试论刑法中转化型的故意杀人罪与故意伤害罪

摘 要：转化犯是我国颇具独创性的立法例，在现行刑法条文中占有较大比重。目前司法实践中对转化犯的适用存在着一定争议，笔者旨在通过法律解释的方法，针对其中最典型也是争议最大的转化型故意杀人罪与故意伤害罪的现状与争议问题进行深入的分析了解，以便实践中能更准确地适用相关条款。

收稿日期：2015-04-09

作者简介：徐宏宇，女，在读硕士研究生，主要研究方向为中国刑法。

一、转化犯的概述

转化犯是我国刑法理论根据立法实际而启用的术语，在一定程度上相当于“并追犯” [1]，在理论和实践中 已得到较为广泛的应用。在刑法分则中，目前有很多条文都涉及转化犯的条款，比如刑法第208条第2款规定行为人非法购买增值税专用发票或者购买伪造的增值税专用发票又虚开或者出售的，分别依照本法第205条、第206条、第207条的规定定罪处罚。根据本条，在具备条件时应将非法购买行为转化为相关更为严重的犯罪。此外还包括刑法第241条第5款、第247条、第248条第1款、第333条第2款、第393条等都对转化犯做出了规定。鉴于转化犯相对于单一的犯罪构成具有一定的复杂性与认定上的模糊性，有必要明确其内涵外延，以指导其在司法实践中的适用。

尽管这一术语获得了学界的广泛认可，但是对其概念界定学者们颇有争议。如有的学者认为，转化犯是由法律特别规定某一犯罪在一定条件下转为另一种更为严重的犯罪，并应当按照后一种犯罪定罪量刑的犯罪形态； [2]还有学者认为，转化犯是指某一违法行为或者犯罪行为在实施过程中或者非法状态持续过程中，由于行为者主客观表现的变化，而使整个行为的性质转化为犯罪或者更严重的犯罪，从而应以转化后的犯罪定罪或应按法律拟制的某一犯罪论处的犯罪形态。 [3]这些概念在理论上结构严密，大都是在已有观点的基础上提出自己的见解，不断细化与扩展转化犯的外延。笔者认为，刑法理论必须立足于实践，以刑法条文为研究对象，在司法实践中实现自身的深化与发展。转化犯是一个来源于刑事司法实践的概念，其定义的得出不应从理论上进行空谈，而应该从具体刑法条文出发进行归纳，得出其存在的范围与条件并揭示其本质。

在总结转化犯相关条款的基础上，可以得出转化犯是我国刑法所规定的在符合一定条件时，由较轻的罪名转化为较重的罪名的犯罪形态。转化犯解决的是一些刑法条文理解上容易发生偏差的模糊地带的定罪以及罪数问题，为法官在定罪量刑上提出一个较为明确与统一的标准。具体来说应具备以下特征：

（一）以刑法的明文规定为前提。转化犯涉及的刑法原理主要是罪数问题，发生转化的两个罪通常情况下符合两个性质不同的犯罪构成，如无法律的特殊规定应当数罪并罚，只有当法律作出明文规定时方可发生转化。另外一个需要注意的问题是司法解释不能设立转化犯，其不能创设新罪或任意加重对犯罪嫌疑人的处罚。例如，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》第4条：“组织和利用邪教组织制造、散布迷信邪说，指使、胁迫其成员或者其他人实施自杀、自伤行为的，分别依照刑法第二百三十二条、第二百三十四条的规定，以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。”此项解释虽然起到了对邪教组织者进行严打的作用，但有违罪刑法定原则，违背了法律解释的逻辑规则，其合法性是值得怀疑的，若真有必要发生转化应在刑法典或相关单行法律中有所体现。

（二）存在两个性质不同的犯罪行为，即基础行为与超出行为。基础行为是发生转化的前提条件，超出行为是转化成立的必要条件。所转化之罪的构成要件既可以由超出行为单独予以充足，比如聚众斗殴向故意杀人罪的转化，也可以是由基础行为与超出行为共同予以充足，比如挪用公款后携款潜逃向贪污罪的转化。其中理论上争议最大的问题就是成立转化犯，是否必须要求基础行为单独成立犯罪。但就司法实践来看，刑法规范显然认为是没有这个必要的，最典型的例证就是两高《关于如何适用刑法第一百五十三条的批复》指出，在事后抢劫的转化中，并不要求作为基础行为的盗窃、诈骗、抢夺等行为达到相关犯罪的成立标准。此种对刑法条文本身的扩大解释并没有超出一般民众的认识范围，应认为是合法的。转化犯从定性上说本就是对后行为的一种从严处罚，如果严格要求前行为必须构成犯罪势必会造成对某些行为的放纵，违背转化犯的立法初衷。因此，笔者认为转化犯是犯罪行为而非犯罪之间的转换。那种认为转化犯是罪与罪之间的转化的理论无疑是不符合我国社会的实际情况，不符合刑事立法目的，也削弱了刑法应有的惩治功效。 [4]

（三）由轻罪向重罪发生转化。发生转化的原因就在于后行为的发生改变了前行为的性质，发生了更严重的危害结果，因而需要在定罪量刑上升格。刑法及司法解释中所有关于转化犯的规定都证明了这一点，其中包括：由违法行为向犯罪行为的转化；由过失犯罪向故意犯罪的转化；由处罚较轻的故意犯罪向处罚较重的故意犯罪转化。 [5]根据体系解释的原则，综合考虑刑法分则各罪刑罚的设置，对于转化后的重罪应排除过失犯罪与轻伤害犯罪。仍以聚众斗殴为例，在发生轻伤害的后果时，如以聚众斗殴罪处理最高可判处十年有期徒刑，而按故意伤害罪（轻伤）处理，最高仅获刑三年，在此情况下进行转化则会造成刑罚轻重失调的问题，故应予以排除。有些学者认为，作为基础行为的轻罪也应该限定于故意犯罪 [6]，原因是现行刑法中没有由过失犯罪向故意犯罪转化的立法例，这种限制缩小了转化犯的适用范围，会造成司法实践中出现的一些新问题无从得到解决，如交通肇事罪向故意杀人罪的转化。理论研究在立足实践的同时也必须保持一定的超然性，为法条紧跟实践的不断更新预留出一定的发展的空间。

二、故意杀人、故意伤害型转化犯的归属

（一）概述

故意杀人、故意伤害型的转化犯在刑法条文中通常表述为类似的方式：“犯前款罪，致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、二百三十二条的规定定罪处罚。”这样的规定存在于组织出卖人体器官罪（第234条）、非法拘禁罪（第238条）、刑讯逼供、暴力取证罪（第247条）、虐待被监管人罪（第248条）、聚众打砸抢（第289条）、聚众斗殴罪（第292条）、非法组织卖血罪、强迫卖血罪（第333条）的具体犯罪的规定之中。

转化型的故意杀人与故意伤害罪是转化犯的典型，首先，必须有法律的明文规定，一般是在基础行为之后单独规定一款加以规制。其次，要由符合基本犯罪条件的基础行为以及过限的超出行为构成，一般情况下都由超出行为单独充足所转化之罪的构成要件。特别是就基础行为而言，不要求必须达到犯罪成立的标准，比如已满十四不满十六周岁的未成年人依法不对非法拘禁、聚众斗殴等行为承担刑事责任，但具备致死致伤情节的，仍然构成所转化的故意杀人罪或故意伤害罪。第三，一般由分则第四章中相对较轻的犯罪以及第六章的部分罪名向故意杀人罪、故意伤害罪进行转化，除了交通肇事罪外，全部都是由某一较轻的故意犯罪转化而来，是非常具有代表性的转化型犯罪，此外交通肇事罪的转化作为由过失犯罪向故意犯罪转化的唯一立法例，也具有一定的研究的价值。另外，故意杀人罪的刑罚设置在整个分则体系中是最严厉的，因此在解释适用时，必须坚持文义解释优先的规则，尊重法律文本的真实意思。

（二）争议

学界关于转化型的故意杀人、故意伤害罪的争议除了转化犯的一般争议外，还有另一个问题在司法适用时争议很大。即引起转化发生的超出行为是否必须满足刑法第232条与234条所规定的全部构成要件。

通常认为，转化犯是犯罪性质的转化。 [7]但是，基础行为并超出行为的构成要件与转化之罪在构成要件上的关联，理论上存在着不同的观点：其一，基础犯罪并转化条件必须符合转化犯罪的构成要件， [8]这种观点要求具体行为的构成要件必须与所转化之罪的构成要件完全一致，也即将转化条款视为注意规定而非设定新罪；其二，基础犯罪并转化条件可以大致符合转化犯罪的构成要件， [9]这种观点只要求具体行为的构成要件与转化之罪的构成要件具有相当的法益侵害性，由转化条款做出拟制，将该种行为状态规定为相关犯罪，其中最典型的就是转化型抢劫犯的规定，随着社会环境的日渐复杂这一类型的转化犯会有逐渐增多的趋势。事实上，这两种形式在法律与实践中并非对立关系，而是构成了转化犯的两种类型，笔者称之为注意型转化犯与拟制型转化犯。一般情况下，根据罪刑法定原则的延伸，若没有法律明文规定，应认为属于注意型转化犯，要求两罪构成要件的一致性。就转化型的故意杀人、故意伤害罪而言，有的学者认为，转化条款中规定的原因行为并不完全符合有关故意杀人与故意伤害构成要件的规定，不过由于法律经济性的考虑，避免重复（形式上的理由）以及基于两种行为对法益侵害的相同性或者相似性（实质上的理由），而以同一犯罪进行规制。 [10]这种将此类转化条款认定为法律拟制的观点笔者不敢苟同。

首先从注意规定与拟制规定的区别来看，认定为拟制条款并不科学。

刑法中的拟制规定是一种新设罪行的方式，将不符合否一某罪名的犯罪构成强制规定适用该项罪名，而注意规定则是对某一刑法已作出规定的罪名进行重申，一起到提起注意的作用。从表面上看，两者在罪状的表述方式上不尽相同，前者通常会较为详尽的描述罪状，并且所描述的罪状具有特有性，如“挪用公款后潜逃的，定贪污罪”；而后者则通常比较简略，注意与所提示的罪名保持一致。故意杀人、故意伤害的转化条款通常没有规定特殊的行为方式，并强调致人死伤的结果及故意，符合注意规定的表述方式。从深层次看，两者的立法目的不同，前者主要是结合刑事政策及社会治安的需要加重对某一行为的处罚，如“携带凶器抢夺的，定抢劫罪”的规定就体现了国家严打“两抢一盗”案件精神；而后者则是要提醒司法人员注意，防止司法人员因被具体行为方式的表象蒙蔽而发生误判。国家对故意杀人故意伤害致人重伤等容易造成冤假错案的重罪的政策是慎重而非严打，刑法对一些容易误判的行为方式设定注意规定也是基于此种考虑，若强行将此类条款认定为拟制规定恐会违背立法原意。

其次，从法律解释学的角度来说，应认定为注意规定。

第一，从文义解释来讲，应认为是注意规定。

进行法律解释必须坚持罪刑法定原则，优先使用文义解释的方法，忠实于刑法条文的字面含义。例如刑法第247条的后半部分规定：“致人伤残、死亡的，依照本法第234条、232条的规定定罪从重处罚。”首先，从罪状上说，这部分转化条件并未对具体的行为方式做出规定，属于引证罪状，故此应按照234条与232条规定的构成要件进行认定；其次，法条文本来看，本条的规定是“依照本法第234条、232条的规定定罪从重处罚”，所谓的依照既包括量刑也包括定罪，并非仅仅为了避免重复，规定适用同一种刑罚。所谓注意规定是指在刑法中对某一问题已作出普通规定的情况下，对其中某些情形，为避免司法人员忽略，或为了做到罚当其罪，而特别提出，提醒司法人员予以注意的规定。 [11]本条的规定，就正是为了提醒办案人员注意，在出现致死致伤情形下，应转而适用第234条与232条的规定进行定罪量刑，除了死伤的客观结果外，还必须具备主观上的故意，而非拟制新的罪状，仅以结果归罪。

第二，从体系解释来讲，应认为是注意规定。

法律解释必须保持条文内部的协调性，将所解释的对象放到具体法条之中来理解。以非法拘禁罪为例，刑法第238条规定：“非法拘禁他人获益其他方法非法剥夺他人自由的……犯前款罪致人重伤的,处……致人死亡的，处……使用暴力致人伤残死亡的，依照本法第234条、232条的规定定罪处罚。”第一款规定的是基本罪状，第二款规定的是结果加重犯的构成要件，致人死伤的结果是加重条件，第三款是转化条款，使用暴力致人伤残死亡是转化条件。如果认为第三款属于法律拟制，不需要具备故意杀人或伤害的主观内容，则本款会与第二款规定发生重合，因为非法拘禁行为本身就包含着一定程度的暴力，这就会造成法条竞合的困境。笔者认为，第二款中的死亡结果是包含在非法拘禁基本构成要件之中的结果，且行为人对此结果存在过失心态，如果行为人超出非法拘禁必要的限度实施暴力行为，故意造成伤残死亡的结果，则适用第三款的转化条款，通常情况下使用过限的、足以致人死伤的暴力行为本身就表明对结果的故意。因此本款为注意规定，定罪时应依据故意杀人或故意伤害罪的犯罪构成。

第三，从目的解释来讲，应认为是注意规定。

法律解释必须服从于立法的精神，顺应社会发展的需要。目的解释并非是非判断，而是利益的权衡——两害相权取其轻、两利相权取其重。转化前的基本犯最高刑一般都不超过十年有期徒刑，而转化后的故意杀人罪与故意伤害罪均是最高可被处以死刑的重罪。转化犯的目的旨在对超出行为做出与其罪责相适应的处罚，避免罚不当罪以威慑潜在的犯罪人，并非对某一类行为的严打重罚。相反，在我国这样一个法治文明处于起步阶段的法治国家，人权的保障应是第一位的价值，这就必然要求对重刑特别是死刑的慎用，不能仅依加重结果就转化为重罪。例如聚众斗殴罪侵犯的客体是社会管理秩序，如果不问行为人的主观心态，只要发生重伤死亡的后果就一律拟制为故意杀人、故意伤害罪，难免会造成罪不当罚，因为刑罚本身就是一种恶害，其存在的合理性以犯罪行为所造成的恶害为限。因此，在适用转化条款时，必须严格遵照转化之罪的主客观要件。

综上所述，笔者认为转化型的故意杀人罪、故意伤害罪在实践中应当慎用，所谓的具有“相当的”法益侵害程度赋予司法机关过大的自由裁量权，而且对被告人造成的伤害往往是不可恢复的，所以在具体认定时，除了客观的行为与结果，还必须考察行为人的主观认识，做到主客观相统一。

三、对转化型故意杀人罪与故意伤害罪的反思

转化犯的一个基本特征之一就是在定罪量刑时按转化的一罪进行处理，不再实行数罪并罚，这种做法在基础行为并超出行为共同充足转化之罪的构成要件时是合理的，这一类的转化犯从本质上来说是一罪， [12]可以重复评价，如刑法第267条第二款规定：“携带凶器抢夺的，依照本法第263条的规定定罪处罚。”但是对于转化型的故意杀人罪、故意伤害罪而言并非如此，就现行刑法条文的规定来看，除了交通肇事罪与组织出卖人体器官罪以外均为超出行为单独充足转化之罪的构成要件，并且前后行为之间往往没有必要的牵连或吸收关系，作为一罪处罚可能存在评价不足的问题，造成罪责刑体系的失衡。以聚众斗殴罪为例，聚众斗殴行为已然充足了基础罪名的犯罪构成，但一旦行为过限转化过后对于前行为就不再处罚，这种处理方式是否合理值得思考。毕竟两者在行为方式，及侵犯客体上都不具有包容性，一概而论会出现一定程度的刑法评价不足，不利于维护刑法的尊严性以及发挥刑罚的威慑预防作用。故此，尽管转化犯的适用解决了司法实践中产生的一些问题，方便操作，但其在此类转化犯中与数罪并罚的功能发生了一定的冲突，冲击了罪刑相适应的基本原则，应当慎用并经过严格的论证。

四、结语

刑法学在某种意义上说是一种刑法解释学，不应脱离刑法条文而大谈理论，但这与在实践中发现问题并指导刑法修正不相冲突。转化犯的规定尽管存在一些不成熟的方面，但总体来说是利大于弊，笔者研究的目的就在于趋利避害，一方面通过法律解释来指导实践，另一方面通过总结实践中的具体问题完善法律规定。