对“排污权”法律属性的再认识——从分析“环境容量”的特性入手

毛仲荣

(1.中国海洋大学 法政学院，山东 青岛 266100;2.陇东学院 政法学院，甘肃 庆阳 745000)



对“排污权”法律属性的再认识
——从分析“环境容量”的特性入手

毛仲荣1，2

(1.中国海洋大学 法政学院，山东 青岛 266100;2.陇东学院 政法学院，甘肃 庆阳 745000)

摘要：学界围绕排污权属性争论得比较激烈，焦点在于确定排污权到底应是何种权利。从权利的基本构成要素和传统法律权利理论来看，排污权不具有权利属性。从环境容量的特性来看，环境容量既不能承载所有权也不能以商品形态出现，环境容量只能承载公众的环境利益。由于排污许可本质上是政府代表公众对公众环境利益的一种附条件的让渡，排污权也只能是表明了排污者基于政府让渡而支配公众部分环境利益的法律状态。

关键词：排污权；排污许可；环境容量

一、围绕排污权法律性质的争论

对于排污权法律性质的认识，目前学界分歧较大。其中，比较典型的观点有两类：一是认为排污权是环境权。蔡守秋教授认为，排污权是环境权的一项重要内容，排污权是环境权这一“属权利”下的“种权利”。在现行条件下，为了生产生活的必要所从事的排污行为在得到政府许可后理所当然地就转化为一种私权利。而且，基于环境权的人权法属性，公民或企业的排污行为也应是理所当然的。[1]二是认为排污权是一种物权。在此范畴内又有诸多争论。概括起来主要有三点：(1)排污权是用益物权。首先，排污权的运行机制在于排污权人对国家所有的环境容量资源进行占有、使用和收益，这完全符合用益物权的特征；其次，环境容量具有民法中物的特性，是属于国家所有的具有公共物品特性的物；最后，环境容量对人而言具有价值，私主体虽无法对其主张所有权或者说私法对环境容量这种物加以控制，但环境容量对人而言具有使用价值却是不争的事实。因此，对环境容量使用价值的发挥完全符合以物的使用价值的实现为目的的用益物权的特性。(2)排污权是准物权。排污权是依据行政许可方式取得的，是一种具有公权色彩的私权。因此，排污权不是民法上的典型私权。而且，环境容量不具有“物”性。但是，排污权也是以使用和收益为目的，更接近于用益物权但并不等同。崔建远教授也认为，“因其以权利人对环境容量的使用和收益为权利内容，而不以担保债权的实现为目的，故排污权属于他物权；又因其与一般的用益物权在权利对象、行使方式权利效力等诸方面存在明显的不同，所以学者们一般将其定性为准物权。”[2](3)排污权是环境容量使用权。吕忠梅教授认为，环境资源具有两个形态，即经济形态的环境资源和生态形态的环境资源。经济形态的环境资源已经得到现代物权法加以规范，而生态形态的环境资源未引起足够的重视。环境容量本身是一种环境资源，应该能够为物权法所承认，排污权可以用环境容量使用权来表述。[3]

二、对排污权法律性质观点评析

以上无论从环境权角度还是物权角度对于排污权的界定都有其理论上自圆其说之处，但若与传统的物权理论和排污权产生的背景联系起来分析，这些观点都值得商榷。首先，排污权不属于环境权。其理由在于：(1)对于环境权本身的性质及环境权的内容，目前学界没有共识，甚至有学者否认环境权提法的科学性。基于此，将排污权的理论建立在一个本身基础理论薄弱的环境权之上，这不能不使人产生怀疑；(2)持排污权是环境权观点的学者一方面认为排污权不是传统的物权，而是环境法域内环境权的一个子权利，另一方面，他们又承认环境权是由公权转化来的一种私权。基于私权的属性，排污权还须以公民环境权或企业环境权的行使表现出来。显然，在排污权上，环境权论者的理论出发点和落脚点存在逻辑上的矛盾。其次，排污权也非物权。排污权若要取得物权的名分必须具备物权的特征。而现实是，法律没有宣示这样的权利。无论是将排污权看作是用益物权，或者是将排污权界定为准物权，甚至是将排污权视为环境容量使用权，其共同的思维逻辑是：排污权的客体是环境容量→环境容量是财产→法律对这种财产业已或应该规范。这一逻辑从整体上看确实很严密也容易使人信服。但是，环境容量是否是财产，物权法和环境资源法并没有明确宣示。而且，在论证过程中，学者们一般认为环境容量的财产属性不证自明。即使注意到环境容量需要学理支持的学者也对此问题做了简单化的处理，认为环境容量是一种“特殊”的财产。事实上，环境容量是环境资源生态价值的表现，可以界定为环境在正常的平衡过程中所能吸收净化的废物的数量。环境容量是在环境危机出现之后人们对于环境这个概念深入思考的结晶，其是人们对于传统法律概念和法律思维所做的扬弃，其必然与传统私法意义上的财产概念有很大的甚至是质的差别。因此，环境容量是不是财产需要证成，而不是简单的附和与推导就能令人信服。可见，排污权是物权的观点的理由并不充分。

从法理学的视角，排污权缺乏权利的基本要素。尽管怎样界定和解释“权利”一词是法理学上的一个难题，但是这并不影响学者对于权利本质的探讨。在法学界，对于权利的界定学说比较多，主要有“自由说”“意思说”“利益说”和“法律上之力说”。但不管何种学说，权利至少包含五个要素，即利益、主张、资格、力量和自由。基于此，夏勇先生将权利界定为：“权利是为道德、法律或习俗所认定为正当的利益、主张、资格、力量或自由。”[4]因此，若认为排污权是一种权利，必须证明排污权具有道德、法律或习俗上认可的正当性利益、主张、资格或自由。笔者以为，排污权不具有道德上、法律上和习俗上的正当性。第一，从排污权产生的背景来看，排污权是在环境危机出现之后学者基于排污许可制度的一种演绎。在环境危机降临人类社会之前，排污行为是人类生产生活的一种方式。然而，随着工商业活动的日益频繁，人类的排污能力远远超出了环境的承受能力。至此，人们才发现，环境问题的本质并非经济问题而是环境极限。若超出环境的承载力，排污者的排污行为实是对公众环境利益的侵害。在此意义上，若要认可排污者的“权利”，便是授予排污者污染环境的权利，这在道德上和法律上都让人产生困惑。而且，从长远的眼光，消除环境危机的根本出路在于改变人的生产生活方式，减少人对于环境造成的压力。这些需要法律来予以逐步倡导并规范。然而，在当前国家共同体、区域共同体为核心的利益格局下，在环境共同体意识尚未深入人心的情形下，彻底改变人类的生产生活方式也是不现实的。基于现实的需求和法律的正义，法律必须体现这一价值需求。依据法理，如果法律对一种行为不予以禁止，这种行为便是合法的。如果排污行为果真具有正当性就无需法律来予以宣示。从排污行为由自由到许可的变迁历程也可以推断，设置排污许可不是旨在宣示权利，相反，体现了立法者要倡导一种更加谨慎、负责的排污方式。以环境保护之维，以环境容量为限并对有侵害公众环境利益之虞的排污行为实施许可只是法律的一种权宜之举。[5]检视我国的法律，也没有“排污权”的只字片语。第二，排污虽是人类的一种习惯，但绝非人类的本性。有学者认为，排污权是一种基于自然权利的合法存在。对此观点笔者不敢苟同。按照自然权利理论，自然权利出自人的本性，是本性的权利，它超越实在法而存在，是不可剥夺不可让渡的。[6]换句而言，即使法律上未加以规定，但只要是人性使然，其也是“合法”的。基于自然权利理论，在学界，排污权被演绎为“一种人权”。但若依人权理论，“人权观”经不起推敲。这里姑且不论人性的抽象性给人权概念界定带来的难度，单就人权本身的特点而言，排污权也无法进入人权之列。因为人权是一种自得权，无须法律的承认。[7]据此，排污行为应是人们一种应然的权利，法律若要干预便是不正当的。同时，若承认排污权是一种人权，也与人性相悖。因为人不可能固守习惯而坐视人与环境关系日益紧张。相反，依据人性，对于破坏环境的排污行为，人类必然要予以排斥。因此，将排污权界定为一种权利，既不符合人性的逻辑，也不符合法律和道德的逻辑。

另外，若认为排污权是一种权利，必然动摇传统权利理论的根基。理论上讲，如果存有一个权利，那么就必然考虑如下几个问题：(1)权利人是谁？(2)义务人是谁？(3)权利人和义务人的关系如何？(4)行使权利的根据是什么？(5)权利和义务的内容是什么？(6)权利如何得到救济？显然，(1)~(3)是一类问题，(4)、(5)属一类问题，而(6)又是另一类问题。其中，(1)~(3)是涉及建立何种法律关系的问题，也是考虑(4)~(6)的逻辑前提。排污权若是一种权利，(1)排污权的权利人是得到国家许可资格的排污者；(2)排污权的义务人是除排污者之外的一切“人”和国家；(3)排污权利人与排污义务人之间形成的是一种民事法律关系；(4)排污权人行使其权利的根据是有关民事法律规范；(5)排污权利人与义务人的作为或不作为权利； (6)排污人的排污权利若受到侵害须提起民事诉讼。若将(1)~(6)联系起来，排污权可做如下表述：基于国家排污的行政许可，排污者取得排污权利，其它人和国家对排污者的排污行为具有作为或不作为义务，若排污者的这种权利不得行使，排污者可以基于民事法律规范提起民事诉讼，要求相关义务主体排除障碍或提供赔偿。实践中，考察现行法，民法规范中并没有规定排污权，排污许可是在环境法中予以规范的。而且，由于排污者的排污权事实上不具有排他性更不具有相对性，这势必让排污权的义务人虚位。换言之，若排污者的权利不能顺利行使，排污者的权利无法得到救济。这一事实在环境侵权中也能得到印证。若以权利的性质，权利人在法律授权的范围内行使自己的权利时是自由的。然而，排污权人在排污的过程中若使他人的权益受损，法律并不免除排污者的责任。可见，排污权不具有传统法律意义上的权利属性。排污权虽源于环境法，其权利义务的内容构造还需依赖于传统民法，而对排污权的救济依赖于民事诉讼法。排污权从产生、行使到救济并没有系统的法域归属。

据此，排污权只是一个习惯上的、观念上的“权利”称谓，并不具有传统法意义上的权利内涵。

三、环境容量的特性：考察排污权属性的逻辑起点

与学界对排污权性质的争论不同，环境保护基本法和各类污染防治的单行法规的基本目的是要保障公众的环境利益，是要限制企业的排污行为。排污许可制度安排不能脱离环境治理的背景和环境法的立法宗旨。因此，学界基于传统财产理念和民法的精神对排污权所做的阐释缺乏法理的正当性和实践的认同性。

排污权不具有权利属性，仅仅因为国家的“许可”就认为排污者享有排污的权利，无疑是对公众环境利益的漠视。对排污权属性的曲解体现了学界对环境容量特性认识上的偏差。对环境容量所做的财产化的阐释乃至对于排污权交易的制度安排体现了人类希望通过经济手段来治理环境的偏好。这种偏好既是一种生产生活惯性使然，也存在理论认同上的盲目性：科斯定律适用于解决环境问题，由于环境容量免费使用所导致的负外部性问题在环境资源使用领域同样存在。从表象上看，在制度不健全的情形下，环境资源被少数企业无偿占有和低价使用，公众的环境利益受损，这完全是一种外部不经济行为。基于此认识，防治环境污染的主要任务是消除环境资源使用过程中的外部性问题，而外部性问题产生于经济运行过程中，所以，借助于一定的环境经济手段可以消除这种外部性。笔者以为，上述理论演绎过于理想化，在环境治理的过程中并不能取得实效。因为科斯定律建立的基础是产权概念，科斯定理只是一种产权理论。若要将这种产权理论移植到政治法律领域来解释或解决相关难题，一个首要的前提是所指向的对象，即环境容量，可以被“产权化”。然而，环境立法和环境治理的经验告诉我们，环境和环境容量无法产权化。这是由环境和环境容量的特性决定的。鉴于学界对环境特性已有很多的论述，笔者在此仅结合本文的主旨对环境容量的特性予以阐述。

首先，环境容量具有整体性，不宜产权化。目前国内外通常将环境容量的概念理解为:“在人类生存和自然生态不致受害的前提下,某一环境所能容纳的污染物的最大负荷量。”[8]必须注意到，环境容量并不是一个法律术语，而是环境科学的固有概念，它常被用来描述某一环境污染物的最大容纳量。显然，环境科学上对于环境容量的认识局限于环境的局部和环境污染物个体。换言之，若脱离了特定的环境区域和特定污染物个体来谈论环境容量是没有意义的。由于环境资源本身的复杂性，加上受制于人类对自然的认识能力和科学技术发展水平，某些污染物对环境影响的测定确实还是一个难题。因此，目前对于环境容量的认识只能局限于某些环境区域和某些特定的污染物。那么，基于此种环境容量认知基础上的污染物总量控制的科学性和可靠性就值得怀疑。至少，它不能完全衡量公众的环境利益。相反，环境资源要素在空间上的流通性与功能上的互补性表明环境容量的整体性。这一整体性不能被人为地分割，更不能由某个主体所专有。如果不能这样推论，各国在环境领域的合作和退让的做法就令人费解。因此，从法律角度考察环境容量，不能完全依照环境科学的概念，对环境容量的认识应立足环境要素的整体性，立足公众环境利益的保护这个主旨。环境法权下的环境容量与产权下的环境容量体现了不同主体的不同价值追求。在环境法权下，环境容量体现了人们对环境正义和公平价值的追求。相反，在产权语境下，环境容量体现的是人们对环境效率的关注。环境容量产权化的目的无非是要将环境要素使用主体特定并使其合法，其结果必然使不同主体在合法外衣庇护下争权夺利的欲望膨胀，而那时，才是真正的“公地悲剧”的开始。

其次，环境容量具有可变性，无法产权化。一方面，环境是客观的，环境除了与人发生关系之外，其要遵循自身发展变化的规律，这个变化包括环境自净能力变化。环境容量是环境自净能力的一个上限，当然也会随之变化。另一方面，环境容量资源与其它自然资源不同，自然资源具有可控性、有形性和相对确定性，而环境容量资源尤其是大气环境容量资源存在全球一体性、无形性、流动性和全球大气环境变化的科学不确定性等诸多特征。①而现实中，基于对政治共同体与区域共同体利益的维护，环境容量的客观性被扭曲。在国际上，由于缺乏统一的可信赖的测量标准和手段，环境容量俨然成了国家之间利益角逐的筹码，而以此为基础的减排交易已远远脱离了制度设计的初衷，其在实践中必然削弱制度实施的公信力。[9]

环境容量的产权化道路行不通，说明环境容量无法由特定的主体取得所有权。国家既然不能取得一定环境容量资源的所有权，国家就无权进行环境容量资源的分配和买卖。这样，以所有权为核心，通过所有权→他物权→用益物权→准物权层层划分试图探求排污权法律属性的路径变成了无本之木。实践中，以大气资源为例，时至今日没有一个国家宣布其疆域内的大气为本国所有，国际上也未见有任何法律文件将诸如大气类型的资源宣称为“人类共同财产”或“人类共同遗产”。[9]因此，环境容量不可能作为权利的客体，也不可能作为商品进行交易。

由此可见，法律上并不存在所谓的排污权也不应该有如此的权利构造，由排污许可到排污权的推理不成立。若否认排污权的存在也势必否认排污权交易的对象是排污权。然而，现实中排污权的种种交易仍如期进行。那么，排污权交易的是什么呢？这可以从排污权交易运行的原理来说明。排污权交易要正常运行必须具备三个条件。其一，取得排污许可；其二，基于排污许可的环境容量资源“富余”；其三，可以牟利。这三个条件如果缺少一个，排污权交易都无法进行。若将这三点联系起来，排污权交易是指取得排污许可的企业在自身环境容量资源“富余”的情况下基于牟利的目的而将“富余”的环境容量资源转让给其它企业的法律行为。在此，且不问环境容量和排污许可的正当性，我们需要思考的是，在交易过程中企业为何能获利？因何而获利？

排污许可的现实存在表明法律不排斥排污，即使排污可能对环境产生污染。排污许可关注超出环境承载力的污染行为，即在环境容量承载范围内的排污行为是不需要许可的。现实中，“富余”环境容量是企业追求技术革新减少了排污量而得来的，企业为此也需增加一定的成本。国家允许企业“出卖”自己“富余”环境容量之目的在于弥补企业因技术革新造成的“损失”，而不是鼓励企业通过此途径牟利。因此，如果忽略其它外在的因素，企业在排污权交易过程中的所得应该接近于排污费与技术革新费用之和。否则，如果通过交易可以获取暴利的话，那么交易的另一方企业为何不设法减排而要“高价”买入环境容量资源呢？而且，环境容量既不能承载所有权也不能以商品形态出现，那么环境容量所能承载的只有环境利益，而且是公众的环境利益。环境容量在排污许可和排污权交易中起到的是媒介作用。

通过对环境容量特性的分析和排污权交易原理的把握，我们可以认为，排污许可是一种政府管制而不是赋权，排污许可本质上是政府代表公众对公众环境利益的一种附条件的让渡；排污权只是表征排污者基于政府让渡而支配公众部分环境利益的法律状态。

四、结语

对排污权法律属性的探讨，其意义不仅在于厘清排污权是不是权利或是何种权利，而且也是要为实施排污权交易提供一种法律根据。围绕此问题的争论较多，但形成的观点仍值得怀疑。因为，其中大多数观点的形成路径并不可靠。打个比方，诸多观点都是依赖于一种鸡与蛋之间关系的推理路径，而并未将视角停留在鸡或蛋上面。本文立足对某些关于排污权属性观点的评析，通过对权利路径的反思，以分析环境容量特性为切入点，最终得出“排污权只是表征排污者基于政府让渡而支配公众部分环境利益的法律状态”这一结论。假如这个结论有不被认同之处，但笔者还坚持认为，排污权只是一个习惯上的、观念上的“权利”称谓。

注释：

① 澳大利亚环境法专家和政府顾问罗伯特·福勒证言：传统的规定“许可的”污水排放或排放量的做法，未能减少全球污染，并在迅速失去信誉。

参 考 文 献：

〔1〕〔2〕 刘鹏崇,李明华.法权视角下的“排污权”再认识[J].法治研究,2009(8):51.

〔3〕 吕忠梅.论环境使用权交易制度[J].政法论坛,2000(4):128-130.

〔4〕〔6〕 夏勇.权利哲学的基本问题[J].法学研究,2004(3):4-5，9.

〔5〕 李昕.制度欠缺与司法程序的权宜之计[EB/OL].(2014-09-05)http://www.chinalawinfo.com.

〔7〕 徐祥民.环境权论——人权发展历史分期的视角[J].中国社会科学,2004(4):125-138.

〔8〕 邓海峰，罗丽.排污权制度论纲[J].法律科学，2007(6):76.

〔9〕 王清军.排污权法律属性研究[J].武汉大学学报(哲学社会科学版),2010(5):751.

(责任编辑吴星)

Reconsideration about the Legal Characteristics of Emission Right

—Begin from the Character of Environmental Capacity

MAO Zhong-rong1,2

(1. Ocean University of China, Qingdao, Shandong 266100; 2. Longdong University, Qingyang, Gansu 745000)

Abstract:There is a hot debate on the attribute of emission right focus on its category. Emission right doesn't possess the attribute of any right based on the elements consist of right and traditional legal theory on right. Environmental capacity，which can only represent the environmental interest of the public，neither represents the ownership nor occurs as a commodity. Because emission permit substantially is only a conditioned transfer of the public environmental interest by the government delegating the public，emission right only means the legal state the polluters partially dominates the public environmental interest based on the transfer of the government.

Key words:emission right; emission permits; environmental capacity

中图分类号：D912.6

文献标识码：A

文章编号：1007-6875(2015)01-0111-05

作者简介：毛仲荣(1973—)，男，甘肃镇原人，中国海洋大学法政学院在读博士，陇东学院政法学院讲师，研究方向:诉讼法学和环境法学。

收稿日期:2014-11-10

DOI：10.13937/j.cnki.sjzjjxyxb.2015.01.021 网络出版地址：http://www.cnki.net/kcms//10.13937/j.cnki.sjzjjxyxb.2015.01.021.html网络出版时间：2015-02-2015：30