strafsachen,7,28 ff．,ins．32．此后的最高法院判例仍然在维持着这一理论。

裁量空间理论有两方面的主张：首先，它认为与罪责相称的刑罚不是一个确定的点，而是一定长度的“谱系”（Spektrum），该刑罚谱系的上限与下限都与责任相称，由此区别于点刑罚理论。它要在法定的责任幅（Schuldrahmen）内进一步寻找与本案责任相称的“（刑罚）裁量空间”或“责任幅”。根据德国最高法院判决，法官既不能向上超过责任幅裁量刑罚①Vgl．BGHSt20,264,267．，也不能向下低于责任幅裁量刑罚②Vgl．BGHSt24,132,134．。在裁量空间内，所有刑罚量都应该是与责任相称的。

其次，刑罚的预防需求只能在裁量空间内进行表达。一般认为，可以根据一般预防的需要裁定该空间的最高刑，即裁量空间的上限；也可以根据特别预防的需要裁定该空间的最低刑，即裁量空间的下限。

根据裁量空间理论，法官首先要在法定幅度内确定与本案相关的“责任幅”，以此作为裁定具体刑罚的转换平台。责任幅内的裁量空间，既可以避免超出责任量刑，也可以避免低于责任量刑。在此基础上，再考虑具体个案中需要的预防目的。这一过程被表述为“在遏制的范围内实现预防”（Prävention im Rahmen der Repression）。一般情形下，法官是首先找到责任幅，进而在该幅度内考虑预防要求。理论上也可以先从预防角度寻找相适应的具体刑罚，再通过责任幅对刑罚进行限制。从最终的量刑结果上看，后一种颠倒的顺序仍然符合裁量空间理论强调的通过行为责任来限制预防需要的原则。

二、意义的证立

作为当前德国实务与理论研究中的主流量刑学说，裁量空间理论受到了很多正面肯定，与位阶价值量刑理论、点刑罚理论等相比，裁量空间理论是最好的也是最适用的，它能够最大程度地缓和刑罚目的之间的对立关系及价值不确定。③Bruns,Strafzumessungsrecht,S．263．同样，裁量空间理论提供了量刑的步骤化，有利于法官在量刑决定时自我控制。④Schaffstein,Gallas– FS,S．99,107．至少可以确定的是，裁量空间理论至少有条件地平衡了现代刑法以结果为方向的责任原则⑤Dazu Müller– Dietz,Spendel– FS,S．413ff．。

在刑罚目的论上支持一体论（Vereinigungstheorie）的人，试图通过同时满足责任抵偿与预防需要来调和相对刑罚理论与绝对刑罚理论之间的矛盾。⑥Dreher,Überdie gerechte Strafe,S．128ff．“裁量空间”概念使得一体论的主张得以实现。它既可以体现决定刑罚量时的公正，又可以满足一般预防和特别预防的需要。裁量空间理论提供了相应的理论基础，很好地解决了罪责抵偿的支持者与“在遏制范围内实现预防”这一折衷形式的预防论者之间的古老争议，一体论也因此在随后关于刑罚目的的讨论中获得到牢固的地位。可以认为，裁量空间理论给20世纪的德国量刑学说打上了根本的烙印。⑦参见Tatjana,Tatproportionale Strafzumessung,S．23．

裁量空间理论是法教义学上的进步，它具有证立量刑结论的合法性功能。⑧参见Streng,Strafzumessung und relativeGerechtigkeit,S．32．这种理论将责任幅看作是法定幅内的一个线段而不是一个点，从而避免了考虑了预防需要而最终裁定的刑罚被认为超出或低于责任，只要该责任幅的上限和下限仍然与责任相称，量刑的结论就是合法的。在裁量空间理论的基础上，预防刑在刑罚理论上的合法性问题，特定是因一般预防而从重量刑的合法性质疑，因此而得到了缓和。

三、问题与困境

随着理论研究的深入，裁量空间理论呈现出越来越多的问题和困境。责任幅是裁量空间理论的核心概念，它是预防需要得以被考虑的前提和基础。但是，这一概念在量刑中应该具有的功能与它在实际中产生的作用并不总是完全吻合。这主要是因为：

（一）责任幅宽的不确定性

裁量空间理论主张通过责任幅来将预防与遏制结合在一起。但是，责任刑与预防刑的各自权重，即责任幅的宽度，并不清楚。①参见Lackner,FS fürGallas,S．119f．责任抵偿与预防绝不是相互之间可以自然地结合在一起的刑罚目的。因此，界定二者之间的相互权重对裁量空间理论来说有着重要的意义。

围绕着裁量空间（责任幅）的宽度问题，引发了人们对裁量空间理论本身的反对意见。②H-J．Albrecht,Strafzumessung beischwerer Kriminalität,S．37ff．德国最高法院在最初确认裁量空间理论的判决中就认为，一个从十五年到无期的自由刑裁量空间是有可能的。③BGHSt7,8,32．这一时期文献上的主流意见认为，刑罚幅对量刑来说显得过于宽泛。④Bruns,Das Rechtder Strafzumessung,S．107f．Streng在一项研究中就尝试着根据上述批评来对裁量空间理论的真实内容进行经验性研究。⑤In:Müller-Dietz–FS,S．875,877ff．,882ff．他向法律初学者征求对一个虚构的激情杀人案量刑的意见，结果得到了跨度相对较大、高低相差七年自由刑的刑罚幅。⑥In:Müller-Dietz–FS,S．875,877ff．,879 und 882ff．

由此出现了如何确定裁量空间边界的问题，这正是裁量空间理论自身的弱点所在。联邦最高法院今天不再要求法官在判决中用数字指明裁量空间的上限与下限。⑦BGHSt7,32;20,267;24,133．一审法官的任务更多是寻找与责任相适应的刑罚，并且在个案中对预防需要进行必要的考量。⑧Streng,JuS 1993,919,921．因为量刑是一审法官的基本任务。⑨BGHSt34,345,349;BGH NStZ 2000,38,39．它有利于对与行为及行为人人格有关的情节进行权衡，并找到刑罚尺度。在个案中不存在对量刑结论的正确性进行控制的机制。上诉庭只会有限地审查量刑程序，即看刑罚朝上（严厉性程度）是否与责任相适应，向下（轻缓性程度）是否还是与责任相适应，而对在此范围内的刑罚则不会有相应的论证和说明。只有当一审法官的量刑决定违反了法律承认的刑罚目的或脱离了正义的责任抵偿时，上诉法庭才会进行干预。⑩参见BGHSt,319,320．

立法者设定了有利于裁量空间理论的法定刑罚幅度。法定刑罚幅的边界通常比较宽泛，使得在每一个案中都有若干的刑罚量可以施加。⑪⑪ Grasnick,Über Schuld,Strafeund Sprache,S．257．⑫ 参见M eine,NStZ,1994,162．⑬ 参见Meine,Strafzumessung beiSteuerhinterziehung,Rn．138．11法定的刑罚幅本身并没有提供任何可以帮助法官在其中找到更为限缩的裁量空间的内容。对裁量空间的设定和选择，还缺少有说服力的理性说明。

在一个比较宽泛的责任幅被选择后，预防的需要就成了决定性的因素。通过幅的概念，极其不同的执行构想由此结合在一起。Meine就主张将法定刑罚幅度分成五个轻重不同的阶段，各个阶段构成相应的责任幅。每一行为都可以根据不同的严重性被分配对应其中的一个幅。各个幅的幅宽分别占有法定刑罚幅度的五分之一。⑫⑪ Grasnick,Über Schuld,Strafeund Sprache,S．257．⑫ 参见M eine,NStZ,1994,162．⑬ 参见Meine,Strafzumessung beiSteuerhinterziehung,Rn．138．12在这一模式中，预防的需要就可以保持自己的权重：当对应的责任幅是一年零二个月和两年零二个月之间的自由刑时，不仅刑期的长短最终是由预防的需要决定，对行为人来说尤为关切的缓刑问题，也是单独地由预防的需要决定。

但是，除了责任幅的这一基本观念，相关的法院判决并没有提供责任抵偿与预防各自权重的深入指示。在司法实务上，联邦最高法院并没有要求法官在量刑时，需要先行确定责任幅。法官的具体量刑过程中，责任幅的确定也并不是必经的阶段。⑬⑪ Grasnick,Über Schuld,Strafeund Sprache,S．257．⑫ 参见M eine,NStZ,1994,162．⑬ 参见Meine,Strafzumessung beiSteuerhinterziehung,Rn．138．13责任幅是否应该被完全地使用或者仅仅需要部分地使用，需要在个案之中给合案件的具体情况进行考量。已有的研究文献，仅仅在较浅的层次上讨论责任幅的设置不应过于宽泛，以免与责任相称的刑罚的前提条件失去利用价值。①参见Bruns,Strafzumessungsrecht,S．278f．但是，这些泛泛而谈的建议，对于解决责任幅宽的核心问题并没有太大帮助。

（二）责任幅界的不固定性

裁量空间理论要求责任幅边界的划定，不能考虑特别预防的需要，只能根据责任的大小。德国联邦最高法院反对因特别预防的需要在责任幅之下裁量刑罚，即便是对HIV感染者，联邦最高法院也不同意要例外地在责任幅之下量刑，因为被告的特定处境（感染了HIV）已经在裁量与责任相适应的刑罚时被考虑到了。②参见BGH StV 1987,346．此前的通说也反对因特别预防的需要裁定低于责任幅的刑罚。③参见Schaffstein,Gallas– FS,S．99,105;Bruns,Das Rechtder Strafzumessung,S．95f．

不过，联邦最高法院允许在确定责任幅时考虑行为人对刑罚的感受性（Strafempfindlichkeit），并结合个案的情况来理解责任抵偿思想，进而同意因行为人的特定生活情节而选择较低的刑罚尺度。④参见2 StR 239/81．最近的主流学说也认为，为了防止与责任相称的刑罚有进一步背离再社会化的危险，允许因为特别预防的需要裁定低于责任幅的刑罚。⑤参见Frisch,ZStW 99(1987),367 ff．;H．-L．Günther,JZ 1989,1029．;Lackner,§ 46Rn．24．但是，这在某种程度上已经违反了裁量空间理论。此外，责任幅是否存在着可以确认的边界也存在着疑问。⑥参见Montenbruck,Abwägung und Umwertung,S．40．

（三）责任幅内预防目的的不现实性

裁量空间理论的理论任务——“遏止幅度内的预防”——在实务上基本不可能实现。这主要是因为量刑中对预防需要的判断需要大量经验性知识，包括从社会科学的角度针对不同的刑罚作用于不同类型行为人所产生的效果进行研究的结论，从特别预防的需要对行为人的人格进行分析的结论，以及从一般预防的需要对社会犯罪形势进行研究的结论等。但是，从现实状况来看，法院判决需要依赖的那些经验性知识明显是缺乏的。

裁量空间理论的运用，使得每次量刑行为都必须要进行犯罪学知识的加工，这很难与刑事实践的现实工作条件结合在一起，客观上会造成对法律实践的过分要求，且需要很大成本和花费。比如，要在责任幅内根据特别预防的需要量刑，就不仅要有对量刑效果的完整调查的正确评价，还需要以恰当的预测主体的存在为前提。即便只是相对简单地对行为人的生活经历及目前生活状况进行必要的调查也很花费时间。同时，我们对一定刑罚可能对公众及行为人产生的预防效果，仅仅只有很少的知识。要在经验上判断什么样的刑罚才是正确的特别预防之刑，从来没有成功过。⑦Frsich,ZStW 99(1987),348,370;Hörnle,Tatproportionale Strafzumessung,S．29f．;78ff．刑事法庭没有能力在具体的个案中找到具有特别预防效果的刑罚，结果就只能根据行为的严重性裁定刑罚。这样一来，实际上就否定了裁量空间理论。

同时，司法实务中存在着大量的轻微犯罪和中等严重程度的犯罪，要在这些犯罪中坚持预防思想，准确界定一般预防或特别预防需要的刑罚量，将会耗费大量的时间，给司法机构带来无法承受的重担。⑧H．J．Albrecht,ZStW 102(1990),596,619f．;ders．,Strafzumessung beischwere Kriminalität,S:414ff．,426f．因此，刑法典第46条第1项第2款在这里成了一张空白支票，这在某种程度上如同要在长期自由刑中纳入再社会化思想一样。⑨Müller-Dietz,in:W adle(Hrsg．),Rechtund Gesetz,S．42,50ff．,Frisch/Vogt,Prognoseentscheidungen,S．305ff．但是，对重罪的经验研究也表明，预防在量刑时的影响不大。⑩Verrel,Schuldfähigkeitsbegutachtung und Strafzumessung,S．210ff．司法实务上，多数时候是仅以行为严重性为指向。Albrecht通过实证研究就发现入室盗窃罪、抢劫罪和强奸罪的量刑中，一般预防的需要只在“极为边缘的位置”①H．-J．A lbrecht,Strafzumessung beischwerer K rim inalität,S．415f．,427．被考虑。在特别预防需要的判断中，前科的意义也在逐渐减少。对杀人罪和抢劫罪的经验性研究也证明了预防的需要对量刑的影响很小。②Verrel,Schuldfähigkeitsbegutachtung,S．210 ff．

基本上，在一审法官的日常工作中，裁量空间理论并没有它在最高法院的判决和量刑学说中具有的那种重要地位。按照裁量空间理论的要求，在每一次的量刑行为中，预防需要的判断都是责任幅向以数字来表示的具体刑罚量进行转化的必经步骤。但是，这一要求在司法实务上并没有得到满足。

裁量空间理论要求的预防需要没有能够在司法实务的现实状况中实现，在很大程度上揭示出了该理论的内在矛盾。裁量空间理论认为不需要有绝对具体的责任刑，因为在每一案件都还要根据预防需要来进行修正。实际上，裁量空间理论中的“与行为严重性相对应的责任刑”，并没有现实地被裁量过。

由于实务上几乎没有实际地考虑预防的需要，而司法上如前述讨论的那样也不能进行预防的考量，故有学者认为，裁量空间理论在本质上是不现实的且在应用上也是不可能的。③Streng,Strafzumessung und relative Gerechtigkeit,S．32;H．-J．Albrecht,Strafzumessung beischwerer Kriminalität,S．40f．

（四）理论的困境

裁量空间理论的最主要困境，在于如何厘清在量刑中的诸多要素哪些属于责任的部分，哪些属于特别预防或一般预防的部分。因而在责任幅的界定方面，缺乏相应的可行标准。④HauerGeständnisund Absprache,2007,S．127 ff．再加上个案之中没有数字化的责任幅，⑤Grasnick JZ 1990,704[705]法官量刑的结论因此很难获得直观的理解而令人信服。

此外，在个人责任的评价中通过纳入“无法估料的人格因素”⑥Schünemann in:Eser/Cornils[Hrsg．],Neue Tendenzen der Kriminalpolitik,1987,S．226，责任幅度几乎可以被任意地延伸⑦HauerGeständnisund Absprache,2007,S．130。责任幅与根据预防需要得出的精确量刑之间的关联性只是人们的一种主观想象，从未被证明过，特别是因为责任衡量的标准与特别预防的评价并不相容。⑧Stratenwert Tatschuld und Strafzumessung,1972,25 f．

从特别预防的层面出发是否有可能会导致低于责任的量刑问题，裁量空间理论最终并没有回答。⑨Frisch FG 50 Jahre BGH,Bd．IV 2000,S．269[277 ff．]对于结合了“责任基础之上的量刑根据”来说，这看起来是不可能的。裁量空间理论最终只是限缩了上诉庭的控制权⑩HauerGeständnisund Absprache,2007,S．137 ff．，但却掩盖了问题点⑪⑪ Hörnle JZ 1999,1080[1081]⑫Hörnle in:Frisch/von Hirsch/A lbrecht[Hrsg．],Tatproportionalität．Normative und empirische Aspekt einer tatproportionalen Strafzumessung 2003,S．99[101 f．];LK/Theune§46Rn．43 f．11。实际上，预防在大多时候并没有发挥作用。⑫⑪ Hörnle JZ 1999,1080[1081]⑫Hörnle in:Frisch/von Hirsch/A lbrecht[Hrsg．],Tatproportionalität．Normative und empirische Aspekt einer tatproportionalen Strafzumessung 2003,S．99[101 f．];LK/Theune§46Rn．43 f．12