合适成年人在场制度的实践困境与出路——基于典型案例的实证分析<br/>

合适成年人在场制度的实践困境与出路——基于典型案例的实证分析

2015-03-23谢登科

大连理工大学学报（社会科学版） 2015年3期

谢登科

（吉林大学法学院，吉林长春130012）

受认知能力和表达能力所限，未成年人在刑事诉讼中难以自己充分行使诉讼权利。为弥补上述不足，实现未成年人在刑事诉讼中的最佳利益，很多国家在刑事诉讼法中均规定了合适成年人在场制度，要求讯问、审判未成年犯罪嫌疑人或者被告人时，须有其法定代理人或者其他合适成年人到场。我国刑事诉讼法第270条亦从主体范围、参与方式、权利义务等方面规定了合适成年人在场制度。这对于保护未成年人在刑事诉讼中的合法利益具有重要意义。但是，由于我国合适成年人在场制度存在立法目的模糊、合适成年人范围混乱、程序性制裁阙如等不足，导致该制度在司法适用中存在诸多问题。因此，本文拟以未成年人刑事实践运行中的典型案例为基础，剖析合适成年人在场制度实践运行的困境与出路。

一、合适成年人在场制度规范分析

对现有制度的法教义学或者规范性分析是法律适用的前提，它能方便法院更好地适用法律，最大限度促进法律的权威性和安定性。因此，在关注合适成年人在场制度的实践运行之前，有必要对其立法和司法解释展开规范分析。

1.合适成年人在场制度的立法目的

立法目的决定了法律规则的创制，指导着法律解释和适用。立法者认为：“合适成年人在场制度一方面可弥补未成年人诉讼能力局限的不足，消除其心理恐惧和抗拒，有利于刑事诉讼的正常开展；另一方面可防止在诉讼活动中，由于违法行为对未成年人合法权益的损害。”［1］这从两个角度阐述了其立法目的：从司法机关角度，着眼于司法机关刑事诉讼活动开展的便利性，合适成年人是司法机关与未成年人之间沟通、交流的桥梁；从未成年人角度，着眼于未成年人权益的保障，合适成年人是司法机关开展讯问、审判等诉讼行为的监督者。合适成年人制度载体着上述两个目的，但在制度设计和实践运行中，二者可能存在冲突，比如合适成年人的确定，有些人员可能与未成年人利益一致，则更有利于发挥保障未成年人的功能，而有些人员可能与司法机关利益一致，则更有利于诉讼活动开展的便利性。化解两种目的冲突，需着眼于整个未成年人刑事案件诉讼制度。刑诉法第266条第1款提出“对犯罪的未成年人实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则”，将其作为未成年人刑事案件诉讼程序的基本方针和原则。这就决定了未成年人权益与司法工作便利性相互冲突时，应优先保护未成年人合法权益。司法工作便利性，仅仅是合适成年人在场制度的附属品。对实施了犯罪行为的未成年人优先保护，也体现了“宽严相济”刑事政策的要求。对于宽严相济刑事政策的贯彻，不仅体现在非犯罪化、非刑罚化等实体问题上，也体现在对当事人的程序性保护上。［2］在未成年人刑事案件的讯问、审判程序中要求合适成年人在场，体现了宽严相济刑事政策对未成年人程序性保护的要求。

2.合适成年人的范围界定

刑诉法第207条规定了三类人员可以作为合适成年人：①未成年人的法定代理人；②未成年人的其他成年亲属；③未成年人所在的学校、单位、居住地基层组织或者未成年人保护组织的代表。法定代理人参与刑事诉讼，不是为自己利益，而是基于其对被代理人的保护责任或者监护责任。法定代理人或者与未成年人有紧密的亲属关系，或者对未成年人负有对保护职责，因此，是“天然的合适成年人”。有学者认为：“我国现行法律规定的合适成年人范围，不包括法定代理人。法定代理人不同于合适成年人，他具备诉讼参与人地位，可代为行使犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利。合适成年人则不具备诉讼参与人地位，他需征得未成年被告人及其法定代理人同意，才能参与法庭教育工作。”［3］这种观点混淆了合适成年人与法定代理人的关系。合适成年人与法定代理人之间是包容与被包容的关系，合适成年人包括但不限于法定代理人。实践中，可能存在法定代理人与未成年人利益冲突的情形，比如法定代理人针对未成年人的犯罪、法定代理人与未成年人的共同犯罪。此时，如果仍由法定代理人充当合适成年人，可能会损害未成年人的利益。有些情况下，法定代理人不能、不宜或者拒绝充当合适成年人，因此，需规定法定代理人不到场的替代措施。除法定代理人之外的其他成年亲属，虽然血缘关系稍远，但仍然负有保护未成年人的道义责任，由其他成年亲属充当合适成年人较为妥当。未成年人所在学校、单位、居住地基层组织，对未成年人负有保护、教育、管理等职责，这些单位的代表亦可充当合适成年人。未成年人保护组织的代表不属于刑事诉讼法中规定的“具有专门知识的人员”［4］。未成年人保护组织的功能就是保护未成年人合法利益，由其派出的代表作为合适成年人能够促进未成年人最佳利益的实现。但现有法律对未成年人保护组织的资质和条件有待进细化。上述三类人员充当合适成年人的位阶关系上，刑诉法赋予法定代理人优先性，但对于第②、③类人员的位阶关系则未予明确。

3.合适成年人到场的程序

合适成年人参与讯问、审判程序，存在职权启动和诉权启动两种模式。在职权启动模式下，由司法机关依照法定程序通知合适成年人到场。在诉权启动方式下，未成年犯罪嫌疑人、被告人有权要求合适成年人到场。我国刑诉法仅规定，在处理未成年人刑事案件时，司法机关有通知合适成年人到场的义务，并未赋予未成年犯罪嫌疑人、被告人享有申请合适成年人到场的权利。该规定体现了职权主义色彩。司法机关在何时通知、如何通知、通知何人等方面享有巨大裁量权。职权启动模式，有利于司法机关处理案件，但不利于实现未成年人最佳利益。刑诉法对司法机关的通知义务，根据不同类型合适成年人予以区别。对于法定代理人，“应当通知”到场。只有无法通知、法定代理人不能到场或者不愿到场时，才“可以通知”其他的合适成年人到场。从字面上对“可以通知”有两种解释：一是对“可以通知”的解读，仅局限于“可以”二字。既然是“可以通知”，就意味着司法机关在是否通知上享有自由裁量权，可以选择通知，也可以选择不通知。我国学界和实务界多从这一层面来理解“可以通知”。二是将“可以通知”纳入刑诉法第270条第1款之中予以解读。“可以通知”仅意味着其在通知对象上可以有所选择，而对于是否通知则没有裁量的余地，只能选择通知，而不能不通知。立法者的解释是：“司法机关可以选择通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的其他成年亲属、所在学校、单位、居所地基层组织或者未成年人保护组织的代表到场。这一规定为法定代理人不能到场的未成年人提供了保护措施，进一步体现了对未成年人在讯问中权利的保护。”［1］（P469）按照该解释司法机关仅在通知对象上可有所选择，而对于是否通知则没有裁量空间。若司法机关可以选择不通知，则无法为法定代理人不能到场的未成年人提供保护。因此，从未成年人最佳利益出发，“可以通知”仅意味着在合适成年人范围上可有所选择，而在是否通知上则没有裁量余地。

4.合适成年人的职责

合适成年人参与讯问程序，可改变讯问程序的封闭性，防止未成年人陷入孤立无援的境地。合适成年人，可以发挥抚慰、沟通、监督、见证、教育等方面的功能，在司法人员和未成年人的博弈中形成“缓冲区”，对于讯问中出现的生理、心理问题给予及时疏导，给未成年人提供心理上的抚慰。他还可以帮助未成年人理解自己的诉讼权利和义务，准确表达其真实意思，促进司法人员与未成年人之间的沟通和交流。合适成年人到场，改变了讯问程序的秘密性，对司法人员的非法行为可及时提出意见，强化了对讯问的监督作用。合适成年人到场，可以见证对未成年人的讯问、审判行为，为上述行为是否合法提供有力的证明。而上述功能的有效发挥，需具备三个基本条件：第一，合适成年人知晓案件基本事实和未成年人基本情况；第二，合适成年人知晓未成年诉讼参与人的诉讼权利和义务；第三，合适成年人需要与未成年人展开沟通和交流。这些条件需要刑诉法赋予合适成年人相应的权利和职责。我国刑诉法区分不同类型合适成年人，赋予其不同权利与职责。法定代理人可代为行使未成年犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利。其他类型合适成年人发挥作用的空间则相对较小：①阅读讯问笔录、法庭笔录；②对侵犯未成年人合法权益的行为提出意见。上述规定，仅仅能保障合适成年人到场的形式要求，而无法满足其实质功能的开展。

二、合适成年人在场制度的实践困境

2012年刑诉法实施后，全国各地司法机关在未成年人刑事案件中普遍适用了合适成年人在场制度，亦有学者开展了对合适成年人在场制度的实证研究，提出了该制度运行的问题和改进措施［5］。但上述实证研究主要借助于问卷和访谈方式，鲜见结合具体个案对合适成年人在场制度的分析。对典型个案的深入剖析，有助于对合适成年人在场制度的深化研究。受国家“2011计划”司法文明协同创新中心委托，依据最高人民检察院制定的调研提纲，由吉林大学法学院闵春雷教授带领的科研团队，分别于2013、2014年末连续两年对东北三省检察机关适用修改后刑诉法情况予以调研，主要内容包括非法证据排除、羁押必要性审查、刑事简易程序、未成年人刑事诉讼程序等［6］。在未成年人刑事诉讼程序中，主要就附条件不起诉、合适成年人在场、犯罪记录封存制度等问题展开调研。下面将结合调研中收集的典型案例，剖析合适成年人在场制度实践运行的问题。

案例一：张某贩卖毒品案

2014年8月10日23时，张某（系未成年人）在KTV贩卖毒品被公安机关抓获。随后，侦查人员对其讯问。由于深夜讯问，其法定代理人在外地，无法赶到，故通知张某朋友余某（成年人）到场。讯问完毕后，张某、余某分别在讯问笔录上签字。案件提请检察院批准逮捕时，检察院认为讯问未成年犯罪嫌疑人时须通知其法定代理人到场，而本案仅通知张某朋友余某到场，违反了刑诉法第270条第1款之规定。故检察院向公安机关下达《纠正违法通知书》，要求公安机关立即通知张某法定代理人、重新对其讯问。后公安机关在张某法定代理人到场情况下，对其重新讯问。再次提请批准逮捕，检察机关作出批准逮捕的决定。

案例二：王某贩卖毒品案

2013年3月31日20时30分许，王某在商务宾馆客房内向赵某（17岁）、王某（14岁）出售毒品被抓获。公安机关询问证人赵某、王某时，未通知其监护人到场。后公安机关向检察院提请批准逮捕犯罪嫌疑人王某。检察院经审查后认为，公安机关对两名未成年证人调查取证时，未通知其监护人到场，该证人证言应予排除。检察院向公安机关发出《纠正违法通知书》，要求公安机关补充侦查、完善证据。后公安机关虽通知其监护人到场重新询问，但无法提供其监护人到场的证据。故检察院对该案犯罪嫌疑人王某作出不批准逮捕的决定。

案例三：校长猥亵女学生案

2014年5月，某农村小学校长猥亵6名二、三年级女学生。公安机关接到报案后，即到学校调查取证。侦查人员询问该6名女学生时，未通知6名女学生的法定代理人到场，仅在其班主任陪同下，取完被害人陈述笔录。在批捕、起诉和一审程序中，辩护方均未对上述陈述笔录的效力提出异议。但在二审程序中，被告人辩护律师提出，侦查机关询问被害人程序不合法，应通知其法定代理人到场，而不应由其班主任在场，被害人陈述取证不合法，应当予以排除。二审法院采纳了辩护人意见，裁定撤销原判、发回重审。

从上述三例刑事案件来看，合适成年人在场制度在未成年人刑事司法实践中主要存在以下问题：

1.缺乏程序性制裁措施，制度刚性仍显不足

2012年刑事诉讼法第270条第1款规定，司法机关讯问、审判未成年犯罪嫌疑人、被告人，应当通知其法定代理人到场。而1996年刑事诉讼法第14条第2款规定，对于未成年人犯罪的案件，在讯问和审判时，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的代理人到场。从“可以”到“应当”的转变，其背后是制度刚性的强化。“可以”属于裁量性规范用语，它赋予办案人员选择是否通知未成年犯罪嫌疑人、被告人法定代理人到场的裁量权，他可以选择通知，也可以选择不通知。“应当”则属强制性规范用语，它意味着司法机关在通知未成年犯罪嫌疑人、被告人法定代理人到场这一问题没有裁量余地，在审判和讯问时，必须通知其法定代理人到场。但是，2012刑事诉讼法在强化司法机关通知合适成年人到场的义务时，却并未规定司法机关违反该义务的程序性制裁措施，导致该制度在实践运行中仍显刚性不足。实践中，仍然存在侦查机关讯问未成年犯罪嫌疑人不通知其法定代理人到场的情形，如案例一。对于不通知合适成年人到场的案件，有的通过非法证据排除的方式给予侦查机关程序性制裁，如案例三；有的则通过《纠正违法通知书》来实现对侦查机关违法行为的法律监督，如案例一；还有的并未给予侦查机关任何制裁措施。缺乏违反合适成年人在场制度的程序性制裁措施，一方面导致司法机关违法行为处理的混乱，另一方面则弱化了合适成年人在场制度的刚性，不利于未成年人权益保障。

2.合适成年人替代制度模糊，导致实践运行混乱

按照刑诉法第270条第1款规定，司法机关适用合适成年人在场制度时，首先“应当通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到场”，只有无法通知、法定代理人不能到场或者法定代理人是共犯时，才“可以通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的其他成年亲属，所在学校、单位、居住地基层组织或者未成年人保护组织的代表到场”。从该规定来看，合适成年人可以是法定代理人，也可以是成年亲属，未成年人所在学校、单位、居住地基层组织的代表，还可以是未成年人保护组织的代表。上述人员之间是否存在位阶关系，从该条来看，它仅确定了法定代理人作为合适成年人的优先性。实践中，存在很多无法通知法定代理人的案件，比如流串作案、未成年人系外地人员的案件等。案例一中，犯罪嫌疑人张某的户籍、住所地均不在本地，公安机关无法通知其法定代理人到场。为了兼顾人权保障和查明事实，刑诉法第270条第1款规定了法定代理人的替代人员作为合适成年人。在无法通知、法定代理人不能到场或者法定代理人是共犯时，可通知其他替代合适成年人到场。但替代人员之间是否存在顺位关系，则未予明确。立法对于替代合适成年人在场制度，规定的是“可以”通知到场。“可以”是否意味着司法机关有不通知的选择权，立法及司法解释则未予以明确，造成司法适用混乱。实践中，有的司法机关予以通知，如案例一；有的则不予通知，如案例二。从通知对象上来看，有的是在法定范围确定合适成年人，如案例二；有的则没有按照法定位阶关系通知，如案例三。

3.合适成年人在场权属不清，导致对未成年人二次侵害

合适成年人在场制度的目的，是为保障未成年人合法权益。既包括未成年犯罪嫌疑人、被告人，也包括未成年被害人、证人。刑诉法第270条第4款规定，合适成年人在场制度，适用于询问未成年被害人、证人，比如案例二、三。在被害人为未成年人的刑事案件中。合适成年人在场权属于未成年被害人，它不是犯罪嫌疑人或者被告人的权利。司法机关在询问未成年被害人时，应通知其法定代理人或者其他合适成年人到场。但案例三中，司法机关对合适成年人在场权的归属存在错误认识。合适成年人在场是为保障未成年人最佳利益。在该案中，被告人是作为成年人的校长，被害人是作为未成年人的6名女学生。女学生享有合适成年人在场权，侦查人员对其询问时，应通知其法定代理人或者其他合适成年人到场。侦查人员在询问女学生时，未通知其法定代理人到场，而仅由其班主任陪同。但是，被害人对陈述笔录无异议，这意味着未成年被害人认可其法律效力。二审法院却以询问程序不合法，对被害人陈述予以排除。本案发回重审后，侦查机关必然补充侦查，再次询问未成年被害人。作为性侵未成年人案件，对案件事实的再次陈述会引发被害人对性侵过程的回忆，使其再次陷入痛苦，对其造成二次伤害［7］。这显然不利于未成年被害人恢复，也有悖于合适成年人在场制度实现未成年人最佳利益的立法初衷。

三、合适成年人在场制度的实践出路

我国刑事诉讼法经过两次修订后，虽仍存不足，但总体而言，体例和内容已较为科学、严谨。刑事诉讼的法治实践将从“立法中心”转向“司法中心”。在“司法中心”下，法律需保持相对稳定，动辄修法显然不切实际。不过，作为保护未成年人利益的重要制度之一，对合适成年人在场制度实践运行的问题，亦不可坐视不理。最高人民法院、最高人民检察院可通过指导性案例和司法解释，对合适成年人在场制度予以细化、明确，以化解其适用中的困境。

1.明确合适成年人在场权属于未成年人的诉讼权利

保护未成年人权益是合适成年人在场制度的正当根基，其实践运行中即便会产生便利司法的效果，也仅属于该制度的附属品，而不是其追求的根本目的。基于上述目的，合适成年人在场权是专属于未成年人的一项诉讼权利。它既不是合适成年人的权利，也不是司法机关的权力。这里的未成年人，既包括未成年犯罪嫌疑人、被告人，也包括未成年被害人、证人。未成年人不管处于何种角色，在参与刑事诉讼程序时，由于其所处的特定年龄和身心状况，都会受认知能力和表达能力所限，因此，均需合适成年人在场以确保他们的最佳利益。有学者认为：“合适成年人在场制度，并不必然能维护未成年人权益，有时甚至会起反作用。比如，父母可能会站在守法者或者权威者的角度，要求未成年人‘讲实话’，这实际上表达了父母对未成年人先前供述的不信任，可能会增加其心理压力。有些未成年人会因欲摆脱对父母的内疚感而认罪。”［8］该观点忽略了合适成年人在场权是未成年人诉讼权利的根本属性。既然是未成年人的权利，就意味着他们可选择自己信赖的人充当合适成年人。

合适成年人在场权是未成年人的诉讼权利，由此衍生出的、作为其救济措施的程序性制裁，亦应专属未成年人。正如林钰雄教授所言：“因取证规定甚多，公权力机关违反在所难免，如果不分青红皂白，一律以证据使用禁止加以严厉制裁，恐怕反应过度，结果既不符合实体正义，也违反追诉犯罪之基本义务。更何况许多取证之程序规定，保护之对象并非被告人，而是第三人。此时如果禁止使用该证据，无异于送给被告人一份大礼。”［9］未成年人及其法定代理人有权对司法机关适用合适成年人在场制度中的违法行为，要求给予程序性制裁。当然，他们也可以自愿、理智地放弃该权利。对于合适成年人的选择亦专属于未成年人。在实践中，出现有些司法机关委托本单位退休人员充当合适成年人［10］。该做法虽然有利于司法机关处理未成年人刑事案件，但却可能侵犯未成年人合适成年人在场权。司法机关退休人员与原单位存在“天然血缘”关系，不能及时发现讯问（询问）程序中司法机关对未成年人权益的侵害，导致对讯问、审判等行为的监督功能流于形式，而不适宜充当合适成年人。选任合适成年人时，办案人需征询未成年人意见，以实现对未成年人权利的充分保障。

2.理顺合适成年人之间的位阶关系

刑诉法规定了充当合适成年人的三类自然人，并赋予其法定代理人作为合适成年人的优先性。实践中，往往会出现法定代理人无法、不能、甚至拒绝到场的情形，比如法定代理人外出工作而无法联系，法定代理人离异而与子女感情不和，法定代理人系限制行为能力人等。因此，有必要规定法定代理人无法或者不宜到场等特定情形下的替代制度。刑诉法规定了两类替代合适成年人员，即未成年人的其他成年亲属，所在的学校、单位、居住地基层组织或者未成年人保护组织的代表。这些替代人员之间是否存在位阶关系呢？从合适成年人在场制度立法目的来看，实现未成年人最佳利益是该制度得以存续的正当根基。因此，在确定由何人到场时亦应围绕未成年人最佳利益。一般而言，其他成年亲属在场更有利于实现未成年人最佳利益。一方面，天然的亲属关系使其拥有更强的动力来维护未成年人利益，另一方面，亲属之间的经常性往来使其对未成年人情况比较了解，具有维护未成年人利益的客观便利性。因此，其他成年亲属具有作为合适成年人的相对优先性。学校以教书育人为天职，教师比较了解其学生基本情况，相比于其他人员，未成年人所在学校老师具有担任合适成年人的优越性。然后是未成年人保护组织的代表，他们具有相对中立性，拥有专业知识和从业经验，可优先于未成年人所在单位、居住地基层组织的代表。当然，上述位阶需遵循未成年人最佳利益的原则。实践中，有些特定案件的处理具有随发性、紧急性，比如案例一，需在凌晨对未成年犯罪嫌疑人及时讯问。因此，须建立值班合适成年人制度，以便在法定代理人、成年亲属等人无法到场时，在讯问程序中充分保障未成年人的合适成年人在场权。

3.确立违反合适成年人在场制度的程序性制裁

程序性制裁是通过宣告程序违法者的证据、行为或者裁判丧失法律效力的方式，来发挥惩罚违法者的作用［11］。若缺乏程序性制裁的保障，合适成年人在场权就可能沦为一纸空文。从国外合适成年人在场的立法和司法来看，普遍确立了违反合适成年人在场制度的程序性制裁，以强化未成年人权益保障。比如英国，在合适成年人在场制度的起源性案例——肯费特（Confait）案中，就明确了合适成年人不在场情况下获得的被告人口供应当排除，这一程序性制裁后被《1984年警察与刑事证据法》所采纳［12］。在美国，佛蒙特州最高法院认为：“第一、未成年人必须被赋予与成年人商谈的机会；第二，该成年人必须与该未成年人福利具有大体的利害关系，且完全独立于控诉方；其三，该成年人须被告知并了解少年所享有的权利。”如果警察没有遵循上述程序，则法院通常会对讯问中获得供述予以排除［13］。上述国家均通过非法证据排除，来建立合适成年人在场制度的程序性制裁，即合适成年人不在场，则司法机关取得的未成年犯罪嫌疑人、被告人口供不具有证据能力。通过对证据能力的优先审查［14］，可以强化对未成年人的程序性保障。

从实践中来看，我国有些司法机关已自生自发地探索合适成年人在场制度的程序性制裁措施，即通过宣告侦查机关在合适成年人不在场的情况下获得未成年人供述、陈述、证言不具有证据能力。但各地做法不尽相同。有些司法机关将其视为违法证据，完全予以排除，有些则将其视为瑕疵证据，允许补正后采纳，还有些司法机关认为合适成年人到场与否并不影响供述的证据能力，而直接对其证据力进行审查，缺乏适用的统一性。最高人民法院和最高人民检察院可以通过司法解释或者指导性案例，将违反合适成年人在场制度所获取的未成年被告人供述、被害人陈述和证人证言，纳入刑事诉讼法第54条所规定的非法证据范畴。如前所述，合适成年人在场是未成年人在刑事诉讼中的重要权利之一。司法机关在合适成年人不到场的情况下，就对未成年人予以讯问或者询问，严重侵犯了其诉讼权利，构成重大违法。此种情况下，获得的未成年被告人供述、被害人陈述和证人证言不具有证据能力，应予以排除。

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