我国网络游戏法律规制论析——以《网络游戏管理暂行办法》为例

高英彤，张丽滢，2，高　尚

(1.东北师范大学 政法学院，吉林 长春 130117；2.北华大学 法学院，吉林 吉林市 132013；3.北京大学 法学院，北京 100871)



我国网络游戏法律规制论析
——以《网络游戏管理暂行办法》为例

高英彤1，张丽滢1，2，高尚3

(1.东北师范大学 政法学院，吉林 长春 130117；2.北华大学 法学院，吉林 吉林市 132013；3.北京大学 法学院，北京 100871)

2010年文化部出台的《网络游戏管理暂行办法》是迄今为止我国最重要的网络游戏法律规制文件。该部法律文件运行五年来，在唱响网上主旋律，推进依法规范网络游戏有序发展中发挥了重要作用，但其在法律效力的权威性、法律适用的规范性、法律执行的保障性以及保护青少年免于网络游戏中的暴力、色情等内容侵蚀、防止未成年人游戏沉迷和实现网游开发商、运营商经济效益和社会责任平衡等方面还亟待加强与完善。完善我国网络游戏法律规制体系，提高对网络游戏的治理能力迫在眉睫。

网络游戏；法律规制；《网络游戏管理暂行办法》

网络游戏自产生以来，在我国发展迅速。青少年是网络游戏主要玩家群体，网络游戏在让广大玩家休闲娱乐的同时，其成瘾性、暴力色情内容以及游戏中所宣扬的拜金主义和恃强凌弱的价值观对青少年成长所带来的负面影响，尤其是引发的未成年人犯罪等相关社会问题日渐受到社会各界的广泛高度关注。近十年来，我国政府对网络游戏进行了相应的法律规制，但毋庸讳言的是：就当下网络游戏法律规制的现状与效果来看，无论是立法的层级还是法律规制的适用性、可操作性，还是监督机制的有效性，与党的十八大提出的“加强网络社会管理，推进网络依法规范有序运行”的目标仍然有较大的距离。为了实现依法规制网络游戏，提高对网络游戏的综合治理能力，对我国当前网络游戏法律规制现状进行深入观察与深刻反思显得十分必要。为此，本文以2010年文化部出台的《网络游戏管理暂行办法》为例，通过对其实施过程中存在的问题、成因进行深入分析，揭示其有待完善之处，为建立一个政府负责、社会协同、公众参与、法治保障的网络游戏治理体系提供参考借鉴。

一、现有网络游戏法律规制的现状、问题及成因分析

2010年文化部出台了《网络游戏管理暂行办法》(下文简称为《办法》)，这是我国第一部专门针对网络游戏进行管理和规范的部门规章，是我国网络游戏法律规制体系构建进程中具有里程碑意义的法律文件。该《办法》为网络游戏法律规制体系确立了明晰的目标定位、价值基础和基本原则。《办法》明确了我国政府引导网络游戏健康发展的目标是促进人的全面发展和社会和谐；应该体现的价值基础是“时代发展和社会进步的思想文化和道德规范”；“法律、法规、国家规定”是游戏内容应坚守的基本准则。需要指出的是，《办法》关于游戏内容应该坚守的基本原则的规定既符合法治精神，使监管部门与网络游戏的开发、制作、运营者有章可循，又可能实现游戏玩家，尤其是青少年玩家免受不健康游戏内容之害的监管初衷，有利于促进人的全面发展和社会和谐目标的实现。《办法》明确规定了网络游戏相关主体的责任以规范网络游戏产业的健康发展：第一，确认网络游戏主管部门，明晰网络游戏的审查主体及其工作职责。根据《办法》第三条的规定，“国务院文化行政部门是网络游戏的主管部门，县级以上人民政府文化行政部门依照职责分工负责本行政区域内网络游戏的监督管理”。第二，以保护未成年人为主旨，明确网络游戏经营单位和运营企业承担的社会责任。第三，以维护行业健康发展为旨归，明示网络游戏经营单位和运营企业的法律责任。这一系列的社会责任已经不仅仅是行业协会“自律”公约的内容，而是上升为法律规制的“他律”要求，具有了法定的强制性。法律规制的主要特点就在于实施违反法律规制的行为将承担相应的法律责任，依法给予处罚，如此才能有效达到法律规制目标——以社会效益和保护未成年人为优先，促进网游行业的健康发展。

《办法》的出台是我国在网络游戏法律规制体系建立中的重要举措，但迄今为止，“网络游戏对青少年的消极影响呈主导趋势”[1]，网络游戏成瘾性以及暴力色情内容对玩家，尤其是对青少年玩家成长发展的负面影响以及引发的相关社会问题并没有得到根本、有效的解决。据课题组对部分省市县乡中小学教师的调查统计以及对青少年进行的参与网络游戏状况的调查分析发现：网络游戏的不良内容对青少年的负面影响显著；防沉迷系统作用有限；网络游戏成瘾严重；不良网络游戏与青少年犯罪关系密切；受访对象认为我国网络游戏监管和规制存在问题的比例较高。针对网络游戏引发的负面问题，结合已有的相关法律和课题组对调查研究结果的分析，我们认为，除我国对网络游戏的法律规制执法主体单一，未形成多元主体参与的网游治理体系，网游相关企业社会责任感缺失，未形成行业自律及网游行业的诚信体系以及我国现有法律对违法的网游开发运营企业处罚较轻，导致其违法成本较低等是造成我国网络游戏开发运营失范的原因之外，以下几个方面的原因值得特别关注。

(一)立法层级低，法律执行与适用力度不够

正如有学者指出的那样，“网络游戏相关立法的完善程度，直接体现了政府对网络游戏产业管理的成熟度和法制化水平”[2]。我国当前专门针对网络游戏的立法只有《网络游戏管理暂行办法》，该《办法》是当前网络游戏方面效力等级最高的法律规制文件。其他关于网络文化方面的法律规制文件，包括《互联网文化管理暂行规定》、《互联网信息服务管理办法》，还有一些行政部门内部下发的《通知》《意见》等，都属于针对网络而制定的部门规章类的规范性文件。我国关于网络游戏的法律规制文件体系立法层级普遍不高，已成为阻碍规制网络游戏的法律效力权威性、法律适用规范性、法律执行保障性的主要瓶颈。由此导致网络游戏法律规制体系不成熟，规制文件不系统，针对性不强，过于泛化等一系列问题的发生。当然，最大的问题还在于国务院各部门平级之间出台的部门规章对其他部门没有强制约束力，其他部门的配合和支持不具有法定义务的强制属性，并容易造成平级部门之间“打架”、“争权”等现象出现。

(二)对网络游戏内容的审查标准模糊，程序不规范

目前在网络游戏审查方面存在的主要问题是：第一，缺乏明确的具有操作性的审查标准。对网络游戏的内容审查，依据《办法》第三章内容准则部分第十条规定的“国务院文化行政部门负责网络游戏内容审查，并聘请有关专家承担网络游戏内容审查、备案与鉴定的有关咨询和事务性工作”。但是文化部关于网络游戏内容的审查没有具体的具有可操作性的更加明确的审查标准出台，对于国产网络游戏的备案也没有详细说明。审查就要有标准，即使不在本部法律中详细说明各项要求，也应该在该法出台后配套出台相应的实施细则，将目标分级，将标准细化，以便社会对网络游戏的开发和运营进行监督管理。第二，对进口和国产网络游戏存在着不同的审查制度。依据《办法》第十一条、十三条，分别给了进口和国产游戏的“不同待遇”，即“国务院文化行政部门依法对进口网络游戏进行内容审查”。“国产网络游戏在上网运营之日起30日内应当按规定向国务院文化行政部门履行备案手续”。即进口网络游戏要通过审查才能经营，而国产网络游戏上网运营30日内备案即可。审查属于行政许可行为，只有审查内容符合法律、行政法规规定时方可被批准；而备案则无须审查，只需向主管部门报告存档以备考查。由于进口网络游戏必须经过审查，而国产网络游戏只需备案，无须审查。很多国产网络游戏开发及运营商为了追求经济利益而忽视对未成年人保护的社会责任，许多充斥着“暴力、色情”的网络游戏被制作并运营。有报道称“新闻出版总署对已出版运营的200多款网游进行集中审查发现，26款国产网游在审批或备案后添加了宣扬暴力、血腥、色情等不健康内容，其中16款还采用低俗甚至色情挑逗性的广告语言进行游戏宣传推广”[3]。综上所述，制定详细明确的审查标准并严把入口关，从网络游戏运营的“入口处”加大审查力度，将国产网络游戏也纳入行政审查体系，才能保证网络游戏行业的依法有序规范运行。

(三)上网实名制落实不到位，相应的配套措施欠完备

上网实名制作为一项保护未成年人的重要举措，在实践中却没有落实到位，未能发挥应有的作用。未成年人利用他人身份资料进行账号注册，网吧帮助未成年人玩家以虚假身份上网现象十分严重。据海口网2014年11月26日报道，造成该问题出现的主要有两种情况。一种情况是：网吧经营者为了经济利益违规操作，网吧老板坦言：“如果我们不接纳未成年人到网吧来玩，可以说网吧就几乎赚不到钱”。而面对国家上网实名登记制，网吧采用的最基本的方法有三：一是通过“万象一卡通系统”，使一张身份证号刷多台机器同时上网；二是从网上下载他人身份证号，通过“手工录入”的方式开机。三是通过“特殊渠道”花钱买来一些身份证，直接帮未成年人刷机上网。另一种情况则是：由于现在许多未成人可以选择在家里上网，他们也可以采用他人身份证注册账号玩网络游戏，而这其中的主要原因应该与《办法》中未明确规定盗用、借用他人身份信息进行网络游戏登记注册的法律责任，因此没有产生应有的威慑力密切相关。由此可见，对网游实名制的管理要有明确的配套措施，既要求开发商、运营商承担相应的技术上的责任，通过技术手段保证上网实名制的贯彻落实，也要明确对网吧盗用、借用他人身份信息进行网络游戏登记注册的法律责任。既对未履行实名登记的网络游戏用户或未成年人规定其法律责任，同时也对未成年人的监护人规定应该承担的法律责任。

(四)文化部门举报机制存在缺陷，举报处理渠道不畅

根据课题组调查发现，文化市场举报电话和网站并不像消费者维权电话12315那么广为人知。在登陆文化部的举报网站后，首先出现的是“受理范围”，举报的话会出现举报须知，要求如实填写举报内容，详细描述违法违规行为发生的时间、地点、主要证据、涉及人员等。这对举报人的要求是比较高的，尤其是主要证据及涉及人员信息的收集，在实际操作过程中比较困难。文化市场监督举报方式的宣传不到位以及需要举报人承担过多详实信息的规定导致了全社会参与监督无法实现。如何降低举报门槛，建立各类被社会广为知晓的举报平台，最终建立高效、便捷、社会广泛参与的举报监督机制需要深入研究并法制化。正如十八大提出的，网络文化的发展需要全社会的共同参与，即依靠人民加强网络文化管理，只有广大人民群众的积极参与，才能净化网络环境，才能保证网络游戏的依法有序运行。

二、我国网络游戏法律规制体系的完善与保障

十八届四中全会提出，我们要“制定文化产业促进法，把行之有效的文化经济政策法定化，健全促进社会效益和经济效益有机统一的制度规范”，“加强互联网领域立法，完善网络信息服务、网络安全保护、网络社会管理等方面的法律法规，依法规范网络行为”*中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定.。这是我国尽快加强网络游戏相关立法的政策依据。我国网络游戏法律规制体系的建立与完善，除了针对前述问题要提高立法层次、完善审查与举报制度、真正落实网络实名制等之外，还应在以下方面有所建树。

(一)网络游戏分级法治化

2004年中国青少年网络协会公布了《中国青少年网络协会绿色游戏推荐标准》，这是中国第一套网络游戏分级标准，该《标准》将游戏分为5个等级，12个指标。但此《标准》是网络协会公布的，只有参加此协会的会员并且接受此标准的网游经营单位才会使用此标准，此标准没有约束力，没有强制执行力。而“针对网络游戏中出现的低俗、暴力、色情以及网瘾问题，文化部不会采取国外分级的办法，而是探索适合我国国情、行之有效的管理方式来解决”[4]。但至今“建立适合我国国情的行之有效的针对网络游戏的管理方式”依然是迫在眉睫的问题，就目前的管理方式而言，无法满足法治中国建设的需要以及政府治理体系建设、治理能力提升的基本需求。

分级管理是我国网络游戏发展的必经之路。在借鉴参考国外分级体制与经验的过程中，应探索一条适合我国国情的分级之路。网络游戏分级的真正意义在于寻找对未成年人和游戏产业保护的平衡。游戏分级的目的是能够还给未成年人一片健康、绿色的新天地。也只有分级体制才能使网络游戏经营者有针对性地开发和寻找受众群体，但也绝不能把分级作为“黄色和暴力游戏”制作、运营的保护伞。通过对国外分级体制的研究可以发现：“无论日本的CERO分级制度、还是美国的ESRB分级组织，基本上都是第三方的机构，他们能够完美执行并且得到社会认可的原因，在于评审者都是属于家长、教师、教育领域专家等多个方面的群体，他们并非执法人员、也不拥有太过浓厚的政府背景”[5]。需要指出的是，日美等国与我国还有一个很大的不同在于，日美的色情行业在其国内是合法的，是受法律保护的，而我国《刑法》则明确规定了“传播淫秽物品罪”和“制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪”等，说明我国是禁止传播淫秽物品的，在网络游戏中含有淫秽内容是违法的，这些都是我国的基本国情。因此，我国的网络游戏分级标准，应结合未成年人的不同年龄特点，借鉴国外分级的先进经验，以政府为主导，以保护未成年人优先，以体现社会主义核心价值观为主旨，将分级标准法制化，这样可以有效减少不良网络游戏对社会，尤其是对青少年，特别是对未成年人的消极影响，保障网络游戏依法、健康有序的发展。

(二)网游行业诚信体系构建法治化

法治是诚信体系建设的重要保障，诚信也是法治建设的重要内容。目前，我国的诚信体系建设正在某些行业中展开，比如在银行金融系统建立个人诚信记录、高校建立学术成果检测体系等等以规范个人的借贷行为和学术行为。网络游戏行业也需要这样的诚信体系。文化部应该在整个网游行业内建立诚信系统，将对法律规制客体的监管纳入到自律和他律的同步监管体系——诚信系统内。诚信体系的建立要以法律规制文件的公布和相关人士对其充分了解为前提，不给相关人员有对法律规制文件“不知道”“不了解”的机会，要保证宣传到位、告知到位。与此同时，建立网上网络游戏诚信系统社会公开平台，接受社会的监督。在网游的法律规制过程中，不仅要不断完善相关的制度设计，更要关注诚信体系的建设、法律的执行力和社会的监督。国外“虽然也有不少青少年通过假的身份证、通过e-bay等手段参与或者购买超出其年龄段的游戏产品，但总的来讲，无论是大型超市、零售店、官方购物网站还是网游运营商都非常关注购买对象的年龄问题——一个不小心、随时随地都有可能让他们丢掉饭碗”[5]。而在我国根据《办法》第五章法律责任可知，通常违法的结果就是“责令改正，没收违法所得，并处10 000元以上30 000元以下罚款”。由于没有诚信系统记载违法记录，没有递进式的罚责以及缺乏社会的有效监督，违规违法单位违法成本低，且能够轻而易举地逃脱法律制裁，这样就难以从根本上遏制违法违规行为的发生。

(三)严惩网游企业欺诈行为，实现经济效益与社会效益的平衡

在网游运营中还有一个突出的问题就是设置欺诈陷阱，诱使用户投入过多资金参与网络游戏。《办法》第十九条规定，网络游戏运营企业发行网络游戏虚拟货币的，不得为未成年人提供交易服务。但课题组调研中发现，网络游戏中非理性消费现象非常严重。课题组调研发现，许多未成年人在网络游戏中花钱较多，而且被诱导消费。这里既有是合法运营商的不合法运营，也有不合法运营商的非法运营，由于某些网游相关企业把追逐经济利益放在首位，忽视了其应该承担的社会责任，他们往往采用虚假宣传，刻意设置欺诈陷阱，诱使用户投入过多资金或者精力而获得非法收入。与此同时，由于未成年人盗用、借用他人身份信息进行网络游戏登记注册，导致其监护人维护合法权益也更为困难，急需通过法律进行制度设计，通过学校、新闻媒体、消费者协会、青少年保护的专门机构以及公益组织提供畅通的救济通道，以便利未成年人及其监护人维权，甚至可以考虑把保护未成年人免受网络游戏的不良影响作为地方政府官员年度政绩考核的一个因素加以强化。同时，制定有利于未成年人保护的制度和程序性安排，如发生纠纷时举证责任的合理分配等。对于具有赌博性质以及设置欺诈陷阱，诱使用户投入过多资金的网络游戏经营企业，应该在严格履行实名登记制度的基础上，加大违法成本和处罚力度，比如可以将其列入“黑名单”等，使其不敢也不能利用游戏赌博或者设置欺诈陷阱，以实现网络游戏运营经济效益和社会效益的平衡。

(四)完善社会监督机制和责任追究机制

社会监督可以成为网络游戏规制体系构建中的重要环节。虽然这一机制的构建是一个非常复杂的过程，但至少可以通过某些法律条文的修改引入社会监督和责任追究机制。比如，建议对《办法》第十条“国务院文化行政部门负责网络游戏内容审查，并聘请有关专家承担网络游戏内容审查、备案与鉴定的有关咨询和事务性工作”条款进行完善，增加规定；国务院文化行政部门负责将网络游戏内容审查意见以及有关专家对网络游戏内容审查鉴定意见进行网上公示，接受社会监督。针对“第十五条网络游戏运营企业应当建立自审制度，明确专门部门，配备专业人员负责网络游戏内容和经营行为的自查与管理，保障网络游戏内容和经营行为的合法性”条款进行完善，增加规定：网络游戏运营企业对其专门部门的专业人员负责的网络游戏内容和经营行为的自查、自审结果进行上网公示，接受社会监督并承担相应的法律责任。以此实现社会监督在规范网络游戏内容和规制网游经营行为方面应有的社会功能，最终建立一个政府负责、社会协同、公众参与、法治保障的网络游戏社会综合治理体系，切实提高网络游戏治理能力。

[1] 高英彤，宫倩，蔡冬.青少年参与网络游戏的特点、趋势及成因分析[J].东北师大学报：哲学社会科学版，2013(1)：159-162.

[2] 刘亚娜，宫倩，冯冠.论我国网络游戏监管制度的完善[J].吉林工商学院学报，2012(1)：83-86.

[3] 天津网.色情 暴力 攀比风 国产网游怎么了[EB/OL].http://epaper.tianjinwe.com/mrxb/mrxb/2009-10/12/content_6867652.htm.

[4] 新华日报.文化部称网游分级暂不推行[EB/OL].http://xh.xhby.net/mp2/html/2010-01/29/content_99307.htm.

[5] 游戏之家.网游分级真的能阻挡得住小学生的进击么？[EB/OL].http://news.131.com/news/yejie/14/0319/1179841_1.html.

Research on Chinese Network Game Legal Regulation——In the “Interim Measures Network Game Management” as an Example

GAO Ying-tong1，ZHANG Li-ying1，2，GAO Shang3

(1.Institute of Politics and Law，Northeast Normal University，Changchun 130117，China；2.College of Law，Beihua University，Jilin 132013，China；3.College of Law，Peking University，Beijing 100871，China)

In 2010 the Ministry of Culture issued the “Interim Measures for the administration of network game” is by far the most important game of our country network of legal regulation of file. The Department of legal documents has run five years，sing the main melody in the Internet，to promote and standardize network game law play an important role in the orderly development，but in the legal effect of the legal authority，the applicable rules of law enforcement，security and to protect young people from network game violence，pornography and other content erosion to prevent minors，obsessed with the game developers，operators of online games and achieve economic and social responsibility of the balance has also urgently need to strengthen and improve， perfect our country network game system of legal regulation.It is urgent to improve the governance capability of network game.

Network Game；Legal Regulation；“Interim Measures Network Game Management”

[DOI]10.16164/j.cnki.22-1062/c.2015.06.003

2015-04-14

国家社科基金一般项目(13BGL162)。

高英彤(1963-)，男，吉林松原人，东北师范大学政法学院教授，博士生导师，法学博士；张丽滢(1982-)，女，吉林吉林市人，东北师范大学政法学院博士研究生，北华大学法学院讲师；高尚(1988-)，女，吉林长春人，北京大学法学院博士研究生。

D922.1

A

1001-6201(2015)06-0016-05

[责任编辑：秦卫波]