论CISG项下习惯做法的内涵及其认定

孙法柏 ，宋春霞

论CISG项下习惯做法的内涵及其认定

孙法柏 ，宋春霞

CISG公约规定了习惯做法的效力，但并没有明确其含义，带来了法律适用上的困难。解读其他有关国际国内法律条款及相关的法律评释，可知习惯做法是指对当事人双方先前的特定交易或特定种类交易所可能达成共识的行为。习惯做法的认定应该是在遵循意思自治和诚实信用原则的基础上，结合案情重点考虑行为次数与合理预期两个关键要素，以实现习惯做法规范的本意，避免习惯做法的滥用或误用，维护交易的效率和正义，保护善意的交易当事人。

CISG；习惯做法；行为次数；合理预期

国际贸易问题纷繁复杂，交易中的潜规则和当事人间的默认习惯多种多样，任何国际贸易法律都不可能穷尽所有。为了交易的效率和交易的便捷性，交易双方基于相互的信任，往往形成一些交易事项上的习惯做法，弥补合同条款规定的不足。霍纳尔德指出，当事人之间建立的习惯做法有时比合同条款的一般文字规定更加具有实在意义。①John O．Honnold,Uniform Law for International Sales under the 1980 United Nations Convention,K luwer Law and Taxation Publishers,1980,P．126．这句话直接道出了习惯做法在国际贸易实践中所具有的重要价值。习惯做法不仅因能促成销售合同的成立而对货物销售合同的成立具有实质性的影响，而且可以确定当事人的意旨，补充、解释合同条款。《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称CISG）第9条明确了当事人之间建立的习惯做法对合同双方具有拘束力。但是，《公约》却没有给出习惯做法的明确定义，也没有给出习惯做法的认定标准。因此，由于习惯做法的不成文性及认定上的主观因素较多，导致习惯做法适用混乱，不利于合同纠纷的解决。鉴于此，对习惯做法深入研究具有重要的意义。

一、习惯做法的内涵及概念辨析

CISG中多处直接或间接涉及习惯做法的应用，如第8条第3款、第9条第1款、第18条第3款、第32条第2款等。其中，第9条规定最为详细，但也只是规定了习惯做法的效力，并没有给出习惯做法的定义。实践中，由于各管辖法院和仲裁庭对习惯做法的含义理解不一，因而在认定上比较混乱。因此，厘清习惯做法的含义，有利于探寻习惯做法的认定标准，避免滥用习惯做法或否定习惯做法，保护善意的交易当事人。

（一）习惯做法的法律规定之解读

《国际货物买卖统一法公约》（以下简称ULIS）、《国际货物买卖合同成立统一法公约》（以下简称ULF）、《国际商事合同通则》（以下简称PICC）、《欧洲合同法原则》（以下简称PECL）和《美国统一商法典》（以下简称UCC）、《英国货物买卖法》等国际、国内法都对习惯做法效力做出了规定。这些规范的相似性昭示了习惯做法的规范价值，同时这些法律文本本身及其立法历史、法律评释，对习惯做法的理解都具有重要意义，可以辅助我们深入的理解习惯做法。

CISG1978年草案是由ULIS和ULF合并而来。CISG第9条直接继承了1978年草案第8条，只是第9条第2款扩大了适用范围。通过研读ULIS第9条第1款①ULISArticle 9(1)The parties shall be bound by any usagewhich they have expressly or impliedlymade applicable to their concract and by any practiceswhich they haveestablished between themselves．和和ULF第2条第1款②ULF Article 2(1)The provisions of the follow ing Articles shall apply except to the extent that it appears from the preliminary negotiations,theoffer,the reply,thepracticeswhich the partieshave established between themselvesorusage,thatother rulesapply．我们发现，两部法律本身都规定了习惯做法的拘束力，却没有给出习惯做法的定义。在ULIS评释中，Werner Junge写到习惯做法不是贸易惯例的一般应用，而是在双方当事人之间形成的特殊的交易习惯。③Article 9(1)provides that the parties are bound,first of all,by practices which have become established between them．This is not a reference to usages of general application but to a particular custom which has been developed between the parties．http://www．cisg．law．pace．edu/cisg/text/matchup/matchup-u-09．htm l该评论指出，习惯做法不同于惯例，它是在双方当事人之间形成的，特定交易惯常做法。

由于PICC与CISG始终保持一致，并细化规定相关事项，因此在理解和适用CISG时，PICC成为重要参考。PICC对习惯做法的规定在第1．9条④PICC A rticle 1．9(1)The parties are bound by any usage to which they have agreed and by any practiceswhich they have established between themselves．，它的规定与CISG的规定是极其相似的，该条评释指出，当事人之间建立的习惯做法自动产生拘束力，除非当事人明确排除其适用。一个特定的习惯做法在当事人之间是否被建立，取决于案件的具体情况，但是当事人之间先前只有一次交易不能够成立习惯做法。⑤Jorge Oviedo Albán．Remarks on the Manner in which the UNIDROIT Principles May Be Used to 1nterpretor Supplement CISG A rticle9．http://www．cisg．law．pace．edu/cisg/principles/uni9．htm l#official．下载日期：2014年3月23日。评释虽然没有给出习惯做法的定义，但是指出了习惯做法应当是具有经常性的交易行为。然而，习惯做法的“经常性”如何理解，却成为习惯做法认定中一个悬而未决的难题。

PECL第1:105条⑥PECL Article 1:105[Usagesand Practices](complete and revised version 1998)(1)The partiesare bound by any usage towhich they have agreed and by any practice they have established between themselves．(2)The parties are bound by a usage which would be considered generally app licable by persons in the same situation as the parties,exceptwhere the app lication of such usage would be unreasonable．也规定了与CISG第9条相似的内容，使用了同样的措辞，指出习惯做法的适用是基于共同的同意、曾经的做法或同样的情境。虽然法律文本本身没有对什么是习惯做法做出定义，但相对明确了习惯做法适用的前提。

UCC没有运用习惯做法这一概念，却在第1-303条与惯例并列地提出了两个概念——交易过程（course of dealing）和履约过程（course of performance）。交易过程是指当事人之间在合同订立之前做出的一系列行为，它被认为当事人之间建立起的共同谅解的基础，用于解释他们的意图和其他行为。⑦UCC Article 1-303(b)A"course of dealing"is a sequence of conduct concerning previous transactions between the parties to a particular transaction that is fairly to be regarded as establishing a common basis of understanding for interpreting their expressions and other conduct．如果买卖合同涉及任何一方重复进行的履约活动，而另一方当事人在知晓该履行之性质和存在拒绝机会的情况下，未予拒绝，却接受了该履行或该活动，那么特定交易双方当事人之间的系列行为就构成履约过程。①UCC Article1-303(a)A"course of performance"isasequence of conductbetween the parties to a particular transaction thatexists if:（1）the agreementof thepartiesw ith respect to the transaction involves repeated occasions for performance by a party;and（2）the other party,w ith know ledge of the nature of the performance and opportunity for objection to it,accepts the performance or acquiescesin itw ithoutobjection．并且该条（d）款指出履约过程或交易过程与确定当事人协议的含义是相关的，可以用来补充或限定协议的相关条款。可见，履约过程之“重复活动”或“默示行为”类同于CISG中习惯做法的效力，都可以解释协议或直接构成协议的部分，具有约束力。很多学者也认为，习惯做法相当于UCC中的交易过程和履约过程。②霍纳尔德将交易过程和习惯做法的作用等同，李巍指出公约没有给习惯做法下定义，但学术界认为它相当于UCC中的交易过程和履约过程。张玉卿在其著作中指出当事人之间确立的习惯做法的英文既可以是practices，又可以是course of dealing。《英国货物买卖法》同样没有运用习惯做法的概念，与UCC一样采用的是“交易过程”这一名词。并在第8条、第30条、第55条分别指出交易过程与惯例（usage）效力一致，可以用于确定交易价格，为错误交付的处理提供指导，还可以用于排除默示适用的法律条款。条文虽然没有给出交易过程的定义，但是却与UCC条文中交易过程的定义相互照应，为我们理解习惯做法提供了参照。

通过以上国际公约和国内法我们可以看出，它们都承认习惯做法的规范价值，却没有一部法律就习惯做法给出一个明确的定义，但是通过查阅这些商事立法背景和评释我们看出，他们对习惯做法的定义大致可以归纳为：习惯做法是指对当事人双方先前的特定交易或特定种类交易所可能达成共识的行为。③Anja Carlsen．Remarks on themanner in which the PECL．http://www．cisg．law．pace．edu/cisg/text/peclcomp9．htm l#7．下载日期：2014年3月23日。

（二）习惯做法的学理解释之解读

《布莱克法律词典》中有相关条目“trade practice”④《布莱克法律词典》对trade practice的定义是“A customary way of doing business;esp．,amethod of using specifications for size, thickness,shape,orquality adoptedw ithin agiven industry”。这一定义所指的在某一行业内特殊的尺寸、厚度质量等，更接近于惯例。与 “trade usage”⑤《布莱克法律词典》对trade usage的定义是“A practice ormethod of dealing having such regular observance in a region,vocation, or trade that it justifiesan expectation that itw illbe observed in a given transaction;a customary practice or setof practices relied on by persons conversant in,or connected w ith,a trade or business．While a course of performance or a course of dealing can be established by the parties'testimony,a trade usage is usu．established by expert testimony．”，其中对习惯做法（trade practice）的定义是不够精确和细致的，并且其中的举例更加接近于惯例（trade usage）。而其中对惯例的定义则是采用了交叉解释的方法，运用习惯做法来解释惯例。同时定义中指出交易过程或履约过程通过当事人之间的证词可以建立，但是惯例需要通过专家的证词才能建立。虽然习惯做法只有在特定的文献中才有专业的界定，但是上述定义仍可以为我们提供指导意义。习惯做法与惯例是存在千丝万缕的联系的，惯例是已经被某一地区或某一行业所普遍接受的习惯做法。但是习惯做法与惯例也是有区别的，习惯做法存在于当事人之间，通过当事人之间的证词就可以认定成立，而惯例普遍存在于某一地区、行业或某一类交易中，通过专家证词才能建立。

施米托夫认为：“国际商业习惯的发展是一个循序渐进的过程。它常常始于一些有影响的企业的商业活动过程，而后成为建立在重复行为基础上的特定贸易中的习惯做法（generalpractice），再发展为贸易惯例（usage），最终将取得具有稳定性的习惯（custom）的地位。”⑥[英]施米托夫著：《国际贸易法律文选》，赵秀文译，中国大百科全书出版社1993年版，第205页。施米托夫没有给习惯做法明确定义，但是从他的表述我们可以看出他认为，习惯做法始于企业的商业活动，建立在特定贸易中的重复行为的基础之上。彼得·施莱希特里姆认为：“习惯做法是指具体当事人之间规律地形成的、正在被遵守或曾经被遵守的一些行为方式。重要的是这样的行为方式在当事人之间具有实质的经常性和延续性，从而使它们在当事人意思自治的概念下可以被认定。”①[德]彼得·施莱希特里姆著：《联合国国际货物销售合同公约评释（第三版）》，李慧妮译，北京大学出版社2006年版，第52页。他强调的是习惯做法应该是在具体当事人之间形成的，并且具有实质的经常性和延续性，而且指出了习惯做法的效力来源是当事人意思自治原则。霍纳尔德认为习惯做法相当于美国统一商法典中的交易过程（course of dealing），当事人之间建立的习惯做法或交易过程经常比合同条款有更加实在的意义。②John O．Honnold,Uniform Law for International Sales under the1980 United NationsConvention．K luwer Law and Taxation Publishers,1980,P．126．Patrick X．Bout认为一般来讲，如果贸易双方在相似的情形下会做出相似的行为，双方间就存在习惯做法，这种习惯做法不要求在某一领域或某一特殊工业分支中有效，只在当事人之间有效，双方之间存在贸易往来是习惯做法存在的基础，他还指出，这样的习惯做法在多次交易中被遵守之后，当事人会产生未来交易中双方遵循相似行为方式的合理期望，现实的习惯做法包含这种期望是合理的。③Patrick X．Bout．TradeUsages:Article9 of theConvention on Contracts for the International Sale of Goods．http://www．cisg．law．pace．edu/cisg/biblio/bout．htm l．下载日期：2014年3月23日。Chan Leng Sun认为虽然公约没有给出惯例和习惯做法的定义，但是两者是截然不同的，习惯做法约束交易双方，比如说给予信贷、支付利息和交货的时间等，是通过一系列交易行为建立起来的，并创造了一种合理期望，这种行为在未来交易中仍将持续。④Chan Leng Sun．Interpreting an International Sale Contract．http://www．cisg．law．pace．edu/cisg/biblio/sun1．htm l．下载日期2014年3月25日。通过以上几位学者的观点我们可以看出定义习惯做法不仅要看到其在过去交易中的经常性，还要注意到其创造了一种合理预期，即这种行为在未来交易中仍旧持续。

国内学者对习惯做法的研究多是在我国签署CISG后，在研读公约和总结实践的基础上加以研究形成的。李巍认为：“习惯做法是先前交易中重复出现的行为，用以解释他们的意图和其他行为。”⑤李巍著：《联合国国际货物销售合同公约评释（第二版）》，法律出版社2009年版，第57页。张玉卿认为：“习惯做法一般是指在特定的交易中，合同双方当事人之间过去不断重复采用的贸易做法。”⑥张玉卿著：《国际货物买卖统一法：联合国国际货物销售合同公约释义（第三版）》，中国商务出版社2009年版，第80页。左海聪将习惯做法称为“惯常做法”，他指出惯常做法（practices）指在特定的交易中，当事人双方重复采用的贸易做法，可以作为解释当事人意思的共同理解基础，习惯做法适用范围有限，可以随着交易情况的变化而变化。⑦左海聪著：《国际贸易法》，法律出版社2004年版，第38页。这些惯常做法可以视为特定双方当事人之间的惯例，对当事人之间也有约束力。⑧左海聪：《国际商事条约和国际商事惯例的特点及相互关系》，载《法学》2007年第4期，第97～100页。以上三位学者都强调了习惯做法的重复性、经常性，并指出习惯做法可以作为共同理解的基础，对当事人具有拘束力。沈强与沈志韬在《联合国国际货物销售合同公约中习惯做法的认定》一文中认为，习惯做法是指当事人在先前交易中重复出现的行为，诚信的当事人有理由相信此种行为在今后的交易中再次出现。⑨沈强、沈志韬：《联合国国际货物销售合同公约中习惯做法认定》，载《人民司法》2012年第24期，第32～36页。该文作者对习惯做法的的定义有其特殊之处，他们指出对于这种习惯做法，“诚信的当事人有理由相信此种行为在今后的交易中再次出现”，考虑了当事人的合理预期。

综合以上国际、国内法律有关习惯做法的规定和学者对习惯做法的解释，我们认为，习惯做法是指特定交易中的合同双方当事人之间，在先前交易中重复采用的，并且诚信的当事人有理由相信会在今后的交易中再次出现的交易行为，它可以用于解释当事人的意图和其他行为。在特定交易中，当事人之间已经建立起来的习惯做法自动产生拘束力，除非当事人明确、及时地否认这种被重复的行为，否则它已经变成合同当事人可以做出或不做一定行为或要求他人做出该行为的一项权利。①李巍著：《联合国国际货物销售合同公约评释（第二版）》，法律出版社2009年版，第57页。

习惯做法具有自己的特征。首先，习惯做法适用对象特定，仅适用于双方当事人。习惯做法不具有普遍适用性，当事人之外形成的习惯做法不具有拘束力。一方当事人把他与第三方当事人交往中确立的习惯做法拿过来，作为与另一方当事人交易的条件，如果另一方同意，这意味着他人的习惯做法经过“移植”变成了当事人之间的习惯做法。②同上书，第58页。其次，习惯做法适用范围较窄，习惯做法是当事人在过去特定的交易中形成的，也仅适用于与特定交易事项相同或相似的事项。最后，习惯做法具有实质的经常性和延续性。习惯做法的形成一般要求行为在当事人之间持续一定的时间并达到一定的次数。

（三）习惯做法与惯例、习惯的概念辨析

CISG、PICC等国际商事统一实体法都要求规则运用者建立起习惯做法（practices）、惯例（usage）、习惯（custom）三者的区别。③John O．Honnold．Usagesand PracticesApplicable to ContractUniform Law for International Salesunder the1980United Nations Convention．Kluwer Law and Taxation Publishers,1980．只有正确地区分三者，才能在实践中更好的理解和运用习惯做法。

在国际法上，习惯（customs）是正式的国际法渊源，是国家意志的产物，具有普遍的、必须遵守的法律拘束力，具有确定性、规范性和普遍性的特点。惯例（usage）是建立在意思自治的基础之上，具有任意法的性质，亦即只有经当事人的采用，才对当事人具有拘束力。④雷鸣恩著：《〈联合国国际货物买卖合同公约〉与国际贸易惯例》，载《国际贸易问题》1988年第2期，第47～51页。其中，商业惯例是在重复行为的基础上产生的固定行为规则，经有关机关颁布而具有规范性，被行业人士经常采用而具有约束作用。⑤李巍著：《联合国国际货物销售合同公约评释（第二版）》，法律出版社2009年版，第57页。习惯做法相对于前两者，适用范围较窄，一般限于特定交易或特定类型交易双方当事人之间，对双方具有约束力。习惯做法不具有普适性，而且也不具有规范性，一般以某种行为为存在方式（比如付款、延迟发货等），以双方的默示（不反对）为基础，没有约定俗成的规范。

当然，我们不能否认这三者之间存在的联系。惯例可以认为是合理的便利的习惯做法历经长时间的反复实践而逐渐由大多数同类交易者接受，形成了某种行业内的不成文或成文的规定。⑥陈丙谦著：《〈联合国国际货物销售合同公约〉第9条研究》，暨南大学硕士论文2013年，第11～12页。而那些经常建立在平行行为基础上的商业惯例（usances）有时就是商业习惯的雏形（in statu nascendi），即导致最终形成的商业习惯的最初或实验阶段的形式。⑦[英]施米托夫著：《国际贸易法律文选》，赵秀文译，中国大百科全书出版社1993年版，第150页。国际习惯的发展是一个循序渐进的过程，它通常始于习惯做法，再发展为贸易惯例，最终取得具有稳定性的习惯的地位。

二、习惯做法认定的基本原则

意思自治与诚实信用原则是私法上的两大基本原则，基于前文所述，习惯做法被认为是交易双方当事人基于互信而达成的共同意思表示。习惯做法之所以对双方当事人具有约束力，即来源于此。作为效力来源的这两大原则，因应了当事人对某行为的默示或对未来交易的期待，所以对习惯做法的认定具有基础性的作用，不符合这两大基本原则的活动或行为，不宜构成习惯做法。

意思自治原则是国际货物买卖合同的灵魂，是合同履行所应该遵循的基本原则，是契约自由精神的自然延伸。CISG第6条确立了当事人的意思自治原则，公约通过允许双方当事人排除本公约的适用，或者减损本公约的任何规定，确立了一个基本原则，即国际销售合同的主要内容来源于当事人的意思自治。⑧张玉卿著：《国际货物买卖统一法：联合国国际货物销售合同公约释义（第三版）》，中国商务出版社2009年版，第49页。通过意思自治，当事人可以尽可能地制定出自我调整的合同。如前所述，当事人通过不断重复的贸易行为，在不被对方所反对或拒绝的情况下，形成具有拘束力的习惯做法，这种习惯做法可以补充合同条款，进一步明确当事人的权利义务，充分体现了当事人的意思自治。在交易双方当事人之间，习惯做法具有较高的约束力，优于商业惯例，优于条约中的任意性规定，这都充分体现了CISG公约对当事人意思自治的尊重。

诚信原则是指合同的当事人在交易中诚实守信，忠于事实，善意配合，遵守公平交易的准则及贸易惯例，无恶意取得非法利益。①张玉卿著：《国际货物买卖统一法：联合国国际货物销售合同公约释义（第三版）》，中国商务出版社2009年版，第60页。CISG第7条规定，在解释本公约时，应考虑到本公约的国际性质和促进其适用的统一以及在国际贸易上遵守诚信的需要。遵守诚信是公约给当事人施加的积极义务，当事人在国际贸易中应当诚信行事。但是有的学者质疑说诚信只是公约的解释要素之一，公约并没有明确给当事人施加诚信履行合同和法定职责的一般义务。②刘瑛著：《〈联合国国际货物销售合同公约〉解释问题研究》，法律出版社2009年版，第52页。我们认为这种把诚信原则局限于公约解释的观点是片面的。《秘书处评论》指出，公约本身有一些条款直接体现了诚信的要求，但诚信的范围显然要广于这些具体条款，它是普遍适用于《公约》条款适用和解释的所有方面的。③秘书处评论原文：The principalofgood faith is,however,broader than theseexamp lesand applies to allaspectsof the interpretation and application of the provisionsof this Convention．参见网址：http://www．cisg．law．pace．edu/cisg/text/secomm/secomm-07．htm l．下载日期：2014年3月26日。并且PICC作为解释公约的重要辅助资料，在其第1．7条中明文规定了诚实信用原则。因此，诚实信用原则是国际贸易当事人必须遵守的一项基本原则。

当事人受习惯做法的拘束是诚实信用原则的必然要求。当事人之间通过先前交易中的重复做法使得对方当事人产生了合理的预期，认为当事人在之后的交易中仍然会遵守这种贸易做法。作为诚信的当事人，应当遵守贸易惯例及在贸易实践中形成的习惯做法。当然，在贸易实践中，如果贸易情形发生变更，使得原来的当事人认为某种行为的预期变得不合理，这时，习惯做法不再具有拘束力，也正是诚信原则的反面体现。

意思自治原则和诚信原则作为习惯做法的效力来源，在认定习惯做法时要充分考虑。只有符合当事人意思自治原则和诚信原则的贸易行为才能认定为习惯做法。当事人之间的习惯做法是当事人通过一系列先前的贸易行为形成的，也是当事人合意的结果，假如是一方强迫另一方进行的交易，即使这种贸易做法持续一段时间，发生多次也不能形成习惯做法，不能对当事人产生拘束力。在习惯做法认定的过程中要充分考虑诚信原则，从上文对习惯做法的定义我们看出，习惯做法的形成需要对方当事人未来对该做法产生合理预期，产生这种合理预期的基础就是诚信原则。

三、习惯做法认定的微观要素

适用CISG第9条认定习惯做法对当事人产生拘束力的前提，是认定习惯做法在事实上已经成立。因此，探究习惯做法的认定标准，成为不可回避的问题，但是如前文所述，CISG中没有规定习惯做法的认定标准，只有在PICC和PECL评释中对此略有提及。④PICC评释中指出，仅有一次先前行为不能够认定成立习惯做法。PECL第1:105条评释中指出，当当事人的行为被公正地视为一种普遍理解的时候，习惯做法建立。这对于实践中认定一个行为是否成为习惯做法是远远不够的。学界目前对习惯做法认定标准的探究也尚不够细化和客观，或者对习惯做法认定标准避而不谈，或者仅仅通过一个行为持续的时间和次数来指出具体的行为是否成立习惯做法。实践中，法院或仲裁庭对习惯做法的认定往往受主观因素的影响，对某行为持续的时间或重复的次数缺乏客观的衡量标准，不利于国际贸易的发展和当事人权益的保护，甚至还会漠视诚实信用原则，造成习惯做法的滥用或误用。因此，探寻习惯做法认定标准的客观性具有非常重要的现实意义。

通过上文对习惯做法定义以及习惯做法效力来源的分析，我们认为在遵循诚实信用和意思自治两个基本原则的基础上，应重点结合案情考虑行为次数和心理预期两个要素的适用规则。

（一）行为次数要素

依据《现代汉语词典》的解释，公信力即是公众信任的力量。公信力是指在社会生活中，公共权力面对时间差序、公共交往以及利益交换表现出的一种公平、正义、效率、民主、人道、责任的信任力。地方政府官员微博的公信力可以理解为地方政府官员微博具有的使公众信任的力量。官员微博公信力的影响因素主要包括信息的真实、全面、及时，内容的思想高度，官员个人的素质修养等方面。官员微博的公信力对其发展和作用的有效实现具有重要的意义。

行为次数要素是指通过某一行为发生的次数来认定是否成立习惯做法。该要素要求当事人之间的特定贸易行为持续一段时间并具有实质的经常性和延续性。行为次数要素是目前很多法院主要采用的认定因素。德国茨维考州法院阐明双方当事人之间的一次交易不能构成CISG第9条第1款意义上的“习惯做法”。①张玉卿著：《国际货物买卖统一法：联合国国际货物销售合同公约释义（第三版）》，中国商务出版社2009年版，第85页。瑞士巴塞尔施塔特州法院指出，即便当事人之间存在两个独立的合同，也不足以认定在双方当事人之间确立本公约第9条意义上具有拘束力的习惯做法，一项确立的习惯做法要求存在多个销售合同和持续的业务关系。②参见瑞士巴塞尔施达特州民事法院，1997年12月3日。http://cisgw3．law．pace．edu/cases/971203s2．htm l（见判决书全文）However, even if these could be regarded as two separate contracts,reference cannotbemade to a"practice"w ithin themeaning of Art．9(1) CISG,towhich the partieswould have been bound．A binding individual practice between two parties requires an ongoing business relationship with severalsales contracts．下载日期：2014年3月25日。德国杜伊斯堡法院指出，CISG项下习惯做法指当事人之间的规律的行为，这种行为持续一定的时间并具有经常性，而本案不存在这种持续性和经常性，因为之前只有两次交货是以这样的方式进行的，绝对次数太低了。③参见德国杜伊斯堡初级法院，2000年4月13日。http://cisgw3．law．pace．edu/cases/000413g1．htm l（见判决书全文）Thepractice doesnotestablish usage in themeaning of this provision,whichwould require a conduct regularly observed between the parties and thus requiring a certain duration and frequency(cf．Staudinger-Magnus,A rt．9 n．12)．Such duration and frequency does not exist where only two previous deliverieshavebeen handled in thatmanner．The absolutenumber is too low．下载日期：2014年3月25日。该法院还指出，如果这种行为发生三次或四次，将会出现不一样的结果。由此可见，行为次数因素是目前很多法院采用的主要认定因素，有时甚至是唯一认定因素。但是法院对行为次数标准的界定具有很强的主观性，并没有阐明行为发生两次和行为发生三次就会有不同的认定结果的原因。我们认为对行为次数要素的界定不应该绝对化，“一刀切”的认定方式是不可取的。公约的目的是为国际贸易的发展扫除法律障碍，更好的促进国际贸易的便利，减少对交易的额外约束。这也是公约赋予习惯做法规范价值的意义所在，也是我们解释公约和当事人行为的总的价值取向。行为次数要素的实质是要求行为具有持续性和经常性，只要行为是连续发生的，即使只有两次，只要符合其他相关认定因素，就应该被认定为习惯做法。当然行为次数要素越充分，对习惯做法的认定就越有利。

在德国、奥地利甲烷买卖案中④1990年9月26日原告买方与被告卖方进行了初次商业谈判。在谈判过程中，卖方为促进合作目的给予买方一本蓝色宣传手册，宣传手册中包含了买卖一般条件——货物不得在比荷卢联盟国家转卖。但不能确定买方曾收到这本包含一般买卖条件的手册，买方是否同意在未来的合同中包含这些一般条件。1990年10月8日双方在西雅图进行了又一次谈判，卖方与沙特阿拉伯之间的一份作为合同基础的框架协议得到通过。1990年10月17日，卖方发送给买方一份框架协议，买方认为其太过片面化，没有进一步购买。在几次要约被拒绝后，1990年12月18日，买方发出购买700到800吨天然气的要约。1990年12月18日至19日双方之间就价格、数量、运输条件、付款方式等问题进行了传真交流。除了通过传真谈判，双方还通过电话交流。在与卖方谈判的同时，买方与GT公司就商品转卖事宜达成协议。1991年1月7日，卖方通知买方，在第一次的时候他们没有授权货物可以出口到荷兰、比利时、卢森堡，因此，向买方运输天然气不可能了。买方认为在双方合同成立当天买方就与GT公司达成转卖协议，卖方不能向买方运输，给买方造成巨大损失。遂起纠纷。中，奥地利最高院认为：“仅仅在初步商业谈判中表明的，并且双方当事人未达成一致的一方当事人的意旨，也可能在商业关系的一开始就成为公约第9条意义上的习惯做法，成为合同的一部分。然而，前提条件是，至少（根据公约第8条解释）商业伙伴从这些情况中明白，对方当事人只愿意在特定的条件下或者以特定的方式订立合同。”⑤参见奥地利最高院，1996年2月6日，在以下因特网站发表：http://cisgw3．law．pace．edu/cases/960206a3．html（见判决书全文）It is generally possible that intentions of one party,which are expressed in prelim inary business conversations only and which are not expressly agreed upon by the parties,can become“practices” in the sense of Art．9 CISG already at the beginning of a business这句话是否是说明一次交易也可以构成习惯做法？很多学者在引用该案例时，认为奥地利最高法院的意思是一次交易也可以构成习惯做法。然而在阅读案例后，我们发现法院的本意不是这样的。法院主张这种意旨在商业谈判的开始由一方当事人提出，并且通过谈判情形可以看出该方当事人只愿意在该意旨的条件下订立合同。因此，在双方当事人进行了多次商业谈判的情形下，每次商业谈判的进行都应该是建立在双方当事人对这一意旨的认知的前提下。经过多次商业谈判，其实当事人的这一意旨在当事人之间作为订约前提被重复多次，订立合同时，已经成为当事人之间的一般认知，法院才据此判定成立公约第9条意义上的习惯做法。因此，所谓的当事人之间一次交易即构成习惯做法的理解有失妥当，行为次数要素还是应该满足不少于两次的条件。

（二）心理预期要素

心理预期要素是指当事人产生的特定的行为方式会在当事人之间继续被遵守的合理期望。当事人之间的谈判、交易环境、文化环境、对对方当事人的人格信赖等因素都有可能使当事人产生心理期望。但并不是所有的期望都是合理的，只有那些符合诚信原则的期望才是合理期望，才可以作为认定习惯做法成立的因素。心理预期因素在认定习惯做法过程中发挥重要作用，但是目前法院在认定习惯做法的过程中都没有明确阐明这一要素，它或是隐于法院推理过程之中，或是由诚信原则概括。奥地利最高院在上述案例中认定习惯做法时指出，与必须在至少一个工业领域中得到遵守的惯例不同，CISG第9条的习惯做法由双方当事人之间建立，习惯做法是指双方当事人之间在一段时间内经常发生的行为，并且这种行为根据诚实信用原则，在未来的交易中在相似的情况下可能被期待再次发生。这一定义是非常具有借鉴意义的，它明确地指明了习惯做法的形成需要当事人在心理上产生合理预期，心理因素在认定习惯做法的过程中具有重要意义。但是心理预期因素的认定需要通过案件事实具体分析，当然在实践中需要当事人举出充分的证据证明。

（三）习惯做法认定微观要素的具体适用

我们认为单凭任何一个因素来认定习惯做法都是片面的，行为次数要素和心理预期要素在认定习惯做法是否成立的过程中是缺一不可的，只有两者结合起来才能认定一个习惯做法成立，下面我们通过案例来具体分析习惯做法的认定因素。

案例一①参见奥地利最高法院，2005年8月31日，在以下网址发表：http://cisgw3．law．pace．edu/cases/050831a3．htm l．下载日期：2014年3月24日。：

买方奥地利A公司于2000年1月26日向卖方香港B公司发出了英文订购单，订购金属粉末，卖方于2000年2月1日签署该订购单，并将其传真回奥地利A公司。该英文订购单在其首页提及了背面的以德文书写的一般条款和条件。Chris H作为香港公司的代理，其母语就是德语，并且其公司C一直基于上述的一般条件和条款与A公司保持商业往来。A公司于2000年7月19日、2000年8月31日、2000年12月12日又向B公司发出订购单，虽然B公司未签署，但是通过发送货物的方式默示地接受了订购。卖方没有意识到买方只愿意根据一般条件和条款订立合同。后由于金属粉末未达到必要的质量，买方根据一般条款和条件主张合同无效，卖方则要求买方支付价款。

本案的焦点是订购单背面的一般条款和条件的使用是否形成习惯做法。

从2000年1月26日至2000年12月12日，双方共有四次贸易往来，并且每次都使用相同的带有

relationship and thereby become part of the first contract between the parties．This,however,requires at least(A rt．8,especially paragraph(1)of Art．8 CISG)that the business partner realizes from these circumstances that the other party isonly w illing to enter into a contractunder certain conditionsor in a certain form．下载日期：2014年3月25日。一般条款和条件的订购表。因此对一般条件和条款的适用是在一段时间内的经常性行为。并且每次交易卖方都毫无抱怨地执行一般条款和条件，没有提出异议，使得买方有理由相信在未来的交易中卖方仍会遵守该一般条款和条件。并且卖方代理ChrisH母语是德语，他自己的公司也接受这样的一般条款和条件，这使得买方的预期是合理的。因此，一般条款和条件的使用已经成为当事人之间建立起的习惯做法，一般条款和条件已经成为了合同的一部分。

案例二①参见上海省高级人民法院，2011年9月21日，在以下网址发表：http://cisgw3．law．pace．edu/cases/110921c1．html．下载日期：2014年3月24日。：

迅维公司自2006年8月至2007年12月委托上海对外经济贸易实业浦东有限公司代理进口Comac产品。2006年8月14日、2007年2月14日，科玛克公司两次出具相同的授权书，授权书载明：迅维公司已被指定为Comac授权经销商/代理商。科玛克公司应尽其所能，在未来与迅维公司扩大合作并建立强有力的长期商业合作。

2008年1月8日，科玛克公司出具致Comac中国用户的函载明：北京凯堡清洁设备有限公司为中国唯一被授权销售地面清洗机、地面清扫机、单擦机和真空吸尘器的经销商。2008年1月21日，科玛克公司致案外人上海易初莲花超市有限公司函载明：从2008年1月1日起，北京凯堡公司将作为科玛克公司在中国的独家进口商。健力清洁设备有限公司和迅维公司将不再是科玛克公司产品的指定进口商。

科玛克公司发布上述函件的结果是，迅维公司的用户西安嘉仕清洁设备有限公司、广州兆安清洁设备有限公司、济南洁博士清洁器材有限公司等纷纷与迅维公司解除合作关系，退回产品，给迅维造成巨大损失。

本案的焦点是科玛克公司出具授权书的行为是否构成当事人之间的习惯做法，是否对双方当事人具有拘束力。

2006年、2007年科玛克公司两次向迅维公司出具授权书，出具授权书的行为是在两年内连续发生的行为，行为具有持续性和经常性。并且授权书载明：科玛克公司应尽其所能，在未来与迅维公司扩大合作并建立强有力的长期商业合作。这足以使得迅维公司产生科玛克公司在未来仍将向自己出具授权书并扩大合作的预期。这种预期是符合诚信原则的，是合理的。因此，习惯做法的两个成立要素均具备，习惯做法成立。上海高院在审理此案时，认定科玛克公司出具授权书的行为形成习惯做法。

案例三②参见广东省高级人民法院，2005年，在以下网址发表：http://cisgw3．law．pace．edu/cases/050000c2．htm l．下载日期：2014年3月24日。：

中国五金矿产进出口深圳公司（以下简称中国五金公司）与POSSEHL（HK）公司（以下简称P公司）自2001年8月建立业务关系，至2005年起诉前已经达成数十单国际货物买卖交易。2003年11月17日，P公司作为买方与作为卖方的中国五金公司签订了国际货物买卖合同。合同中约定，信用证由买方于2003年12月10日前开具。

在约定日期前P公司未开立信用证。2003年12月26日，P公司发传真给中国五金公司称：“我司要求贵司尽快提供开立信用证路线的资料，以便我司尽快为上述合同项下的硅锰及锰铁开立信用证”。2003年12月29日中国五金公司给P公司的传真称：“由于贵司信用证未开，我司无法对工厂预付加工资金，故上述合同无法按原定的价格及交货期执行。贵司未开信用证的行为属于违约，应承担一切责任。”同日P公司给中国五金矿产的传真：“我司正在为贵司开证，贵司可在几日内收到相关的信用证。”同月31日，P公司给中国五金矿产的传真：“我司正在准备为贵司开证，是否按以前的开征路线开证，请贵司迅速确认。若贵司在2日内不答复，我司将按贵司以前提供的开证路线开证。”2004年1月2日，中国五金矿产向P公司发出终止履行合同的传真，遂起纠纷。

本案中，P公司主张在与中国五金公司达成的数十单国际货物买卖合同，只要涉及运用信用证的，都由中国五金公司提前将信用证受益人及地址、开户行及地址等信息传真给P公司。因此，双方当事人已经形成了在开证前由中国五金公司告知P公司开证资料的习惯做法。在本次交易中，由于中国五金公司没有将开证资料及时告知P公司，才导致P公司没有在规定期限内开出信用证。

本案的焦点是卖方提供开立信用证资料的行为是否构成习惯做法。

笔者认为在开证前由中国五金公司告知P公司开证资料的行为不构成习惯做法。首先，双方之间建立了数十单国际货物买卖合同，但仅有两次以信用证的方式交易，并且没有证据显示这两次开立信用证的交易间具有持续性。其次，从P公司于2003年12月29日、31日向中国五金公司发送的传真内容可以看出，即使中国五金公司不向P公司发送开证资料，P公司一样可以开证。因此，在买方已经掌握了相应的开证资料的前提下，要求卖方在开证前将相同的开证资料重复告知P公司有违常理。反过来，即P公司主张的中国五金公司开证前向其发送开证资料的预期是不合理的。因此，习惯做法认定中的客观条件不充分，主观因素不满足，双方之间未建立习惯做法。

通过分析上述三个案例，案例一没有争议，当事人之间的行为发生多次，具有经常性，并且当事人对对方当事人在未来仍会遵守一般条款和条件产生了合理预期，习惯做法成立。而对于案例二和案例三，同样是当事人之间行为只发生两次，案例二认定成立习惯做法，案例三认定不构成习惯做法，起决定性作用的就是当事人的心理因素。如果只要行为没有发生两次以上，就不能认定成立习惯做法，不对当事人产生拘束力，那么案例二中迅维公司的合理的信赖利益就得不到保护。因此，单纯运用行为次数要素来判断习惯做法成立与否是片面的，引入心理预期要素有其必要性和合理性，心理预期要素与行为次数要素相辅相成。

结语

习惯做法在国际贸易实践中具有非常重要的价值，其应用的普遍性、效力的优先性和认定标准的模糊性，都使得对其深入研究具有重要的现实意义。在这里我们只是从理论上探讨了习惯做法的内涵及其认定标准，在国际贸易实践中由于具体案情的复杂性，在认定方面还存在着举证困难等难题，这有待学者们结合司法实践做进一步的探讨。习惯做法的影响已经深入到CISG对国际贸易各个环节的规定，只有进一步完善习惯做法的相关制度，才能更好的发挥习惯做法的作用，促进国际贸易的发展。

（责任编辑：刘 冰）

D996.1;D997.1

2014-12-15

本文系山东科技大学研究生创新基金项目（项目编号：YC140349）的阶段性研究成果。

孙法柏（1970-），男，山东新泰人，山东科技大学文法学院教授，法学博士。宋春霞（1990-），女，山东无棣人，山东科技大学文法学院法律硕士（法学）专业2013级研究生。