构罪即捕现象的解析及应对

韩东

（中国政法大学，北京100088）

构罪即捕现象的解析及应对

韩东

（中国政法大学，北京100088）

十八届三中、四中全会通过的决定，将尊重和保障人权已经明确为法治的追求理想。然而时至今日，中国的刑事司法制度都不得不面对这样一个尴尬的局面：绝大部分的被追诉人在审前都处于被羁押的状态。毫无疑问，这与程序合法性的价值诉求存在着较大差距。在2012年的《刑事诉讼法》修改中，通过完善程序机制力图减少羁押措施的意图，其实是非常明显的。通过笔者的定性观察来看，短期内根本性逆转羁押比率的可能性是微乎其微的。从思想层面上，构罪即捕观念仍萦绕在大部分司法办案人员的内心深处。审查逮捕是中国检察机关行使法律监督权力的一种重要形式，也是被追诉人在刑事诉讼中走向何种命运的关键节点①。而构罪即捕观念的存在，意味着犯罪嫌疑人只要符合刑法的罪状描述，即可被羁押举措加诸其身，而不论其他条件是否达标。如此一来，看守所内的羁押人数焉有不水涨船高之道理？

新《刑事诉讼法》实施后，在审查逮捕环节增加了讯问犯罪嫌疑人的环节，以突出该程序的诉讼性，保障犯罪嫌疑人的辩护权，进而提升逮捕质量。但是在现实操作中，一些办案人员却发现，审查逮捕中的讯问环节似乎诱发了犯罪嫌疑人翻供的热情。翻供现象的频频出现，在给承担此项职责的检察官带来意外的同时，也造成了其心理上的困惑和不安。个别地区的基层检察院已经着手开展调研，试图寻找其诱发原因，并试图采取措施加以遏制。事实上，立法机关增加讯问环节的初衷，恰恰就是为了通过犯罪嫌疑人的供述和辩解验证各项逮捕指标，同时监督、遏制侦查中的种种不法行为。可以说，犯罪嫌疑人的“翻供”是逮捕讯问发挥其效用的正面反映，更何况不得强迫自证其罪的基本原则已然写入了《刑事诉讼法》，避之不及的态度多少有些不合时宜。造成这种局面的原因，可以解读为：在办案人员的心目中，实体上准确定性才是审查逮捕工作的第一要务。对于侦查机关提请逮捕的要求，如果审查逮捕部门不能给予积极的配合、应对，就会造成整个刑事诉讼程序难以为继。既然准确定罪是审查逮捕部门完成本职工作的核心，作为“证据之王”的口供出现偏差自然是难以容忍的。“在刑事侦查中，通过获取口供查明案情是一条捷径，加上口供本身作为主观证据也是定罪量刑的重要依据”②。由此，审查逮捕部门对翻供的抵触就不难理解了，而透过这种现象也足见构罪即捕观念的根深蒂固。那么，构罪即捕的形成原因究竟是什么，难道仅仅归咎于思想观念的守旧吗？这其中是否存在制度层面的结构性矛盾，而解决方案又该如何规划呢？

一、构罪即捕的基本成因

任何现象的产生都不是孤立、单一的，而是诸多现实因素交互作用的客观结果。探寻构罪即捕的原因，恐怕也需要我们超越现象本身，去挖掘制度运行过程中所产生的那些带有“隐性”特征的规则。

（一）错捕赔偿的影响

为了维系论证方法的科学性，笔者曾经就构罪即捕的形成原因，以定性研究的方式，征求部分办案人员的意见，得到的回复大多与畏惧“错捕”有关。按照这种说辞，审查逮捕工作一旦定性不准、把关不严，将不符合构罪条件的犯罪嫌疑人予以羁押，日后潜在的撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪等决定都会使之成为错捕，引发国家赔偿诉讼，相应的责任人也会受到处分。上述压力迫使其把审查逮捕中的实体标准人为上升至与起诉、判决对等的地位，从而使审查逮捕异化成起诉、审判的提前“预演”。然而，结合国家赔偿的有关规定仔细审视这一理由，就会发现这似乎是答非所问。尽管《国家赔偿法》第十七条第二项的确将不起诉、无罪等诉讼结果作为错捕的原因，但显然不是以所有被追诉人都要处于羁押状态为前提的。我国的刑事强制措施并非仅有逮捕一种，还存在取保候审、监视居住等替代羁押措施。当犯罪嫌疑人的涉案情节难以满足逮捕的罪行要件、证据要件或者羁押必要性要件时，适用取保候审或者监视居住本就是顺理成章的安排。从比例原则的角度出发，强制措施的多元化和层次性完全符合不同犯罪嫌疑人个别化的罪状特征。“为了落实不可预测性，法律只能以类型化或者公式化的方式大致规定的权利义务状态，灵活的裁量是必要的。”③更何况适用取保候审或者监视居住之类的非羁押措施，根本不会导致国家赔偿的后果，对于“错捕”的担忧也自然不能作为构罪即捕产生的实质症结。

在笔者看来，构罪即捕所引发的对逮捕措施的过分依赖，反倒大大增加了“错捕”的风险概率。因为只要适用逮捕措施，就会面临被追究“错捕”责任的潜在可能。在某种程度上，构罪即捕相当于审查逮捕部门的一种自我施压行为，是“错捕”的因由，而非其后果。故而，“错捕”导致构罪即捕的说法其实是本末倒置的，陷入了后此谬误的窠臼。不仅如此，在随后的审查起诉和审判阶段，拥有裁量权的检察官和法官也不得不考虑逮捕与否的事实，谨慎分析自己的裁决会给审查逮捕部门所带来的消极后果。基于此，我们便能发现一些证据链条不甚牢固的案件也能起诉到法院，而一些本可不处以实刑的被告人还是得到了有期徒刑的最终裁断。究其原因，不能不说是对逮捕决定给予迁就的影响。从这个层面看，构罪即捕实质上从起点上就限制了审查起诉与审判阶段的裁量弹性，甚至一定程度“绑架”了刑事诉讼的整体进度。当然，这也同时加大了冤假错案产生的风险盖然性。

（二）历史传统的影响

那么，构罪即捕是传统思维定式的产物吗？这种理由在一定程度上或许是成立的。在1979年2月23日由全国人大常委会第六次会议通过的《中华人民共和国逮捕拘留条例》中，明确规定了当时逮捕被追诉人的三大条件：“第一，主要犯罪事实已经查清，这就要求在逮捕人犯之前，必须做细致的调查研究工作，对主要罪行取得证据，体现了我们无产阶级专政的国家对待犯罪分子重证据，重调查研究，严禁逼供信的原则精神……”④这段立法机关的表态说明了逮捕制度在我国的建立原点，是具有显著构罪即捕驱动的。尽管当时的逮捕条件也涵盖了“有逮捕必要的”这一羁押必要性条件⑤，但是表述得较为笼统，加之历经若干次“严打”活动，也便有名无实了。而对于罪行条件的苛求便打上了深深的历史烙印，即便《刑事诉讼法》的两次修改竭力清理有罪推定的旧残余，其依然在实践中保有旺盛的生命力。然而，尽管笔者承认这种传统思维的存在是构罪即捕现象的产生因素之一，却不能认同其为主要成分的结论，更不敢苟同将其作为唯一成因的推断。毕竟，我国司法办案人员的思想观念不可能始终停滞不前，而全国大部分检察机关都已经普遍实现了更新换代，经历过构罪即捕阶段的老办案人基本所剩无几，20世纪70年代、80年代后出生的“新一代”已然成为办案主力军，并不会背负太多历史包袱。笔者通过同负责审查逮捕的一些办案检察官接触，也发现他们对于逮捕措施的属性是具有清晰认知的，并不认同将其作为一种惩罚手段置于刑事司法环境中，同时也希望非羁押措施能够得到广泛适用。然而，现实中出现与其上述希冀相悖的趋向，很大程度上却带有些无可奈何的意味。为何立法预期在残酷的司法现实面前会举步维艰，这种“无可奈何”又是因何产生的呢？还是需要从诉讼结构整体以及诉讼主体间的关系入手，寻找构罪即捕形成的主因。

（三）诉讼结构的影响

正如波斯纳所言：“经济学是一门关于我们这个世界的理性选择的科学——在这个世界，资源对于人类欲望是有限的。……人在其生活目的、满足方面是一个理性最大化者——我们将称他为自利的。”⑥在诉讼中的各个主体其实也概莫能外。那么，我们不妨循着如下的逻辑进行推衍：构罪即捕导致逮捕的大量适用，而这样的结果对哪些诉讼主体是最有利的，又是谁最乐于见到的呢？逮捕作为一种羁押措施，决定权与执行权被分置给了检察机关和公安机关两个不同的公权力机关，已形成相互之间的监督、制约，避免被追诉人的人身权利受到无故剥夺。一旦检察机关否定了公安机关的逮捕申请，后者只能退而适用取保候审或者监视居住等替代性羁押措施。

对于公安机关而言，采取羁押手段无疑是风险最小而受益最大的路径。所谓“风险最小”，取保候审意味着犯罪嫌疑人将处于人身自由状态，管理、约束起来十分不便，潜逃风险也是客观存在的。尤其是人口流动性增强的社会现实，使得公安机关宁肯牺牲犯罪嫌疑人的人身利益，也不敢冒风险适用取保。监视居住的强制程度尽管高于取保候审，尤其是指定居所监视居住实际上是一种近于逮捕的准羁押措施，但在公安机关看来，适用这种强制措施要耗费的人力和财力要远胜于逮捕。我们姑且不论上述判断的实证概率，但这确实阻碍了公安机关对替代性羁押措施的执行热情。所谓“收益最大”，逮捕意味着犯罪嫌疑人将长期在看守所中生活，这就给隶属体制上占据优势的公安机关以各种便利条件。此外，看守所内充盈的犯罪线索也是公安机关继续扩大战果的一柄“利器”。考虑到大多数未决在押人员最终都将被认定有罪的现实，这中间必定夹杂着不少的犯罪信息或线索，尤其是一些累犯、惯犯人员，极可能自己存在尚未被侦破的罪行，还可能掌握着同伙或者其他人的犯罪信息。显然，从这些在押人员身上去挖掘这些信息，对于侦查机关来说，是一条“低投入、高产出”的捷径⑦。总而言之，逮捕显然是公安机关最能欣然接受的一种强制措施，也是构罪即捕的最大受益方。

然而，逮捕的决定权毕竟掌握在检察机关的手中，而不是作为执行者的公安机关。决定逮捕的直接受益者并不是检察机关，不予逮捕的决定也不会给其带来直接冲击。换言之，构罪即捕是作为逮捕决定主体的检察机关为执行主体之利益加以权衡的结果。为了保证执行机关的“高枕无忧”，决定主体宁愿增加自己身后的风险亦在所不惜。那对于审查逮捕部门而言，这样处理的意图又是什么呢？这就需要从诉讼结构的角度，审视我国独有的诉讼主体关系。

我国的刑事司法程序在构造形式上主要突出其纵向性，以时空为单位，区分为三大阶段，分属于三个不同的专门机关。这是一种类似于线型流水作业的模式，刑事案件如同产品一般依次进入侦查、起诉、审判等三个“车间”，在经过公安机关、检察机关、人民法院依各自职权“加工”处理后，再宣告终结。为了保障诉讼产品在“生产”上的顺利，宪法为公检法三方设定了“分工负责，互相配合，互相制约”的基本关系模式。其中，“分工负责”是前提，“互相配合”是基础，“互相制约”是核心⑧。为了避免“残次品”的产生，三方会互相制约，而辩护人的介入在一定程度上也是同理。正是在上述思路的引导下，形成了我国诉讼构造的大体格局。诉讼构造的基本特点奠定了各诉讼主体之间在诉讼活动中的行为模式，尤其促使公检法三机关在一些问题上的妥协与平衡。

以逮捕决定为例，检察机关的审查逮捕部门当然有权否定公安机关的申请，并敦促其适用取保等非羁押措施。但是，这会给公安机关的执行带来较大压力，影响恐怕会波及案件“产品”顺利转入下一个阶段，而该流程恰恰是检察机关所主导的起诉阶段。审查逮捕部门的“铁面无私”换来的也许就是公诉部门的“举步维艰”了，案件的基本证据要由公安机关提供给公诉部门，而取保候审在剩余阶段的执行也有赖其保障。这样复杂的利益格局下，互相之间达成必要的谅解与妥协，无疑有助于诉讼程序向前推进的整体大局。而起诉、审判等阶段莫不受此种关系模式的影响。由此，构罪即捕的产生基础也就不难理解了。固然检察机关不是直接利益方，但是间接上也会受到自己决定的影响，而运转平台就是诉讼主体关系模式。为保障诉讼的顺畅，需要不同机关之间的相互默契，这样的关系基调恰恰是成就构罪即捕的主因。

二、构罪即捕的消极后果

我们究竟应当对构罪即捕持何种态度呢？笔者在与一些办案人员交流的过程中，得到的反馈是认为构罪即捕并无不妥，可以准确把握案件，利于犯罪嫌疑人得到公正处理，并为随后起诉、审判程序铺平道路。那么事实是否真的如此呢？在这里，笔者有必要对羁押的基本功能做出简单阐释，以便衡量构罪即捕的学理价值。

（一）羁押措施的功能失效

从现有的研究以及实践来看，羁押的目的大致可以解释为以下几个方面：保证被追诉人在诉讼程序中能始终到场；保全证据存在与真实；确保刑罚能够顺利执行；确保社会安全。世界各国几乎无一例外地在刑事立法中，以上述要素作为法官裁量的依据。例如在比利时，1990年的《审前羁押法案》就为侦查法官设定了一系列的条件，作为签发拘留令状的参考因素：公共安全的必要性；涉案刑期一年以上；假如其涉案刑期没有超过15年徒刑，那么令状只能在较严重风险存在的前提下才被签发，例如嫌疑人可能会再度实施严重犯罪或者潜逃，抑或毁灭证据，又或者与他人串通⑨。可见，除去构罪条件，羁押必要性起到的作用是绝对不容忽视的。而我国此次的《刑事诉讼法》修改，针对羁押决定权失控的现实，也特意细化了羁押的必要性条件，意图增加该条件在批准逮捕过程中的权重⑩。此外，羁押必要性审查机制的创设，也是出于同样之目的。这表明立法机关对于羁押的功能定位是趋向于普世价值的，而并未服从于其实际走向。因此，从羁押的功能设置角度出发，构罪即捕所产生的过度羁押后果是无法被接受的。羁押的大量产生固然增加了刑事司法质量把关的环节，但也扭曲了其本源属性，而受牺牲的更是被追诉人个体的利益⑪。尽管我国的刑事诉讼结构以三阶段的分工为基点，公检法三机关作为主导力量，但并不意味着被追诉人就理所当然地处于客体地位。所谓诉讼程序之最终“产品”，指向的是案件本身，而非任何个人，被追诉人并不是这条“生产线”上的某个零部件，其具有主动参与之权利，人格亦应得到尊重和保障。

（二）刑事程序的运转失灵

对于构罪即捕的否定并不仅仅可以从价值观的角度入手，在现实层面所带来的影响也绝非是积极的。检察机关一直以“捕得准”“诉得出”“判得下”来掌握逮捕标准，但笔者在司法实务中却经常听到“硬诉”“硬判”等词语，所隐藏的内涵多有些迫不得已的苦楚。以“硬诉”为例，一些案件在负责审查起诉的办案人员看来，证据链体系并不是那么牢靠，案件定性或存在些许疑点。本来适合做出不起诉决定的案件，也会勉为其难地强行起诉到法院。究其原因，犯罪嫌疑人已经被逮捕，如果做出不起诉决定，审查逮捕部门之前的裁决无疑就是“错捕”，检察机关就需要承担相应责任。而案件一旦诉至法院，鉴于无罪处理会给公诉部门带来不良的后果，非监禁处理亦会导致国家赔偿，法院在处置时也会充分谅解检察机关的难处，当然前提是自己尚有从权之余地。当然，笔者并不否认构罪即捕在一些情况下对于案件质量把关的积极作用，但是诉讼进程中对于案件事实的认知本应随着时间推移而逐步深化。审查起诉的任务就是核实、完善侦查阶段的证据材料，使之符合法庭审判的要求。而在此之前的逮捕环节很难起到等值效果，毕竟侦查活动尚未完成，过高的认定标准难免挤占起诉、审判环节的裁量空间，更容易扼杀公安机关完善证据体系的积极性。可以说，构罪即捕的存在对于整个诉讼进程都会产生破坏效应，造成起诉、审判环节迁就被追诉人的羁押状态。

在现有司法环境下，由于逮捕对于侦查、起诉、审判三阶段的重要意义，使其地位俨然如独立的诉讼阶段一般，而并非仅仅作为某个程序性环节。尤其对于侦查机关而言，申请批捕的过程就如同案件送交法院审判，而审查逮捕也可视作书面形式的小型审判。难怪有的办案人员戏称，“批捕是别人求自己，起诉是自己求别人”。这种说法十分形象地阐释了公检法三大诉讼主体在刑事司法程序中的基本关系模式，再次验证了我国特有诉讼构造下的扭曲状态。故而，构罪即捕绝不是刑事司法某个环节所存在的弊端，而是整体性结构失调的一种表象，具有牵一发而动全身的影响能力。党的十八届四中全会在其形成的决定中提及建立以“审判为中心”的诉讼架构，正是决策者采取的针对性举措。

（三）被追诉人的权利失范

在现代各国，单就等候审讯或审判的强制措施而言，剥夺人身自由只是一种例外，即使是已经被逮捕的嫌疑人也往往能够附条件地被释放，在基本自由的状态下等候审判和准备辩护⑫。然而，我国的未决羁押人数呈现井喷之势却早就成为各方共识，毫无争议。构罪即捕观念在其中所发挥的作用是不可忽视的，正是逮捕标准的人为调整进一步恶化了犯罪嫌疑人的处遇，使得未决羁押衍生为刑罚预支。显然，这僭越了正当程序原则为每一位未决犯设定的权利边界，联合国人权委员会就曾指出：“审前羁押应是一种例外，并尽可能短暂。”⑬这样的现实无疑会严重影响我国的司法形象，同时也造成司法资源的一种无谓浪费，消耗了太多人力、物力、财力等。但最为关键的，是逮捕措施的普遍化适用把多数未经定罪的公民置于险恶的环境之中，面临身体、心理、名誉、家庭、经济等多个维度的权利减损。在这样的环境下，诉讼地位的失衡状态进一步加剧，又如何能指望犯罪嫌疑人充分行使辩护权利呢？控辩平等是刑事司法程序运行的基本原则之一，考虑辩护一方处于守势的客观现实，长期的羁押势必会进一步削弱被追诉人的对抗能力。不仅举证活动会因人身受限而多有不便，在心理状态上也会由此陷入更加消极悲观的恶性循环。“对于一个在押人员来说，进入看守所意味着其将面临着糟糕的近况，他必须接受与外界物理隔绝的现实，居住在自己不太适应的空间内。在警戒森严的监室中，他心里可能会充斥着焦虑、不安、伤感等不佳的情绪。更不幸的是，他可能已经失去了工作，对家庭的建设也难以有所作为了。他的社会生活业已破碎，在心理的重压之下，他们日夜苦盼着得到司法官员的回应和处理。”⑭尽管近年，有关部门为了提升羁押场所内的人权保障水平做出了很多努力，显现了不俗的成效。但在批捕率依然维持较高基数的前提下，很难奢望被追诉人的境遇能有本质上的改变，而构罪即捕的主导思想在其中所发挥的功能是不容低估的。

三、构罪即捕的解决对策

既然构罪即捕的消极价值已然十分明显，那么究竟该如何破解这一司法领域的实际难题呢？笔者并不认为单纯依靠立法就能解决这一顽疾，也不敢奢望观念上的进步会迅即带来积极的变化，改革还需要从矛盾的实质入手，即诉讼主体之间的关系。同时，进一步强化替代性羁押措施的实际利用率，才能从根本上解决司法机关对于羁押手段的过分依赖问题。

（一）应坚持检察机关作为审查逮捕主体的法律定位

“个别强制处分究竟应由机动性较高的侦查机关决定抑或由保障性较高的法官决定，涉及追诉权能与人权保障之间的权衡。”⑮因此，一些学者将构罪即捕作为反对检察机关执掌审查逮捕权限的论据，主张将该项权能移交法院，实现西方式的司法审查机制⑯。的确，以国际公约设定的标准来审视我国的逮捕决定体制，法院似乎较检察机关更符合中立第三者的角色。然而，探讨中国的审查逮捕问题离不开其司法结构设定的独特场域。中国的刑事诉讼构造下形成的主体关系不同于西方国家诉讼模式下的控辩审关系，前者突出纵向延伸，而后者着眼横向制约。故而，单纯更换审查逮捕的决定主体，只是一张头痛医头、脚痛医脚的“药方”，恐怕难以标本兼治。我们不妨试想一下，倘若法院掌管逮捕决定权，是否可以真的能够做到超然中立。法官在审查逮捕的过程中是否能够对侦查办案机关的倾向性诉求毫不理会呢？毕竟诉讼主体之间的关系不会因逮捕决定权的转移而有所变化，案件若要顺利进入审判阶段，依然离不开公安机关的配合。在这样的基本诉讼构造下，任何一方掌握逮捕权力都不会给刑事司法现状带来本质上的“化学反应”。让法院越过检察机关直接和公安机关产生联系，不见得会带来积极的响应。因而，笔者并不看好这种“变更主体”的提议。同时，对于构罪即捕问题的思考与解决，很难摆脱时下已然定型的诉讼关系模式。

宪法为公检法机关设定的“配合制约”行为模式，是基于国家机构权力合理配置的考量，与我国的政治体制所需求的公权力布局密不可分，由此产生的诉讼构造本无可厚非⑰。笔者从不认为宪法的规定有失理性，其宏观设想是具有进步性的，这一司法权力运行机制也得到了十八届四中全会决定的认可，今后的诉讼模式必然不会脱离“配合制约”框架。我们需要检讨的是，在刑事诉讼这一具体部门法领域，是否缺乏对“配合制约”原则的必要解读和细化，导致实践中其固有瑕疵被意外放大，直至引发恶性后果。客观地说，在当前，这样的诉讼构造以及由此产生的关系模型既不存在调整的现实可能性，也无“伤筋动骨”的实际必要。脱离国情仿照西方国家的经验的司法改造，只能带来司法环境的错乱和裂变。而破解构罪即捕难题，需要在诉讼主体关系中寻找适宜的切入点，通过某个基点的倒逼激活全局性的良性变化。

（二）进一步扩大羁押替代措施的适用范畴

其实，无论是学术界抑或实务领域，很多人都寄希望于扩大替代羁押措施的适用范畴，特别是激活取保候审，以化解逮捕率畸高所引发的一系列危机⑱。然而，单从立法条文的字面解释出发，取保候审的操作空间似乎从来就不应面临狭窄的窘境。那么，司法实践中之所以会成为次要选择，就只能从办案人员的主观裁量层面寻找原因了。就笔者了解，司法办案人员尤其是主导侦查活动的公安机关，对于取保候审总是担忧大过信任。强制措施的目标在于确保犯罪嫌疑人始终处于可控制的范畴内，或松或紧，而取保候审与逮捕恰好处在这两个极端上。取保候审虽然给予了犯罪嫌疑人最大的人身自由限度，却也蕴藏着脱离管控的风险，而这又是办案人员所竭力避免发生的现象。从自身的便利角度出发，与其提升取保候审的适用效果，倒不如通过逮捕措施将被追诉人始终置于自己的控制之下，彻底消灭阻碍诉讼进行的脱逃盖然性。

然而，适用非羁押措施是否真的会给公安机关带来如此多的不便呢？这是一个需要认真核定的命题。笔者倒是觉得，在看守所的羁押是一种更为耗费人力和财力的强制措施。大量在押人员使公安监管部门殚精竭虑，生怕自己辖区内发生责任事故，只能依靠资源的大量投入去降低监管风险⑲。这样的人力物力投入对于公安机关而言，难道就一定会低于取保候审等非羁押措施的投入吗？难道就不如后者带来的麻烦更多吗？

因而，关键是针对非羁押措施的具体执行方式，公安机关尚未意识到技术进步会带来的巨大便捷，依然顾忌犯罪嫌疑人的潜逃风险，不得不倚重人力。新《刑事诉讼法》提出了电子监控这一监督手段，但显然公安机关并未给予必要的重视。西方法治国家在保释制度的应用过程中，广泛采用电子腕带等技术措施以监督恢复自由身的犯罪嫌疑人及时应诉⑳。一旦犯罪嫌疑人逾越了设定的地理范围，电子腕带就会及时报警。同时，犯罪嫌疑人亦被定位，无法脱离监控系统的追查，私自拆除腕带更不存在技术可能性。笔者相信此类技术的开发对我国而言，并非难于“上青天”。实际上，目前一些地区的看守所已经出现了这类电子腕带。与其投入巨资开发看守所的安保系统，倒不如用心于替代羁押措施的技术攻关，或可收获更大的“成本—收益”比值。总之，逮捕措施的执行效益优于取保候审、监视居住等非羁押措施，是一个需要纠正的伪命题。

当然，青睐未决羁押的另一个心理诱因往往是以捕代侦，更是一种扭曲的错误倾向㉑。但无论如何，公安机关对于逮捕措施具有较强的依赖性，是不争的事实。要消除构罪即捕带来的阴影，就必须从打破这种依赖性开端。当公安机关丧失了惰性，重新认识了逮捕措施的价值，检察机关审查逮捕也就不必为其“埋单”了。当然，笔者认为这需要一种强势干预。而时下适宜的干预手段，无疑是考核指标的科学化调整。众所周知，其对司法机关日常办案具有“指挥棒”效应。因此，可以考虑通过由中立成员组成的考评委员会，根据各地案件类型分布，设定本地每年适用逮捕措施的上限，以硬性指标的形式控制羁押总数。以检察机关工作机制的完善倒逼公安机关的执法规范化，为使前者适应新的考核体系，就必须达成默契，借助技术进步广泛采取替代羁押措施降低羁押量。相信这一变化会诱发新一轮的“蝴蝶效应”，打破逮捕对审查起诉、审判活动的原有束缚，刺激刑事程序整体性回归应然状态，消除构罪即捕的生存因子。当然，这种设想需要以充分实证调研为前提，也离不开各地司法机关对自身羁押必要性趋向有更清晰的判断。

（三）加快审查逮捕诉讼化改造的步伐

2012年《刑事诉讼法》修改为逮捕的审查活动增设了讯问这一必要环节，同时为辩护律师提供意见创设了渠道，在相当程度上推进了逮捕程序的准司法化改造㉒。从属性上分析，逮捕决定应当近似于司法裁断权。因而，上述新增内容有助于决定批捕之检察官倾听各方意见，从而做出更为中立的决定。但是，这种程序设计并不等同于以“等腰三角形”为特征的司法构造，现有的批准逮捕仍旧带有显著的行政化特征㉓。换言之，现有的诉讼化因素尚难以彻底扭转办案人员内心的构罪即捕倾向。与犯罪嫌疑人及辩护律师相比，公安机关显然与检察机关有着更为紧密的关系。置于中立、无偏私的地位，才能确保不因诉讼主体之间的特殊关联而有所迁就。否则，即便在形式上实现了诉讼化改造，依然可能徒有其表，令辩护方的抗辩权能无从发挥。就目前的情况来看，尽管审查逮捕的程序机制构建正朝着司法化趋势发展，却仍不免停留在“纸上谈兵”的尴尬境地，而并没有充分展现出具有实质价值的个体互动。为此，只有进一步提升逮捕程序的诉讼化成分，以听证的形式削弱构罪即捕的心理偏差。如果在这样一个本应体现互动对抗的诉讼格局中，缺失了辩护人、被害人的有效参与，而检察机关又怠于引导的话，正当程序价值的实现便难脱“空中楼阁”之命数。当辩护律师为犯罪嫌疑人的人身自由权利，充分运用证据材料、法律知识与公安机关代表进行现场对抗时，逮捕决定的秘密性特征就将被打破，羁押必要性条件也会取代够罪指标成为主导变量。此外，人民监督员的必要介入，也能有效阻止检察官导向侦控一方，而坚守住自己的中立底线。如此一来，不同的诉讼机制之间就能形成有效的“串并联”，引发诉讼全局的良性循环。当然，从行政化的审查逮捕机制转型至司法化程序不可能一蹴而就，检察官自身首先要适应从控诉者向裁决者的心理角色转换㉔。当办案检察官在审查批捕之时，能够更多地听取辩护人一方的意见，就表明诉讼平等原则已然在审前阶段日趋强化的势头。同时，构罪即捕观念的消极影响就会受到有力的遏制，未决羁押真正地开始步入“备而不用”的理性状态，而不再成为诉讼进程中的必经阶段。

总之，构罪即捕现象的产生，在中国的语境下具有深刻的历史及社会渊源，并且经过长期的浸淫化入检察机关的办案习惯。从应然角度出发，任何人都不可否定这一现象的非合理性。然而，彻底改观构罪即捕的思维程式也绝非一件轻松的任务。单靠立法文本的循序改善，尚不足以产生立竿见影之成效，必定有赖于司法环节的日臻进化。而对其形成根源的想当然，不仅难以促成羁押控制的预期实现，倒容易造就适得其反的窘迫结局。真正有效的纾困路径，必然建立于针对构罪即捕的理性认知之上，从而打造出符合中国实际及正义价值的羁押裁决机制。

注释：

①谢佑平：《刑事程序法哲学》，中国检察出版社2011年版，第223页。

②吴玮：《确保捕得准诉得出判得下》，《检察日报》2010年7月30日。

③汉斯.J.沃尔夫等：《行政法》（第1卷），高家伟译，商务印书馆2002年版，第360—361页。

④赵苍璧关于修改《逮捕拘留条例》的说明，载法学教材编辑部：《法学概论资料选编》，法律出版社1984年版，第582页。

⑤对于这一条件，立法机关当时解释：“如果介于可捕可不捕之间的，也不应逮捕，这是我国多年来实践证明的一条好经验”。赵苍璧关于修改《逮捕拘留条例》的说明，载法学教材编辑部：《法学概论资料选编》，法律出版社1984年版，第582页。

⑥[美]理查德.A.波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社2003年版，第3页。

⑦李卫平、胡建华：《加强认识改进措施，做好看守所深挖犯罪工作》，《公安研究》2003年第3期。

⑧韩大元主编：《中国检察制度宪法基础研究》，中国检察出版社2007年版，第5页。

⑨ED Cape，TaruSpronken，Jacqueline Hodgson，Ties Prakken，Suspects in Europe，Procedural Rights at the Investigative Stage of the Criminal Process in the European Union，Intersentia Antwerpen Oxford，2007，pp36，159.

⑩陈卫东主编：《2012刑事诉讼法修改条文理解与适用》，中国法制出版社2012年版，第13页。

⑪陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2000年版，第336页。

⑫孙长永：《侦查程序与人权：比较法考察》，中国方正出版社2000年版，第5页。

⑬陈光中、[加]丹尼尔·普瑞方廷：《联合国刑事司法准则与中国刑事法制》，法律出版社1998年版，第193页。

⑭ Patricia Wald，Pretrial Detention and Ultimate Freedom：A Statistical Study，New York University Law Review，Volume 39，1964.

⑮林钰雄：《刑事法理论与实践》，中国人民大学出版社2008年版，第27页。

⑯陈卫东主编：《刑事审前程序与人权保障》，中国法制出版社2008年版，第37页。

⑰韩大元：《宪法学基础理论》，中国政法大学出版社2009年版，第416页。

⑱王贞会：《羁押替代性措施改革与完善》，中国人民公安大学2013年版，第9页。

⑲例如，“躲猫猫”事件发生后仅一年，全国就有26个省级公安机关与财政部门重新核定了看守所在押人员伙食金额标准，月人均伙食费标准平均提高了35元；全国看守所新增警力8052名，新增文职雇员2421名，254个看守所提升了机构职级；1028个看守所新增或升级改造了监控，330个看守所增加了囚车，94个看守所增加了电网，104个看守所增加了信息系统。孙皓：《看守所规范化研究》，中国人民大学法学院2013年博士毕业论文。

⑳ NogaShalev，Mary Ann Chiasson，Jay F.Dobkin，Gunjeong Lee，Characterizing Medical Providers for Jail Inmates in New York State.American Journal of Public Health，April 2001Vol.101，No4.

㉑孙谦：《逮捕论》，法律出版社2001年版，第34页。

㉒张军主编：《刑事诉讼法新制度讲义》，人民法院出版社2012年版，第207页。

㉓陈瑞华：《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，第15页。

㉔卞建林：《刑诉法学如何回应法治时代新需求》，《检察日报》2011年12月29日，第3版。

2015-08-10

韩东，男，河北安新人，中国政法大学证据科学研究院博士研究生，天津市河北区人民检察院检察长。