民事救助义务的反思与构建

郑丽清

民事救助义务的反思与构建

郑丽清

风险社会的出现及程度日益加深，势必希冀人们更加注重对危险的控制。作为一种侵权法上的作为义务，民事救助义务彰显的扶危济困功能不断增强。目前我国对民事救助义务只是零散式立法，一般性规范尚付阙如，难以适应社会发展的现实需要，立法的不足使司法实践面对不断涌现的新型救助案件无所适从，为此需要对民事救助义务进行合理构建。

救助义务；作为义务；特殊关系；构建

一、困惑：由案件引发的思考

2008年6月28日晚，林鹂因为失恋心情不好，邀请其朋友刘美喝酒解愁，酒过三巡之后听说其男友李敖正在某舞厅玩耍，于是二人一起来到那舞厅，找敖理论。不料，双方见面后没说上两句便开始争吵，林鹂一气之下，跑出舞厅来到武江河边，李敖、刘美等三人随后也来到河边。伤心的林鹂一边坐在河岸的护栏上，一边对着李敖吼道她要去死，没想到，李敖只是冷冷地应着，“那你就去死吧。”林鹂听后果然纵身跳下河。不会游泳的刘美恳求李敖下河救人，得到的答复却是：“我没有这么傻，要救你去救。”李敖拨打报警电话后便与其朋友离开了，最终林鹂溺亡，林鹂母亲向广东韶关市浈江区人民法院提起诉讼。法院认为李敖应对林鹂的死亡承担次要责任，最终判令被告赔偿女友母亲人民币66800元。①佚名：《女友酒后跳河溺亡 男友见死不救判赔六万》，http://www．law time．cn/info/sunhai/rsshpeichang/2011052396860．htm l．下载时间：2013年6月17日。

上述判例中对不予救助的当事人追究相应的民事责任，显然是建立在行为人负有救助义务的前提上。而究竟李敖与林鹂之间是否存在救助义务，若存在，其产生的原因又是什么？受理法院在判决中指出，就林鹂死亡的后果而言，跳河自杀行为是主要原因，为此她自己应承担主要责任。不过，因为男女双方存在恋爱关系，以及案发前双方刚刚有过争吵，因此，男方对女方的跳河自杀行为负有阻止的义务。特别是男方面对喝过酒的女方嚷嚷“要去死”的情形，完全有预见危险的可能性，男方不但没有及时加以劝阻，反而说出了“那你就去死吧”这样极易激化矛盾的话语，最终导致女方当即自尽，所以，男方的行为对女方死亡后果的发生存在一定的过错；女方跳河后，男方在朋友要求救助时只是拨打报警电话，并未采取现场呼救等及时有效救助措施，便匆忙离开现场，这也有一定的过错。因此，法院作出让被告承担民事赔偿的判决。显然，该案最核心问题在于被告对受害人存在救助义务的确认，但是引起该救助义务的原因是不是判决中所谓的“存在恋爱关系”和双方争执？由于民事领域立法于此之不足，司法实践难以统一。

二、梳理：我国民事救助义务的立法现状

当下，我国有关救助义务的法律规定比较零散，明确以救助义务形式规定的主要有：《人民警察法》第2条①《人民警察法》第2条规定：“人民警察的任务是维护国家安全，维护社会治安秩序，保护公民的人身安全、人身自由和合法财产，保护公共财产，预防、制止和惩治违法犯罪活动。”规定对于公民的人身、财产安全，人民警察负有保护的义务；第21条规定当遇到公民人身、财产安全受到侵犯或者处于其他危难情形时，人民警察应当立即救助。《消防法》第 44条第4款规定：“消防队接到火警，必须立即赶赴火灾现场，救助遇险人员，排除险情，扑灭火灾”。《执业医师法》第3条②《执业医师法》第3条规定：“医师应当具备良好的职业道德和医疗执业水平，发扬人道主义精神，履行防病治病、救死扶伤、保护人民健康的神圣职责。全社会应当尊重医师。医师依法履行职责，受法律保护。”规定医生必须承担的救死扶伤义务；第24条规定：“对急危患者，医师应当采取紧急措施进行诊治；不得拒绝急救处置。”《道路交通安全法》第70条规定发生交通事故的车辆驾驶人对受伤人员的立即抢救义务；第72条规定交通警察对交通事故受伤人员的先行组织抢救义务；第75条规定医疗机关对事故受伤人员的及时抢救义务。《海商法》第38条规定：“船舶发生海上事故，危及在船人员和财产的安全时，船长应当组织船员和其他在船人员尽力施救……”；第174条规定：在不严重危及船舶和船上人员安全的前提下，船长有义务尽力救助海上人命。③对于该条规定的“船长的救助义务”，本文认为本质上属于一般救助义务。《合同法》第310条规定，在运输过程中，承运人对患有急病、分娩、遇险的旅客负有尽力救助的义务。《民用航空法》第48条规定：“民用航空器遇险时，机长有权采取一切必要措施，并指挥机组人员和航空器上其他人员采取抢救措施……”。有些救助义务的规定是以作为义务（如安全保障义务、保护义务等）形式存在的，如2013年修正的《消费者权益保护法》第18条规定经营者对消费者的人身和财产负有安全保障义务④2013年10月25日修正、2014年3月15日生效的《消费者权益保护法》第18条规定：“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求……宾馆、商场、餐馆、银行、机场、车站、港口、影剧院等经营场所的经营者，应当对消费者尽到安全保障义务。”；《民法通则》规定监护人负有保护被监护人的义务；《婚姻法》则规定夫妻之间负有相互扶助的义务；《侵权责任法》第37条规定住宿、餐饮、娱乐等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者的安全保障义务。

具体在哪些情况下需要承担法律上的救助义务，民法学界存在不同说法，如有学者主张作为义务的来源有：一是来自法律的直接规定；二是来自业务上或职务上的要求；三是来自行为人先前的行为。⑤杨立新著：《侵权法论》，人民法院出版社2004年版，第156～157页。有学者主张作为义务的渊源有：因法律、合同、先行行为、特殊关系、职业或业务、自愿履行、惯例、一般注意要求等产生的义务。⑥赵万一、蒋英燕：《论不作为侵权及其法律完善》，载《北方法学》2010第1期，第38～39页。有学者主张救助义务产生的原因有：一是特殊关系；二是行为人的过错或无辜行为；三是职责的自愿承担；四是契约；五是对第三人提供救助的拒绝，六是制定法的强制性规定。⑦张民安著：《侵权法上的作为义务》，法律出版社2010年版，第220～253页。

依照法律规定产生的救助义务通常具有明确、具体，容易查明和为人们所理解、接受的特性。目前法律法规虽然规定了一些行为人的保护、救助等作为义务，但没有统一规范，立法分散，规定往往偏原则性、号召性，难以操作，且适用范围有限，无法为现实社会的一般不作为案件提供立法依据。包括《侵权责任法》在内的现有立法往往是针对具体类型的救助义务规范，未加抽象化地作出一般性规定，进一步说，缘于目前我国对不作为侵权的作为义务的一般规定尚付阙如。既有的立法难以适应社会发展的现实需要，立法的不足使司法实践面对不断涌现的新型救助案件①如未婚同居者之间是否负有救助义务、共同从事某种活动的成员（如驴友）之间是否负有救助义务等。无所适从，在定责与不定责之间进退两难，因此，应该进行修正。

三、借鉴：民事救助义务的国外经验

（一）大陆法

大陆法系国家的侵权法普遍认为如果行为人与他人存在特殊关系或其他特殊情形，行为人应当承担救助处于危难的他人的义务。这种做法源于现代大陆法系对注意义务理论作为过失侵权责任的判断依据的确立，并经由司法实践判例确立安全保障义务理论，②这方面的研究成果颇丰，在此笔者不再累述。详细内容可参见温世扬、廖焕国：“侵权法中的一般安全注意义务”，载王利明：《民法典·侵权责任法研究》，人民法院出版社2003年版；熊进光：《侵权行为法上的安全注意义务研究》，法律出版社2007年版；周友军著：《安全交往义务理论研究》，中国人民大学出版社2008年版；洪伟、余甬帆、胡哲锋著：《安全保障义务论》，光明日报出版社2010年版。判断是否存在作为义务往往以开启或持续危险为标准，同时不断扩张行为人承担安全保障义务的情形，提出了社会交往安全理论——即无论是谁，如果他所从事的活动或者所拥有的财产，对他人的权利和利益构成潜在危险影响的，那么该行为人就应该对他人承担起确保其免受此种危险损害的安全保障义务。③张民安：《侵权法上作为义务的比较研究》，载张民安主编：《民商法学家（第2卷）》，中山大学出版社2006年版，第101～102页。总之，现代大陆法系国家显现出逐渐扩大行为人的救助义务以及保护他人利益的义务的范围。这种趋势明显体现在《欧洲侵权法原则》的规定上，根据该原则第4：103条的规定，保护他人免受损害的积极作为（救助）义务的产生情形主要有：

一是法律的规定。主要指特别法或私法典为特殊职业和情形规定保护他人的义务。欧洲各国刑法基本上都规定了不救助罪，即在他人遇到困境时，有能力救助且救助不会危及其人身安全的，必须承担救助义务，否则构成刑事犯罪，需要承担刑事责任。对此，刑法上一般救助义务的规定，也产生了行为人保护他人免受损害的民事作为义务，违反者需要承担过错责任。

二是行为人与他人之间存在特殊关系。如合同关系；单纯的事实关系和社会关系也可能作为特殊关系产生的基础。如一个徒步旅行者在山里向一个当地农民打听安全的路线，或向专家咨询极为重要的信息或价格，即使双方没有合同关系也可以合理地信赖对方，而产生特殊关系。④在德国法理论中，还存在危险共同体理论，即二人以上为了达成实施某项危险活动的目的，而自愿结成的在发生危难时相互救助的集合体，如登山探险队、江河漂流队、沙漠探险队等。在危险共同体中，如果一方陷于生命危险，另一方应当进行一切可能的救助，否则就可能构成不救助违法行为。

三是行为人制造或控制了某种危险。既然危险是行为人制造或能由其控制，那么消除危险的义务也只能由制造风险或允许风险发展的人承担，因为他能意识到并能控制危险，而他因疏忽没有这样做，那他就可能被责难。

四是损害严重而避免损害容易时。救助他人的作为义务可能发生在某人意识到他人面临某种严重的危险，而防止他人遭受此严重危险的措施又是容易采取的时候。正像威德梅尔所举的例子那样，如果有人了解到另一个人即将面临危险而他自己却浑然不知，那么该行为人完全可以通过呼喊等方式来提醒或警告他注意危险，以免他受到伤害。又如，当路人发现有人身处险境，而他很容易即可请求帮助的，如通知警察或救护车等，那么，他应该承担救助的义务。①欧洲侵权法小组：《欧洲侵权法原则：文本与评注》，于敏、谢鸿飞译，法律出版社2009年版，第130～135页。

上述四种情形也是救助义务发生的理由，既有所谓的由于特殊关系或特殊情况产生的特殊救助义务，如：行为人与他人之间存在特殊关系、行为人制造或控制了某种危险、特殊职业产生的救助义务等，又有普通当事人（尤其是陌生人）之间的一般救助义务。只要行为人符合侵权法该条规定的情形之一，只要无须特别努力就可能防止他人免受损害，行为人应作出有力的担当，应当救助而不予救助致受害人损害或扩大损害的，认定构成侵权行为，承担相应的损害赔偿责任。可见，欧洲侵权法原则作了将一般救助义务和特殊救助义务统一融入积极作为义务进行规范的努力，无疑对欧洲各国的侵权法救助义务的发展起到示范的作用，也说明各国对民事救助义务的肯定态度。

（二）英美法

现代英美侵权法仍然坚持不作为不承担责任的一般规则，但是，一旦当事人之间存在一定的特殊关系时，这种一般无作为义务规则或不作为不承担责任的推定就消失了。②以美国为例，如有学者认为，美国法律上的救助义务产生大致有六种情形：基于法律规定、契约、个人关系、职责的自愿承担、危难的引起、控制他人的行为以及基于其土地所有人的身份，当出现以上情形时，行为人倘若不履行救助他人义务的，将被追究刑事责任。③PeterM．Agulnick,HeidiV．Rivkin,Criminal Liability for Failure to Rescue:A Brief Survey of French and American Law,8 Touro Int′1L．Rev．93,1998,pp．98～99．梳理美国侵权法复述对作为义务的规范，亦可清晰地发现救助义务产生的主要情形。

第一，因制定法引起的救助义务。依照《美国侵权法复述（第3版）》第39条的规定，当制定法要求行为人承担保护他人的义务时，法院就应当依照该要求对作为义务的存在及范围作出认定。

第二，因先前行为引起的救助义务。行为人的救助义务是以行为人的行为制造了一个继续性的典型危险为条件，即行为人在实施该行为时必须是促使随后出现的有形损害产生的原因。换言之，行为人的行为与随后可能发生的危险有着密切联系，因此才有义务避免或减少损害的发生。导致此作为义务产生的先前行为，并不要求是侵权行为，可能该行为在作出之时，危险并不存在或者并不可预见。如：Amold先生在打高尔夫球时，在将球打出之前认真地观察了四周并且没有发现其他人在场，于是他将球朝一棵树的方向打出，尔后，Jack突然从该树后冒出，此时，Amold负有一个避免Jack被球击伤的紧急提醒义务，或在Jack被误伤后及时救助的义务。

第三，因特殊关系引起的救助义务。特殊关系理论强调法官从当事人之间的关系出发，推定行为人是否可预见到自己的行为会给他人造成损害，或推定行为人是否有义务控制第三人的行为，特殊关系的存在是法官断定行为人承担合理注意义务的一个很重要的衡量尺度。依照美国侵权法复述（第三版）的规定，若行为人与他人之间存在某种特殊关系时，则该行为人应对这种关系范围内所出现的危险对他人承担应有的注意义务，如公共承运人与其乘客之间、旅店与其顾客之间等等；若行为人与他人存在某种特殊关系时，则该行为人应该就他人在这种关系范围内所制造的危险对第三人承担应有的注意义务，如父母与未成年子女之间、精神病专业人士与其患者等等。④《侵权法上的作为义务产生的根据——美国侵权法复述（第三版）》，殷志良译，载张民安主编：《民商法学家（第2卷）》，中山大学出版社2006年版，第375～385页。需要注意的是，在通常情况下，特殊关系受到时间及空间的限制。如承运人对一个已经下车而不再是乘客的人并不承担作为义务；旅馆也不对在其营业场所以外的地方遭受损害或陷入困境的顾客承担救助义务等。除了上述传统的特殊关系外，美国作为义务理论还提出了一些产生救助义务的新的关系。如：两个人结伴一同登山，其中一个人不慎掉入地缝面临生命危难时，同伴基于共同实施冒险行为的相互信赖，应当负有救助遇险的同伴义务；又如，没有密切身份关系的二人同居一室，在一个人因为疾病等原因陷入无助境地时，另一人应当实施救助。①Wayne R．Lafave,Criminal law(third edition)，WestGroup,2002,p．216．

② Fred A．Simpson&Deborah J．Selden,Texas Law on Special Relationships，35Houston law yer10,1997,p．10．

第四，因职责的自愿承担引起的救助义务。本来行为人对陷入危难的他人并不存在救助义务，但是一旦行为人向他人提供了援助，该行为人负有尽合理注意义务以免让危难情况进一步恶化。如：一个健全的人将一个生病的人带到自己家中，但没有提供适当的看护，可能将会对由于其不作为导致的死亡承担责任。因为行为人让受害者与其他人隔离开来，完全依赖于自己的照顾，导致其他人不知道他不断恶化的病情，如果被告不掺和进来，情况不会变得更糟糕。②又如：甲允许严重醉酒的乙进入自己的家中，并允许乙使用自己的洗漱间，但乙在洗漱间注射毒品，当乙快不行的时候，甲没有提供任何帮助。法院裁定甲构成非预谋杀人罪，因为是他将乙从别人能注意到他自残从而加以阻止的公共场所带到了私人领地，那么就只有他能担负起监护的职责。(Peoplev．Oliver,210Cal．Rptr．138(Ct．App．1989)．见[美]约书亚．德雷斯勒：《美国刑法精解》，王秀梅译，北京大学出版社2009年版，第97页。

第五，因合同引起的救助义务。当双方存在保护和救助合同关系时，这种救助义务的产生成为自然。有时即使处于危难的受害者不是合同的一方当事人，行为人也可能对其承担救助义务，如某市与一个救生员签署一份看护海滩的合同，那么该救生员就有义务救助该海滩上的溺水者的义务，即便每个游泳者与救生员之间并没有合同关系。英美法系国家的法律认为，既然当事人之间的合同规定了作为义务，那么，一旦当事人违反此种合同约定的救助义务，完全可以要求违约方承担侵权责任。

四、应对：我国民事救助义务的建构

从国外的立法经验看，民事救助义务通常没有独立的规范，而是依托作为义务予以规定，即通过“不作为侵权——作为义务——救助义务”的逻辑关系，将救助义务包含于不作为侵权中的作为义务中。因此，在民法典编纂时可通过将危难救助义务的上位概念——作为义务作明确规定方式予以实现。在列举作为义务产生的具体原因时，可以在理顺关系的基础上对国外的经验进行甄别和取舍。比较两大法系民事救助义务的产生原因，可知二者存在共同的原因：由于法律的规定、先行行为、特殊关系、合同（大陆法置于特殊关系中）。这些原因基本上受我国理论和司法实践认可，理应予以确定。至于其他原因，相形之下，借鉴英美法的做法，更具有现实可行性。主要理由在于目前我国与英美法的态度一致，原则上不承认救助义务规则。就目前我国已有的危难救助义务立法状况，以及一般民众对无特殊关系的普通公民赋予救助义务的承受力而言，对一般救助义务通常不予承认。所以不宜直接将大陆法的“损害严重而避免损害容易”的情形直接援用。

但需要明确的是，美国侵权法复述至今有三版，虽然每版对作为义务的产生原因的规定从形式上看都是穷尽式，但人们不必担忧美国侵权法无法适应作为义务扩张的需求。众所周知，判例法是英美法的一大特色，法官造法更是家常便饭，法院可以扩大复述所规定的作为义务的适用范围，特别是对作为义务产生的原因之一“特殊关系”，美国法院可以自由地确定是否因某种其他关系的存在而足以赋予作为义务。美国侵权法复述中第41条评述明确指出，特殊关系并不具有唯一性。因为，如果法院认为还有其他一些关系符合无义务规则例外情形的，美国允许法院像第二版之后所做的那样对其予以肯定。在对第42条评述时也再次声明特殊关系的非唯一性，“在属于第37条规定的无义务规则的例外情形时，法院可以另外地认可一些特殊关系的种类。本条规定的关于精神病专业人士与患者关系就是在第二版之后发展而来的。”③《侵权法上的作为义务产生的根据——美国侵权法复述（第三版）》，殷志良译，载张民安主编：《民商法学家（第2卷）》，中山大学出版社2006年版，第386～394页。事实证明在允许法官造法的美国，侵权法上的作为义务在不断的扩张，侵权法重述从第一版、第二版到第三版可以反映这种趋势。

在实行成文法的我国，法官必须依法判案，在对侵权法的作为义务类型进行规定时，为尽可能规范周全并考虑社会不断发展的现实，建议不采用封闭式列举，而采取开放式列举结合例外情形的立法模式。这样做的优势在于：一来使侵权行为法具有包容性和灵活性，二来使侵权行为法具有可操作性。避免了现行草案的封闭列举立法模式因仅单纯地列举几种不作为侵权行为，涉及范围过窄而无法涵盖社会生活中大量出现的不作为侵权情形，新型的不作为案件将只能通过修改法律或通过法院解释来解决的尴尬局面。采用开放列举模式的条款能适应社会的不断变化、社会关系日益复杂、新型法律关系不断衍生的需要，适应不作为侵权行为不断扩张的发展趋势，为其在实践中的发展提供法律依据。

具体建议：

第X条 当行为人的行为不具有造成他人损害之虞时，他便不负有向他人提供救助的义务，除非：（1）基于法律规定产生的作为义务；（2）基于先行行为产生的作为义务；（3）基于特殊关系产生的作为义务；（4）基于合同关系产生的作为义务；（5）基于职责的自愿承担产生的作为义务；（6）其他需要承担作为义务的特殊情形。

说明：明确在立法中应当坚持作为侵权与不作为侵权的区分原则，特殊救助义务应当归入不作为侵权进行规定，由于特殊情形是产生作为义务的重要根据，因此，对特殊情形加以明确规定。

1．基于法律规定产生的作为义务。这里所指的法律，原则上限于全国人大及其常委会制定的法律以及国务院颁布的行政法规，而地方性法规等其他法律是否产生作为义务，则需要接受法院的审查，至于是公法还是私法则在所不问。另外，我国刑法和学理上存在基于职务或业务上的需要产生的作为义务，如警察的救人义务、消防员的救火义务等，承担救助义务的主体都是特殊主体，法律法规会专门予以规范，这类救助义务的产生归根结底在于法律的规定，即是由于制定法产生的作为义务，因此，将因职务或业务需要产生的作为义务直接归入此类型中。

2．基于先行行为产生的作为义务。这是指当行为人的先行行为引起损害危险，该行为人负有避免或减少损害发生的积极义务。如，2013年5月18日发生的玉环县成年人张某带着两未成年人小江、小丽上山摘杨梅，小丽不慎遇险掉进蓄水坑里，不会游泳的小江情急之下跳下水救人，张某却慌不择路地逃跑了，最终两小孩不幸淹死。①佚名：《男青年见两孩子落水不救被刑拘》，http://news．cqnews．net/htm l/2013-06/27/content_26676225．htm，下载时间：2014年12月2日。显然，对于小孩的遇险，张某就是因先行行为而负担着救助义务，因此，违反义务不予救助的行为应该受到处罚。又如2009年，南京市民檀某把醉酒的朋友朱某送到巷口未能送到家中，导致朱某冻死在家门口附近，南京浦口区法院以檀某护送、帮助义务未完全完成为由判决檀某承担20%的责任，赔付10．6万余元。②佚名：《醉酒男子冻死家门口 送其回家同事被判赔10万》，http://news．sina．com．cn/s/2009-12-19/032719292046．shtm l，下载时间：2013年6月17日。

3．基于特殊关系③一种关系是否属于侵权法不作为侵权责任上的特殊关系，应基于原则上或政策上的理由进行判断，比较一致的看法可产生作为义务的特殊关系主要源于法律的规定或当事人建立的基础合同，前者如夫妻关系、监护人与被监护人关系、医生与患者；后者如雇佣人与受雇人、承运人与乘客、出租人与承租人等。在侵权行为法中不可能也不必要将所有的特殊关系一一列举，因为特殊关系处于一个开放式的发展范式中，因此，只需作原则性的规定，当然为了方便法院判断具体案件的当事人是否存在特殊关系，可以在司法解释中加以细化。产生的作为义务，包括：若行为人与他人之间存在某种特殊关系时，则该行为人应就这种关系范围内所出现的危险对他人承担应有的注意义务；若行为人与他人存在某种特殊关系时，则该行为人应该就他人在这种关系范围内所制造的危险对第三人承担应有的注意义务。

4．基于合同关系产生的作为义务。合同约定也是作为义务产生的一项重要根据。合同产生的作为义务可以是给付义务，也可以是附随义务。如依据家政服务合同保姆对雇主的孩子须尽到照顾保护的义务。

5．基于职责的自愿承担产生的作为义务。如行为人见义勇为之后，是否应继续承担救助的义务？基于自愿救助行为产生作为的义务，即继续救助的义务。其论理基础主要有：依赖关系说；事实上的接受关系说；情况更糟理论；机会剥夺理论；合理性理论等。在受害人处于危险时，与其无特殊关系且无法定救助义务的行为人本来并无救助义务，但是行为人一旦介入实施自愿救助行为，基于自愿救助行为引起作为义务的发生，行为人必须继续实施作为，不能让受害人的境况变得比没有行为人介入之前更糟，否则将产生不利后果，因此，行为人须就其致使受害人受到的损害或扩大的损害承担赔偿责任，这意味着，此时道德上的救助义务转化为法律上的救助义务。

6．其他需要承担作为义务的特殊情形，因为作为义务的发生原因是一个受时代背景影响的概念，往往是与我国特定阶段社会关系的发展相适应。但有一点可以肯定，随着时间的推移，社会成员之间相互协作不断加强，产生作为义务的情景越来越复杂，原因势必逐步增多。因此，在立法时应尽可能采用包容性、适应性和灵活性较强的模式。同时留给法官一个适当的弹性空间，法官可以综合公共政策（权衡行为人的个人自由与受害人的权益）、可预见性（要求法院在对单个案件的特定事实进行考查时来对可预见性进行判断，而不是对众多案件的可预见性进行评价。在涉及作为义务的案件中司法对于这种基于特定案件事实的可预见性依赖要比在其他案件中强烈得多，就意味着法院对于此类案件的监督比对那些行为人直接制造了损害危险的案件的监督更为谨慎）等理论予以考虑。

五、结语

综上，民事救助义务属于侵权法上的作为义务，随着社会的发展，风险社会的出现及其程度的不断加深，要求人们更加注重危险的控制，危难救助的扶危济困功能不断增强，而既有的救助义务理论越来越难以解决新型的案件，比较法上的经验也启示我们应当对民事救助义务作明确的建构。因之，立足本国实际，借鉴国外经验，提出在民法典编纂时对不作为侵权进行合理规范。文章开头提到的李敖对女友林鹂见死不救一案，李敖对处于危险中的女友负有的救助义务的产生原因，显然可以排除法律规定、合同约定、职责的自愿承担三种事由。虽然特殊关系是引起作为义务的重要根据，与夫妻关系不同，恋人之间看似特殊实则不然，实际上，对于男女双方的恋爱关系，法律并未对其规范，若是法律关系，依法将在当事人之间形成一定的权利和义务关系是它的特征或者本质。而恋爱关系是一种具有道德上的权利义务内容关系，非法律上的权利义务关系，据此，理论上普遍认为恋人关系不属于法律关系，而只是具有道德内容、受道德支配和约束的社会关系，恋人关系是受道德规范调整而不受法律规制。①美国法律研究院：《侵权法重述——纲要（第二版）》，许传玺等译，法律出版社2006年版，第68～69页。实际上，本案的发生是双方因感情问题争吵，女方表示自杀，男方冷漠的一句“那你就去死吧”刺激，致使林鹂跳河陷入困境，此危难情境的发生是男方的先行不当言语行为引起，从而男方负有及时救助的义务，因此，李敖的不予救助受到了制裁。

（责任编辑：陈 驰）

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2014-10-17

本文系福建省社会科学研究资助项目“陌生人社会中一般危难救助义务的法律化研究”（项目编号：2013B044）的阶段性成果。

郑丽清（1974-），女，福建莆田人，福建师范大学法学院副教授，法学博士。