从外部基准看中国补贴领域的超WTO义务

余敏友(教授) 刘雪红

(作者单位：武汉大学法学院;责任编辑：王勇娟)



从外部基准看中国补贴领域的超WTO义务

余敏友(教授) 刘雪红

一、问题的提出

所谓超WTO义务(“WTO-plus”)，是指WTO某些成员所承担的高于普通成员所承担的WTO义务。随着中国出版物案、原材料案和稀土案中一再出现的“GATT一般例外条款对《中国加入议定书》的可适用性”之争持续升温，超WTO义务问题也日益引发各界瞩目和重视。WTO法律体系怎么会产生超WTO义务条款呢？

多数学者都认为，超WTO义务起源于加入议定书和被纳入加入议定书的工作组报告段落。因为WTO采取了与GATT时期不同的“一揽子接受”模式，所以除了诸边协定之外，任何一个申请加入WTO者都不能对WTO条款提出保留而是接受所有的WTO义务，而非WTO的创始成员在WTO中的义务则必须根据《马拉喀什建立世界贸易组织协定》第12.1条由“它与WTO议定的条件”来确定。由于这里规定的“议定的条件”其实是没有限制的，再加上众所周知的加入谈判过程中的政治性及先后成员地位不平衡，使得先加入成员对后加入成员有了“漫天要价”的机会。因而有人评价，对于后加入WTO的发展中国家而言，入世就是发达国家从发展中国家那里“挤出承诺”的过程。以中国在WTO的补贴义务为例，中国同时受《补贴与反补贴措施协定》(简称“SCM”)、《中国加入议定书》中关于补贴条款的约束。而《中国加入议定书》第10.2条(对国企补贴视为专项性补贴)、第10.3条(取消所有禁止性补贴)、第15(b)条(适当基准问题)及被间接纳入《中国加入议定书》的工作组报告条款——第167段(取消出口补贴)、第170至174段(产业政策)、第234段(取消农产品的出口补贴)，都在补贴方面对中国提出了比其他普通WTO成员更高的义务要求。

但是，如果认为超WTO义务只来源于加入议定书及被纳入加入议定书的工作组报告段落，那么这种判断其实具有相当的片面性。事实上，WTO司法实践也有可能导致某种隐性的超WTO义务的产生；超WTO义务不是静态的，而是具有动态特性。本文将从立法与司法的角度，通过分析适用于中国的、衡量补贴利益的外部基准规则的演进，来探析超WTO义务规则的产生原因和成长路径。

二、文本路径：SCM和《中国加入议定书》为外部基准预留适用空间

外部基准是一个用于计算补贴利益的特殊概念。SCM第1.1(b)条将“授予一项利益”作为补贴的必备构成要件，那么，如何判断被补贴者是否被授予了一项利益呢？这就需要通过设定一个比较的基准。SCM第14条规定了四种情形下的利益计算基准，但模糊的措词却为日后争端解决机构的扩大化解释留下空间；而《中国加入议定书》第15(b)条则明确规定对中国可直接适用外部基准，是典型的超WTO义务条款。

(一)SCM第14条的模糊性为外部基准预留适用空间

SCM第14条规定了政府提供补贴时接受者获益的计算方法，但却没有明确规定比较标准。从条文的措词上看，对于政府以提供股本、贷款、贷款担保、提供或购买货物或服务所提供补贴的利益计算方法，条文分别采用了“该成员领土内私营投资者的通常投资做法”、“可实际从市场上获得的可比商业贷款的金额”、“支付无政府担保的可比商业贷款的金额”、“报酬是否适当应与所涉货物或服务在提供国或购买国现行市场情况相比较后确定(的报酬)”等措词。通过文义分析可以看出，除了SCM第14(a)条政府提供股本时，利益比较的基准被明确界定为“该成员领土内私营投资者的通常投资做法”这一国内基准外，其他三种情形都没有对基准进行范围限定，从而有可能导致对基准做扩张性的解读。

比如，对于SCM第14(b)条中的“可实际从市场上获得的可比商业贷款的金额”，这里的市场有可能是国内市场也有可能是国外市场，尤其是国内市场并无法获得可比的商业贷款时；中国诉美国双反措施案(DS379)的上诉机构就专门从文义的角度对“可比”、“商业”、“公司可实际从市场获得的贷款”这三个要素展开剖析。

又如，SCM第14(c)条“支付无政府担保的可比商业贷款的金额”，也有可能出现国内并无可比的商业贷款从而导致适用国外的、可比的商业贷款情形。

再如，SCM第14(d)条的政府提供或购买货物或服务，政府提供的报酬是否适当，应与所涉货物或服务在提供国或购买国现行市场条件“有关”(in relation to)，但“有关”和“现行市场”也是非常有争议的措词。美国软木案中，加拿大就认为“有关”是指“与……比较”(in comparison with)，因此在计算获得利益时美国应适用国内基准，而美国则认为，该措词是指“考虑到”(taking account of),因此可以拒绝适用国内基准。该案专家组支持了加拿大的观点，并据此认为，判定报酬是否适当，必须与买卖交易发生地国内当时市场行情作“对比”。但上诉机构推翻专家组的认定，认为“有关”这个短语隐含“对比”之意，但其意义却不仅仅限于专家组理解的机械对比，还包含“关于(as regards)，至于(with respect to)，关系(relation)，联系(connection)，涉及(reference)”等含义。所以，据此可反推，SCM第14(d)条中的“有关”说明起草者并没有摒弃除买卖交易发生地国内私营价格以外的比较基准，虽然这并不表示买卖交易发生地国内私营价格可以被忽视。也就是说，该款并没有明确确立出口国的现行市场条件是唯一可用的比较基准，而是留下了适用除国内基准之外的其他基准的可能性。

(二)《中国加入议定书》第15(b)条则明确规定可适用外部基准

与SCM第14条对外部基准仅是留下模糊的适用空间相反，《中国加入议定书》第15(b)条明确规定了对中国可适用外部基准。该条原文表述如下：

在根据SCM第二、三及五部分规定进行的程序中，在处理第14条(a)项、(b)项、(c)项和(d)项所述补贴时，应适用SCM的有关规定；但是，如此种适用遇有特殊困难，则该WTO进口成员可使用考虑到中国国内现有情况和条件并非总能用作适当基准这一可能性的确定和衡量补贴利益的方法。在适用此类方法时，只要可行，该WTO进口成员在考虑使用中国以外的情况和条件之前，应对此类现有情况和条件进行调整。

《中国加入议定书》第15(b)条措词明确专门为中国设置了适用外部基准的规则。这脱离中国实际情况的认定标准从很大程度上降低了中国补贴项目的认定难度，“开创了WTO首次也是唯一的明确授权成员方可以启用替代基准来衡量转型经济国家补贴的先河，被认为是‘史无前例针对中国’的条款”。对中国补贴利益计算建立在外部基准之上，是基于WTO规则中并未明示的一个逻辑和一个假设。

“一个逻辑”是指，WTO体制框架下所预设的成员经济体都具有充分竞争的成熟市场，就补贴问题而言，一成员政府所提供的股金、借款、担保及提供货物或服务的价值，必须要以充分竞争条件下的“正常价格”来做比较，才能发现两者之间是否存在“利益差”。如果前者大于后者，那么就构成“补贴”。而正常的市场经济体在发展过程中也有可能出现市场失灵的情形，这时就出现适用外部基准的可能，涉及SCM第14(d)条的美国软木案已经明确可以对市场经济体适用外部基准。该案上诉机构称:“SCM第14(d)条允许调查机关使用国内私营价格之外的基准。如果作为相同或相似货物的供应者，政府在市场上的参与具有主导性，使得私人供应者的价格向政府提供的货物价格看齐，那么就不可能再以该私营价格作为利益计算的标准。”既然市场经济国家在经济运行中都有可能出现“市场扭曲”从而转用外部基准，那么依此而推，从计划经济体制向市场经济体制过渡的成员，无论是非市场经济体还是过渡经济体，对其直接适用外部基准基本上就不存在正当性的非议了，这也是《中国加入议定书》在提及中国应该遵守SCM第14条(a)项、(b)项、(c)项和(d)项要求后，笔锋直转，出现“但是”(however)这一重大转折的内在逻辑基础。

“一个假设”是指，在上述递进逻辑指引下，对一个市场经济不成熟的成员适用SCM第14条遇到“特殊困难”的情景预判。中国的情况显然令其他WTO成员忧虑，《中国加入工作组报告》第171段明确表示“一些工作组成员担心，中国经济的特点在于其现行改革过程中仍然存在造成某种程度的贸易扭曲补贴的可能性”，因此在衡量补贴利益时如果“遇有特殊困难”，该WTO进口成员可“考虑使用中国以外的情况和条件”，也就是说可以以国外具有成熟市场经济条件的价目作基准。而外国市场经济的价目与条件，和中国相比千差万别，它较之认定倾销的“替代国”，差异可能更多且更复杂，大概有鉴于此，该条特别指出“应对此类现有情况和条件进行调整”。而无论是“特殊困难”这一适用外部基准的前提，还是适用外部基准方式上的“调整”限定，实质上都无法产生有效的约束效力。理由有二：第一，这些措词宽泛，无明确的操作要求；第二，它们都是由调查机关国内立法或实施细则来规定，判断权和主动权都在调查机关之上。

三、司法路径：WTO司法对涉华“外部基准”的扩大化解释

如果说WTO争端解决体制内，美加之间数年的软木补贴案最后确立了SCM第14条允许外部基准存在的话，那么，中美长达八年的反补贴之争则进一步确认了SCM第14条本身就可以对中国适用外部基准。同时，WTO专家组和上诉机构一改以往在反补贴争端实践中不轻易对SCM措词进行扩大或限制解释的做法，而对SCM第14条进行了扩大化解释，很大程度上确认了对华采取补贴措施的低门槛和随意性，从而间接演绎出对华更不利的外部标准。

(一)通过扩大化解释确立了外部基准可适用地位

WTO的专家组和上诉机构通过对模糊措词的扩大化解释确立了外部基准可适用地位，使得SCM第14条(a)至(d)款都可以适用外部基准，事实上是对《中国加入议定书》第15(b)条的细化，使其更具合法性和可操作性。

WTO专家组和上诉机构首先在SCM第14(d)条上突破条文限制，确立了对政府提供货物或服务补贴利益计算可适用外部基准的规则。美国软木案是第一个涉及外部基准问题并且将外部基准适用于市场经济成员的案子。在该案中，加拿大指称美国使用美国软木价格作为确定加拿大软木报酬是否适当的基准的做法违反了SCM第14(d)条。该案的专家组支持加拿大的主张，但上诉机构推翻了专家组的意见，强调提供国的市场价格是首要的，但不是排他性的基准，并进而指出，“在涉及SCM第14(d)条政府提供货物时，如果因为政府在货物提供中起到主导作用而致使国内私营价格被扭曲，那么调查机关可以使用国内私营价格之外的基准”。从而，软木案不仅首次确立了对政府提供货物或服务时的补贴利益计算可采用外部基准，同时还明确了可拒绝适用国内基准的情形——市场扭曲。但如何判断市场和价格扭曲呢？这又为后面出现的涉华双反案的争议埋下了伏笔。

对于贷款利率的比较基准，则直接将范围扩张至推定基准。对于SCM第14(b)条所规定的基准贷款为“公司可实际从市场上获得的贷款”，中国诉美国双反措施案(DS379)的上诉机构通过解释情态动词含有虚拟语气，指出“‘可’(could)表明，SCM第14(b)条下的基准贷款不必在每种情况下均在市场上存在，或为事实上可从市场上获得的贷款……SCM第14(b)条并未排除使用公司在国内市场中不能实际获得的商业贷款作为基准利率，比如其他市场的贷款或推定的替代贷款”。可见，上诉机构不仅认可了“从公司可实际从市场获得的贷款”这一基准包括国外基准，甚至还将“推定基准”涵盖在内。

(二)从外部基准可适用之争转至外部基准适用范围大小之争

持续数年的美国软木案最核心的争议之一就是，美国以美国国内的软木价格作为确定加拿大软木报酬是否适当的基准，是否违反了SCM第14(d)条。加拿大软木案的上诉机构以“正话反说”的方式大胆地确立了第14(d)条可适用外部基准的规则，“尽管第14(d)条并不要求在所有情形下都将私营价格作为排他的适用基准，但条文的确强调提供国的市场价格是首要的基准，调查机关在确定政府是否以低于报酬价提供货物时，必须首先适用该基准”。上诉机构的措词，表面上是强调国内基准的首要地位，实际是为SCM第14(d)条适用外部基准开启了口子。根据WTO事实上的遵循先例原则，以后涉及外部基准的相似案子中，当事各方可争议的空间只能是外部基准的适用范围而非其可否适用的问题。比如，在中国诉美国双反措施案(DS379)中，中国就是因为考虑到上诉机构在美国软木案中适用外部基准的先例，从诉讼策略的角度考虑没有提出采用国内基准的主张而是直接将问题转化为，选取合适贷款利率比较基准的前提条件是什么，从而引导上诉机构将争议焦点转向“SCM第14(b)条在何种程度上要求在形式上严格符合规定的所有条件……即‘允许偏离公司可实际从市场获得的可比商业贷款’”。

关于外部基准可适用范围大小的问题，美国软木案的上诉机构其实在谨慎确立其可适用地位时，就已经出现将适用范围从小变大的趋向。尽管该上诉机构称“根据SCM第14(d)条适用外部基准的可能性是非常有限的”，但是上诉机构还是将适用外部基准从专家组列举的政府是国内唯一的涉案产品供应商、政府管制了涉案产品的国内价格这两种情形扩展至第三种，即尽管政府不是唯一的供应商，但若其主导性地位(predominant)导致私有价格与其趋向，调查机关仍然可以使用外部基准，因为“SCM下的补贴纪律和成员反补贴的权利不能因政府是货物主导提供者而受到破坏或规避”。在中国诉美国双反措施案(DS379)中，上诉机构通过将“主导的”(predominant)和“重要的(significant)”做区分，又从加拿大软木案中的第三种情形延展出可适用外部基准的第四种情形，即：如果政府是货物的“重要提供者”，且私有价格受到扭曲的情形；同时还通过举证现任倒置的方式将涉及政府是主导的供货者情形下降低对外部基准的适用门槛，即，在此情形下，私营价格可以被推定为扭曲，除非存在其他相反证据，将举证责任转移至接受补贴调查成员身上。中国诉美国对特定产品的反补贴措施案(DS437)的专家组还专门指出，“软木案的专家组和上诉机构都没有为调查机关采用外部基准的情形列举穷尽的清单”。

(三)对SCM第14(d)条的分析逻辑直接被适用到同条其他款项

从正常的逻辑上看，由于SCM第14条项下的四个款项规范的是不同的四种情形，因此对SCM第14(d)条的分析不能直接套用在其他款项上。但上诉机构却没有如此做。

在中国诉美国双反措施案(DS379)中，上诉机构一方面承认SCM第14(b)条和SCM第14(d)条存在着差异，即第14(d)条通过“有关”将相关“市场”与“提供国或购买国”明确联系起来，而第14(b)条却并未明确与可比商业贷款所在的相关“市场”的任何地域或国家范围；但另一方面又认为不能因为两条款形式上所存在的差异而影响利益的计算从而破坏此条款的目的，对第14(b)条项上的基准选择也应该具有一定的灵活度，因而认同“第14(d)条下使用外部基准及替代基准的部分推理同样适用于第14(b)条”。故而，上诉机构接受了专家组沿用SCM第14(d)条逻辑所展开的“扭曲”分析，认为SCM第14(b)条未禁止采用外部基准，调查机关不必限于同一币种之间的贷款利率比较，应该采用渐进搜索(progressive search)的方式确定合适的比较基准。

(四)从外部基准与“公共机构”的相关性变成公共机构与外部基准无关性上

国企是否是SCM里的“公共机构”一直是中美反补贴争端的争议焦点。在中国诉美国双反措施案(DS379)中，专家组和上诉机构也花了相当多的精力来分析公共机构的认定问题，最后上诉机构支持了中国的主张，确立了法律认定标准——SCM中的公共机构必须拥有、履行或被授予政府职能，从而裁定美国商务部仅依据所有权将国企视为公共机构违反了SCM第1.1(a)(1)条。

然而，没想到的是，中国获得上诉机构支持的重要法律解释却在随后的中国诉美国对特定产品的反补贴措施案(DS437)变得意义微小。在该案中，中国明确提出，美国在调查中使用所有权或控制权标准来将国企等同于政府是不正确的，而国企既然不能被认定为“政府或公共机构”，那么它不应该被认为是SCM第14(d)条下的政府提供者，从而其行为也就不能被认定为补贴。中国称“如果适用不同的法律标准，则会导致某一实体根据SCM第1.1(a)(1)条被认定为‘私有机构’而根据SCM第14(d)条却被认定为‘政府提供者’这样荒谬的结论”。 而美国采用了“偷梁换柱”和“釜底抽薪”的策略，直接反驳称中国混淆了财政资助和利益这两个不同的法律分析，并借助上诉机构在基准认定中没有涉及国企是否是公共机构进而提出，当“政府”一词出现在第14(d)条时，它仅是指向财政资助的主体而非利益分析。

这意味着，即使中国于2016年获得“市场经济地位”，针对中国市场化不足的现状及社会主义公有制经济特点，类似于替代国价格的外部基准仍旧可以继续发挥遏制中国竞争优势的作用。虽然被确立为一般规则的外部基准也会对市场经济成员适用，但由于中国国内的制度性补贴和政策性补贴相糅合，实际国内市场价格就已经被先入为主贴上不可用的标签。

确实，中国诉美国双反措施案(DS379)的上诉机构在分析第14(d)条时，丝毫未提及国有企业、公共机构和外部基准之间的关系，而是侧重于第14(d)条中补偿的充足性，这点空档直接为美国在随后的案子中利用。DS437案的专家组支持了美国的主张，认为中国诉美国双反措施案(DS379)上诉机构关于基准的认定确实并不关注国企是否为公共机构(从而构成政府)，而是关注国企在市场中的介入程度是否导致了价格扭曲从而可以适用外部基准；所以，政府能以财政资助提供者角色外的其他方式扭曲价格。

DS437案的专家组在没有充分论证的基础上支持美国将基准问题与公共机构相关性进行割裂，一方面破坏了SCM文本的整体性和补贴要件的关联性，另一方面也是对中国诉美国双反措施案(DS379)上诉机构裁决的断章取义，违背了真正的遵循先例原则。

此外，对于中国而言，这直接意味着其他成员对中国采取补贴措施的门槛大为降低。无论中美再如何争论美国商务部是否满足了其国内法规定的“五点因素考量法”(包括政府对企业的所有权、政府在董事会中所占席位、政府对企业行为的控制程度、企业对政府或利益的追求、企业是否依特别法成立)，美国都可以将争执留在财政资助的提供者认定上，而在基准选择上直接将“国企是否是公共机构从而对价格造成扭曲”这一逻辑过程直接缩减为“国企在市场上的存在是否对价格造成扭曲”。

当然，美国在补贴调查实践中就早已经有过此种做法，DS437案的专家组就称，“美国商务部在钢瓶案中将国企界定为‘政府所有(government-owned providers)的提供者’，而没有将它们归为‘公共机构’，所以并不清楚美国商务部在利益分析时，是否是在国企是公共机构因而成为集体概念上的政府的组成部分这一基础上对其进行考虑”。据此，采取补贴措施的成员就很容易得出这样的推论，国企的背后是政府，政府通过国企来介入市场发挥影响力。从而，外部基准的讨论转化成市场影响力的大小问题，而市场影响力(market power)的概念来自反垄断法，为将来参考和借用经济学理论保留了一定的空间。对于中国而言，大量的国企参与着广泛的商业交易，即使将其认定为“公共机构”存在着逻辑周延的难度，但在选择外部基准问题上基本已经不构成任何影响，这似乎是提前为将来出现的《中国加入议定书》第15(b)条中的“特殊困难”进行了注解。

由于SCM亦属于一揽子接受的WTO条约内容，因此所有的WTO成员都有义务遵守SCM的规则义务，包括被WTO争端解决机构已经澄清的具体规则。也就是说，被WTO争端解决机构澄清和细化的规则实际已经变成了“一般规则”，为何对中国而言仍是一种“超WTO义务”呢？从现有美国对华反补贴案件看，调查机关正是以中国的生产要素市场发展滞后、政府提供土地使用权、主要行业国有垄断程度较高为由，将利率、地价和国有企业提供的主要原材料价格均认定为政府管制价格，从而采用外部基准。而使用外部基准则意味着，“一旦某产品的中国市场价格低于国际价格，再加上一个条件——生产该产品的原料由国有企业提供且国有企业的供给占绝大多数，那么就可认定存在SCM意义上的补贴，这就是中国产品受到补贴的真实面目”。

这意味着，即使中国于2016年获得“市场经济地位”，针对中国市场化不足的现状及社会主义公有制经济特点，类似于替代国价格的外部基准仍旧可以继续发挥遏制中国竞争优势的作用。虽然被确立为一般规则的外部基准也会对市场经济成员适用，但由于中国国内的制度性补贴和政策性补贴相糅合，实际国内市场价格就已经被先入为主贴上不可用的标签。这可以说是美国坚持“本身规则”的逻辑来源，即“国企是由政府多数拥有或控制的一种实体，因此国企本身就等同于公共机构，国企的存在本身就有可能导致市场扭曲”。根据实践案例统计，美国对市场经济体使用外部基准的频率低于内部基准，两者之比约为1∶2；而对中国反补贴措施采用外部基准和内部基准之比则约为7∶1。此外，美国对华反补贴调查使用外部基准还会产生蔓延和示范效果，目前加拿大、欧盟和澳大利亚都已经在其国内法或实践中对中国的补贴采用外部基准，这将会导致中国在反补贴争端中的处境比反倾销更为艰难。

四、引而未发：加入议定书条款的适用疑义及其尚待观察的效力

《中国加入议定书》第15(b)条和SCM第14条都涉及补贴利益计算的基准问题，尤其是前者明确规定了对中国适用外部基准，但令人奇怪的是至今为止尚无案例正式涉及第15(b)条。即使当事方曾在磋商或WTO争端解决过程中将加入议定书的相关条款作为诉请或论证的法律依据，但最后专家组或上诉机构都没有以此为依据展开分析。

中国诉美国双反措施案(DS379)中，中国在提起磋商时就指称美国除了违反GATT1994、《反倾销协定》和SCM相关条款外，还违反了《中国加入议定书》第15(b)条，理由是“美国商务部在没有对‘特殊困难’做出认定时，就拒绝采用中国当时的市场条件作为认定相关产品生产商获得了补贴利益及程度的基准”。而美国商务部在所有的反补贴调查中虽然并没有以《中国加入议定书》第15(b)条为由拒绝使用中国实际交易价格作为衡量基准，但美国并不否认《中国加入议定书》的法律效力，而是选择对其有利的视角展开法律分析：“《中国加入议定书》是WTO协定的组成部分，因此必须根据解释国际公法的习惯法来进行解释。中国除了承诺受SCM条文约束外，还同意接受议定书的要求，尤其是第15条的规定。该条明确授权可对中国进口的产品征收反倾销税和反补贴税，对反倾销税使用非市场经济的方法来进行计算，对反补贴税中的利益计算使用中国之外的基准方法……” 作为第三方的加拿大也提出，“美国商务部依据《中国加入议定书》第15(b)条的规定对中国采用外部基准是具有正当性的”。

最后，中美双方却由一开始围绕着《中国加入议定书》第15条(b)项和(c)项的争议转为最后确认不寻求由专家组依据这两项规定做出裁决，因此专家组决定不探讨这一条款问题。因此上诉机构也巧妙地绕过对《中国加入议定书》的分析，而是围绕着SCM第14(d)条进行了详细的分析。

当事方及WTO的裁判者之所以没有真正直接以加入议定书中的条款作为诉求与裁判的法律依据，主要是基于两点考虑：第一，加入议定书在WTO法律体系中地位不明确，使得很难在适用时准确解释加入议定书条款与其他WTO法律文本之间的关系。比如，对于双重救济问题，美国和中国就各执一词。美国认为《中国加入议定书》第15条并没有对双重救济施加限制，依据SCM第19.3条和第19.4条的规定，征收反补贴税并不以使用非市场经济方法计算反倾销税是否存在为前提条件。而中国则认为，《中国加入议定书》第15条没有明确规定禁止使用双重救济，是因为加入议定书的起草者意识到SCM第19.4条已经解决了该问题，即“反补贴税不得超过认定存在的补贴的金额”意味着不能进行双重救济。解决加入议定书在WTO法律体系中的地位与性质问题，涉及立法填补与司法解释问题，难度很大；WTO后来出现的原材料案和稀土案中GATT第20条对加入议定书条款的可适用性给当事各方和WTO裁判者带来的困惑也一再确证了此点。 第二，鉴于SCM第14条模糊不清的规定为补贴利益计算基准的解释留下了弹性空间，所以当事各方为了将重心放在补贴问题的解决上，最终仍选择以SCM的相关条款作为法律依据。对于全球补贴措施的最大用户美国而言，既然能够将SCM第14条模糊的措词解读为允许“一视同仁”地使用外部基准，那么就更无须舍近求远地考证是否需要满足《中国加入议定书》第15(b)条中的“特殊困难”、“对此类现有情况和条件进行调整”等要件了，同时还能避免关于超WTO义务条款正当性的纷争。

但是，需要注意的是，当事方对《中国加入议定书》第15(b)条的回避，并不意味着该条对中国所规定的外部基准没有效力和威力，相反，WTO成员对其适用的犹豫和反复心态，一方面确证了中国在加入议定书中对补贴问题所做出的特殊义务承诺，另一方面也暗含了这一尚未被适用和澄清的条款会在SCM第14条被明确界定后，与中国在反倾销中“非市场经济待遇”的期限性相比，对中国反补贴采用外部基准之下的“隐性非市场经济待遇”是无期限的，因而，反补贴中的外部基准问题对中国具有更深远的影响。而且，由于反补贴涉及的是更深层次的要素价格和国企垄断，因此，即使SCM第14条被澄清的规则适用于所有的WTO成员，但实际上对中国更为不利。

成为规制中国使用外部基准的重大“利器”。随着加入议定书在WTO体系中的性质和地位问题的逐渐明朗，具有超WTO义务特性的第15(b)条极有可能发挥出对中国更严格的限定作用。

五、结论

与中国在反倾销中“非市场经济待遇”的期限性相比，对中国反补贴采用外部基准之下的“隐性非市场经济待遇”是无期限的，因而，反补贴中的外部基准问题对中国具有更深远的影响。而且，由于反补贴涉及的是更深层次的要素价格和国企垄断，因此，即使SCM第14条被澄清的规则适用于所有的WTO成员，但实际上对中国更为不利。这种规则变异的缘由仍旧是对中国市场经济的不认可及歧视，美国贸易代表和商务部向国会提交的2014年补贴执行年度报告中就称，“在中国经济中发挥重要作用的国企导致中国与贸易伙伴产生严重的贸易摩擦”。

中国在补贴领域所承担的超WTO义务不仅直接来源于加入议定书及被纳入其中的工作组报告之规定，更有可能在WTO的司法实践中产生，甚至未来的多边谈判还可能变异出对中国更为不利的补贴规则。在多哈谈判过程中，采用市场基准来衡量补贴利益已经获得多数成员认可，规则谈判小组2007年和2008年出台修改SCM第1条补贴定义的案文称，“授予一项利益，指财政资助的条件比市场上商业条件下接受者可获得的条件更为有利”，而这市场条件指向范围显然是很广的。巴西提案就明确提出，在没有可比商业基准时适用“外部基准”，可以国际市场基准为判断标准。可见，超WTO义务并非只是静态地出现在原有的协定文本中，更有可能以隐性、间接的方式产生，它并非一个静态的概念，而是一个动态的、不断发展的现象，其很大程度上取决于WTO中不断变化的国家实力较量；而这也与法律的进化理论与条约的动态解释有着一定的相关性。

基于“条约必须遵守”的国际法原理，对于WTO协定及加入议定书中的义务，中国毫无疑问需要认真遵守。但此外，中国更需要从WTO司法参与和规则谈判入手，做好对超WTO义务问题的应对。

一方面，需要在WTO的争端解决过程中，积极参与规则的“澄清”过程，甚至是影响专家组或上诉机构的解释方向，谨防选择性和片面性的法律解释方法，避免解释主义规则的“澄清”变异成WTO规则的“修订”。法律解释会对立法产生长远的影响，甚至本身就因司法能动性而使潜在的造法功能现实化，这种影响是以一种渐进的方式产生的，因而法律解释作为发展的规范性工具很容易被疏忽。由于补贴会涉及国家政策，因此东京回合的《补贴和反补贴守则》就曾表现出对其规制的矛盾心理，而至今的SCM也没有明确规定其目的与宗旨，因此，片面支持美国严格控制补贴以防市场扭曲之观点，从而在司法实践中对SCM做出扩大化解释，此举是否合理和正当，中国必须在WTO的反补贴案例中提出并加以剖析。

另一方面，中国还需要积极参与多哈回合谈判，深入研究并提出有价值的提案。在多哈回合涉及SCM修改时，WTO很多成员就提出了不少提案，主席案文对各方的提案做了导向性的取舍，比如采纳了巴西关于“授予一项利益”的提案和加拿大关于“补贴利益转移”的规则化，而没有采纳美国和欧盟关于“隐蔽性补贴”的提案，理由是后者仅提出了概念性、抽象性的提案而没有具体的修改方案，没有援引争端解决判例进行支持和佐证，也没有对其他成员提出的异议给予回答。因此，中国也应该力争在多边规则中纳入有利于我国的外部基准使用条件，以规范各国反补贴当局的行为，减少随意性，扭转被动局面。

(作者单位：武汉大学法学院;责任编辑：王勇娟)