非法证据排除证明机制研究 ——以审判中心主义为视角

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(1、2 贵州民族大学 法学院，贵州 贵阳 550025)

非法证据排除证明机制研究
——以审判中心主义为视角

杨正万1,王天子2

(1、2 贵州民族大学 法学院，贵州 贵阳 550025)

我国非法证据排除证明机制运行的程序环境存在程序空间封闭、程序结构压制、程序结果草率等问题，动议主体的无效性、裁判主体的偏向性、证明责任主体的不当性是排除非法证据的相关主体方面存在的问题，非法证据排除证明标准在证据范围、证明要求、衡量尺度、证明方法等方面存在问题；中共十八届四中全会提出的“推进以审判为中心的诉讼制度改革”的主张为非法证据排除证明机制的改革提供了诉讼法理依据；以此为基础，我国非法证据排除证明机制需要从程序、主体、证明责任、证明标准和证明方法几方面进行改革，侦查、审查起诉阶段需要建立以审判职能为中心的审查机制，辩护方的证明责任需要进一步降低，证明标准需要进一步细化，证明方法需要进一步体现法治理念。

非法证据；证明程序；证明主体；证明标准

证明机制的核心内涵是指信息获取与运用。从信息论的视角来看，这一机制将包括信息获取、加工处理、运用证据信息等基本过程。[1]P310根据这一界定，可如此理解其子概念非法证据排除证明机制的内涵，它是指在排除程序中某主体获取非法证据相关信息，通过某种标准，向其他主体展示证据能力的总的过程安排。可以说一个完整的非法证据排除证明机制至少应当包含三个方面：即非法证据排除证明程序，非法证据排除证明主体以及非法证据排除证明标准。三者在逻辑上体现为证明主体运用证明标准在证明程序中向主体之外的对象展示证据的证明能力。根据刑事诉讼法第54条第2款规定“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据”。学界就非法证据排除证明机制所进行的研究主要集中在如何落实审判阶段非法证据的排除问题。有学者对非法证据排除中的证明责任和证明标准进行了研究，提出了证明责任分配的三种模式的观点。[2]还有学者就非法证据证明之困境及克服进行了研究，提出了针对性的解决办法。[3]还有学者就非法证据证明责任的履行与保障措施进行了研究，分别就非法证据证明责任的承担理论、辩护方证明责任的履行、控诉方证明责任的履行、非法证据证明的保障措施进行了具体分析。[4]还有学者在研究非法证据排除制度的若干问题时，对证据收集合法性法庭调查程序、证据收集合法性的证明责任、证据收集合法性的证明方法进行了探讨。[5]还有学者在专门研究非法口供排除的证明机制问题时，从证明对象、证明责任、证明方法、证明标准几方面论述了非法口供排除的证明机制问题。[6]P110-120上述学者所进行的关于非法证据排除的证明机制的研究主要在于审判阶段如何落实的问题。而对于非法证据排除的证明机制的研究在侦查和审查起诉等两个阶段的解读则相对较少。本文拟从十八届四中全会所提出的“推进以审判为中心的诉讼制度改革”精神出发，对非法证据排除机制的问题作一理论层面的分析，重点从侦查阶段和审查起诉阶段非法证据排除的证明机制问题入手，对非法证据排除的根源性问题进行理论反思，以期对下一次刑事诉讼法的再修改提供思路方面的参考。需要说明的是，本文对非法证据排除证明机制内涵的把握是从广义出发的，即影响非法证据排除的主体因素、程序因素和标准因素均纳入到证明机制中来分析。

一、我国非法证据排除证明机制存在的宏观问题

审判中心主义的核心理念主要是指侦查、起诉、审判三种职能应该以审判职能为核心展开整个刑事诉讼活动。这样的刑事诉讼活动才能整合追诉犯罪与保障人权及解决刑事纠纷这样三种刑事诉讼价值。而我国刑事诉讼的实际构造原理是以侦查职能为中心。这样的理念贯彻到制度安排和制度实践中就形成了侦查决定诉讼命运的诉讼图景。这种宏观的制度构造思路和制度实践惯性反映到具体的非法证据排除制度的安排中就会在相应方面反映出问题。

(一)排除非法证据的证明程序存在的问题

刑事诉讼法规定的非法证据排除的证明程序只有在审判阶段具有法定的庭前会议和法庭审判程序可以利用，因而可以认为审判阶段具有明确的非法证据排除的程序空间。而在侦查阶段和审查起诉阶段排除非法证据的程序设计存在着根本性缺陷，其表现可以从三方面说明：

1.侦检阶段排除非法证据程序空间的封闭性

侦查阶段的侦查任务主要靠侦查人员完成。作为行政机关组成人员的侦查人员尽管具有行政人员身份，其侦查活动在一定程度上具有行政活动性质，但是追诉犯罪的活动不是纯粹的行政治罪活动，因而侦查人员所从事的侦查活动具有行政和司法双重属性。侦查活动的行政属性的行为特征表现为某些侦查行为是侦查人员在单方秘密状态下进行；价值特征表现为单纯考虑追诉犯罪价值的实现。侦查活动的司法属性行为特征表现为侦查人员对被追诉人的人身、财产进行强制处分或者进行某些侦查行为时，需要获得中立裁判方的事先许可以及事后的审查；价值特征表现为追求侦查活动中公正价值的实现。与此相应，前者需要程序的封闭空间保障，后者需要程序的开放空间保障。侦查阶段的非法证据排除活动则属于需要实现公正价值为首要保障的侦查活动。侦查阶段的非法证据排除无论是侦查机关自身主动排除，还是由检察机关主持下予以排除，都需要相对开放的程序空间，让控辩裁三方有相互说服的空间、共识达成的空间；让被追诉方具有权利获得救济的空间。现行刑事诉讼法除了第54条规定的结论性规范外，没有就侦查阶段的非法证据排除提供程序空间。而《公安机关办理刑事案件程序规定》第六十七条则主要规定了两条内容：即主动排除非法证据的，必须经过县级以上公安机关负责人批准；检察机关要求对侦查活动中的非法方法收集证据情形进行说明的，要求及时调查并向检察机关提供书面说明。《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第六十八条到第七十二条则主要规定了对非法证据调查的启动程序、调查方式和调查后的程序处理。上述程序规范仍然呈现出封闭性特征，没有开放性程序的核心特征。可以看出，侦检阶段排除非法证据程序的封闭性特征说明现行刑事诉讼法没有为侦检阶段排除非法证据提供可用的程序空间。

2.侦检阶段排除非法证据程序结构的压制性

侦检阶段排除非法证据程序结构的压制性，主要是指此种排除程序并非诉讼程序应有的控、辩、审三方的“等腰三角形”诉讼构造，而是以侦、检机关为审查主体的行政式调查程序模式。这种结构安排使得辩方不能充分享有辩护权，增加了侦、检机关排除非法证据恣意的可能性。

整个侦查阶段，除了申请逮捕这一程序有检察机关参加外，其他的程序均只有侦查机关和被追诉的当事人及其辩护人这样控辩双方介入侦查程序。在这种只有对立的两造介入的诉讼程序中，侦查机关完全处于绝对的主导地位，被追诉人及其辩护人均只处于被处置状态。双方没有任何平等协商的程序空间。即使在检察机关主持的审查逮捕程序中，检察机关对于非法证据排除的程序安排也只是在听取辩护人意见和讯问犯罪嫌疑人这样的程序中有所反应。检察机关听取意见活动或者讯问犯罪嫌疑人活动都只是一种单方支配程序活动。在这种程序装置中，非法证据排除的证明活动几乎被虚置。难怪来自检察机关的调查显示，新修订的刑事诉讼法实施一年中，在审查逮捕环节检察机关因为公安机关违法侦查所取得的非法证据排除率极低，多数基层检察院仅有一件，有的院一件也没有。[7]

侦查阶段的非法证据排除程序具有压制性，其原因不仅在于制度上看侦查机关和检察机关都属于控诉一方，而且在于“实践中由于检警之间相互牵扯的利益关系，两机关在案件处理上往往是‘重配合、轻制约’”。[8]可见，在侦查和起诉阶段，缺乏中立机构介入的非法证据排除程序难以承担排除非法证据的重任。

3.侦检阶段排除非法证据结果的草率性

证据不仅关系到犯罪追诉是否成功，而且关系到被追诉人的合法权益是否得到有效维护。可见，证据问题的处理是否严谨关系到诉讼公正是否得到切实的落实，关系到每一个案件的处理是否能够让当事人感到社会具有公平正义。可见，侦查阶段非法证据的排除具有双重价值。正是基于这种认识，侦查阶段排除非法证据的决定就不宜草率。基于同样的理由，审查起诉和审判阶段排除非法证据的决定也不宜草率。

与上述应然状态的非法证据排除理念不同，非法证据排除实践中的证明过程和证明结果都呈现一种不严谨的状态。这种不严谨的状态就是本文所指的排除非法证据结果的草率性。

排除非法证据结果的草率性是指有关排除非法证据的决定没有经过法定的证明程序，或者得出的结论并没有相应的救济和审查程序作为检验其排除非法证据工作的保障机制。这种情况导致该排除的非法证据没有排除。由于侦查中心主义理念的深刻影响，未排除的非法证据使得我国刑事司法实践中的部分冤假错案成为不可避免。

(二)排除非法证据涉及的主体问题

从狭义的证明机制看，非法证据的证明主体只是涉及到获得证据的侦查人员和检察人员。换言之，对犯罪嫌疑人、被告人供述，对被害人陈述、证人证言以及物证、书证等证据获得的合法性具有证明责任的主体一般只限于侦查人员或者检察人员。但是要让这类主体实际承担对上述证据获得的合法性的证明责任，还必须要有动议主体和裁判主体发挥相应的作用，非法证据的证明主体问题才能真正解决。质言之，非法证据证明责任主体问题的分析是在宏观框架中进行的。

1.动议主体的无效性。对于排除非法证据的申请资格，刑事诉讼法第56条第2款只是规定了当事人、辩护人、诉讼代理人有向法院提出排除非法证据的申请资格。而在侦查、审查起诉阶段，哪些主体可以行使这些权利，法律语焉不详。刑事诉讼法第55条尽管规定了人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的应当进行调查核实，但是没有具体明确哪些主体可以享有申请排除非法证据的资格。从刑事诉讼法有关非法证据排除的条文内容看，侦查、审查起诉阶段的非法证据排除主要靠职权排除，即主要靠侦查人员或者检察人员主动排除，对于申请排除中的主体规定则是不明确的。而按照刑事诉讼法第56条第2款规定的申请主体处理，则上述主体申请权利的行使难以发挥实际效用。作为当事人而言，一般难以提出具有法律效果的申请，特别是犯罪嫌疑人在未被羁押在看守所的情况下所遭受的非法讯问更是如此。鉴于刑事案件辩护人辩护的比率很低的情况，侦查阶段辩护人所能够发挥的申请排除非法证据的作用更是有限的。从单纯的客观义务角度看，无论检察官还是侦查人员都应当在执行职务中坚守不错误追诉犯罪嫌疑人的客观义务，可是实际的刑事司法活动所表现出来的情况却表明，检察官与侦查人员均具有追诉犯罪的狂热，客观义务不通过刚性的制度安排是难以发挥实际作用的。我国刑事司法实践表明，侦查人员或者检察人员主动排除非法证据的情况是及其罕见的。其深层原因在于追诉犯罪是侦查人员或者检察人员的显象实绩，而客观义务履行的情况却只是侦查人员或者检察人员司法理念的要求。前者刚性，后者柔性。自然，侦查和审查起诉阶段依职权排除非法证据的动力就严重不足了。

2.裁判主体的偏向性。按照刑事诉讼法第54条的规定，侦查、审查起诉和审判三个阶段发现非法证据都应该依法排除。这表明侦查机关、检察机关和审判机关均具有作为非法证据排除主体的资格。侦查机关作为排除非法证据的裁判主体实质上属于自律范畴。自律范畴所表达的核心理念是道德主体追求道德至上性所作出的行为安排。而对非法证据的排除则不属于道德至上范畴，因而难以适用道德自律所包含的行为机理。

检察机关作为具有客观义务的追诉官员，其法律守护者的形象在国际社会范围内是获得公认的。可是从全球范围来看，检察官履行客观义务的情况也确实存在局限。我国检察机关本来作为宪法所明定的法律监督机关，其法律守护者的定位更是国家基本制度的组成内容。鉴于其具体的诉讼业务活动是其角色中的刚性内容，监督者只是其角色中的柔性内容，因此，对具体诉讼业务目标的追求消蚀了其作为监督者的特质。作为利益关系的主体都有为自我争取利益的冲动，此为人趋利避害的本性。由侦、检机关作为裁判排除非法证据的主体就使得其不可避免地陷入客观义务与本能利害纠结的两难境地。在此种情形下，侦检机关往往会从自我利害角度开展排除非法证据工作。这才有了侦查机关排除非法证据出现了将“非法证据”漂白为“合法证据”的现象。[9]

法院作为不追求具体诉讼利益的审判机关，其所具有的中立地位本来没有引起任何的质疑。可是实践中的审判机关，由于被检察机关所享有的侦查权的控制，导致其中立性和独立性受到极大的伤害。具体到非法证据的排除而言，法院所发挥的作用也是有限的。

3.证明责任主体的不当性。证明责任设定的宗旨一是为了解决法官不能拒绝裁判而设定的处理事实疑难的一种方式，二是为了推进诉讼的正常进行。但是，在诉讼中证明责任已经演变为一种平衡控诉和辩护力量的机制。由辩方承担排除非法证据的初步证明责任，也称动议证明责任，[10]这种安排虽可以防范辩方滥用排除非法证据权利，但并未考虑到辩方提供证据证明存在非法取证情形的能力限制。我国侦查阶段对被追诉人的讯问过程既没有确立律师在场权，也没有对讯问过程进行无缝衔接的全面控制。其结果便是一旦辩方举证不能，非法证据将被作为裁判证据使用，冤假错案发生也就难以避免。因此，证明责任主体确定的不当性，实质是分配非法证据的证明责任问题。科学确定非法证据排除的证明责任主体实质是科学确定非法证据排除的证明责任机制。

(三)非法证据排除证明标准存在的问题

证明标准问题虽然从最狭义的角度看只是衡量证明要求的尺度，但是，不同的证据所体现的不同的证明要求不同，证明尺度也就存在差异。鉴于此，在非法证据排除证明标准问题上，本文从非法证据的范围问题、非法证据证明要求、衡量证明要求的尺度、非法证据证明方法几方面进行分析。

1.排除非法证据的证据范围。从我国刑事诉讼法第54条规定的内容看，现行非法证据排除规则所指向的证据范围并非刑事诉讼法第18条规定的证据范围，而是仅仅限于犯罪嫌疑人、被告人供述，证人证言，被害人陈述，物证，书证这五种证据，而鉴定意见，勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录，视听资料、电子数据这三种证据没有包含在第54条的内容中。而来自实践部门的观点认为辨认笔录也应该纳入非法证据排除的证据范围。[11]此外，对于法律已经纳入非法证据排除范围的证据，也有观点表示异议，认为被害人陈述、证人证言不应当被纳入非法证据排除规则之中。[12]也就是说，被害人和证人即使被司法机关通过违背其意志的暴力行为非法取证，也不应当通过非法证据排除程序实现救济。与此相反，有学者认为，对证人或者被害人的关于非法证据排除的动议，侦查监督机关应当予以考虑。[13]鉴于非法证据排除的证明标准因为证据具体种类的不同会有不同，在具体分析非法证据排除的证明标准之前有必要对非法证据排除的证据范围进行研究，以从整体上为确定更具有可操作性的证明标准提供系统思考。

2.非法证据证明要求。对于非法证据存在情形的证明要求，不论是从侦查行为合法性，还是从确认非法证据存在的角度，法律没有明确证明的程度。各种理解也不一致。有观点认为，对侦查行为的合法性，公诉方需证明到“事实清楚，证据确实、充分”的最高程度。[14]也有观点认为，证明到最高程度的证明要求是一种不切实际的证明要求，公诉方无法做到。[15]这说明非法证据证明要求问题需要进一步研究，以利于规范的完善和实践中落实。

3.衡量证明要求的尺度。证明要求与证明标准混淆是长期以来就存在的问题。学界所探讨最多的是证明要求问题。而对证明标准，即用什么尺度衡量证明要求已经达到这一问题长期没有得到足够的重视。不解决具体衡量是否达到证明存在非法证据证明要求的尺度问题，难以使非法证据排除规则落到实处。

4.非法证据证明方法。实体公正是相对的，只有程序公正是绝对的。因此，对程序机制的系统设计关系到诉讼公正的充分实现。非法证据证明问题除了解决证明主体，证明要求和证明尺度外，还宜对证明方法予以明确，否则非法证据排除规则的适用仍然存在难以落实的障碍。鉴于此，也才催生了各种对于证据收集合法性证明方法的探讨。来自立法机关的观点就刑事诉讼法对这里涉及到的证明方法做了解读，同时提出了实践中需要注意解决的与此相关的问题。[16]也有观点从办案人员的职业道德、优化侦查讯问录音录像制度、试行律师在场机制、规范侦查人员出庭作证制度四方面对收集证据合法性的证明方法进行了探讨。[17]这些说明，要整体性解决排除非法证据的证明机制就宜对非法证据的证明方法问题进行探讨。

二、完善排除非法证据证明机制的诉讼法理依据

党的十八届四中全会提出了“推进以审判为中心的诉讼制度改革”的主张。由此，审判中心主义将成为我国未来刑事司法改革的指导理念。而审判中心主义理念的要求是：审判权控制侦查权，辩护有对抗控诉的能力，不能由控方控制裁判结果。审判中心主义的理念对于完善非法证据排除规则及该规则中的证明机制问题具有理论指导意义。

按照《刑事诉讼法》的有关规定,公、检、法三机关应当分工负责,互相配合,互相制约,共同目标是把好案件的“质量关”,保证刑事司法系统生产出合格的“社会产品”。[18]这一原则只落实了配合部分，而制约部分的内容在现行刑事诉讼法中既不完善，也没有实际效果，导致刑事司法实践中实际存在侦查中心主义，侦查机关在制度上的独立性，导致其不仅不受审判权制约，而且检察监督权对侦查权也难以制约，导致侦查阶段不能排除非法证据，审查起诉阶段也难以排除非法证据，甚至审判阶段也难以排除非法证据。非法证据不能依法排除成为冤假错案发生根源。由于侦查中心主义理念的影响，检察权控制审判权，审判权不能独立行使，已经成为我国刑事司法需要从根本上反思的问题。因此，本文按照审判中心主义理念的要求，从基本原理角度分析非法证据排除的制度机理，为今后修改刑事诉讼法，完善非法证据排除的具体制度提供理念支撑。

(一)审判权控制侦查权

刑事司法程序之所以不同于行政治罪程序，其最核心的要义在于治罪过程中是否体现程序正义不同。而这里的程序正义中最重要的标志是刑事司法的每一个环节均有中立的第三方裁断追诉方和被追诉方之间的争议。没有中立的第三方控制程序每一环节的过程，则被追诉方受到压制的状况难以改变。刑事司法既要追诉犯罪，又要保护人权的双重价值目标也就难以实现。为了避免侦查程序没有中立的第三方介入而沦为行政治罪程序，各国均用审判权制约侦查权的模式。这主要在于审判权除了作出公允的裁断外，没有自己的特殊诉讼利益，地位和职能都非常超脱。作出这一结论不仅是因为审判职能的中立性得到了最广泛的认同，而且也因为检察权既在理论上没有解除追诉倾向，也在制度中表现出强烈的追诉倾向。从国际社会看，检察官一般是作为公诉方出现的，完成控诉职能成为衡量检察官是否尽职的主要标志。从我国刑事诉讼法对检察官的定位看，检察官尽管承担着法律监督职能，但是，具体衡量检察官业绩的是具体的审查逮捕和提起公诉职能完成情况。从理论和制度层面看，检察权控制侦查权存在内在局限。可见，审判权控制侦查权是司法规律的一般要求。

从排除非法证据的实践效果看，检察监督权没有承担起应有的责任，难以完成法律赋予的监督侦查、排除非法证据、完成证据收集合法性的重任。首先，执法理念与法律监督职能不相称。这主要有两种表现，一是重打击，轻保护。比如，检察机关作为追诉机关，比审判机关具有更为强烈的揭露和惩罚犯罪的使命感和责任感；检察人员在采用违反法定程序、侵害被追诉者合法权益的方法完成揭露犯罪的任务时理直气壮，当发现指控证据不充分或者有疑问可能导致错案时，对于放纵犯罪人的担忧往往超过了对于冤枉无辜的担忧。[19]二是重实体，轻程序。比如，检察人员为追求客观真实，不履行法定义务或者违法行使职权，忽视对办案期限、强制措施等程序规则的遵守，阻碍非法证据排除等程序规则的有效实施。[20]其次，检察机关在侦查阶段对非法证据的排除缺乏动力机制。这不仅因为检察机关的具体业务活动需要侦查机关配合时，为了赢得支持，便放松了对侦查活动的监督；而且因为检察机关的公诉任务的完成直接需要侦查活动中获得的一切证据的支撑，对侦查活动监督力度的加强直接削弱了公诉的基础。难怪有观点对检察机关承担排除非法证据的责任表示了怀疑，认为公诉职能是检察机关难以承担非法证据排除责任的现实障碍。[21]可见，从理念、制度和实践三方面看，检察机关均不宜作为侦查阶段排除非法证据的裁判方。

(二)辩护对抗控诉的能力具有相应性

惩罚犯罪，维持社会基本秩序是任何一个政府的基本职责。正是这样的逻辑，被害人遭受犯罪侵害后，不仅可以理直气壮寻求政府的救济，获得国政府的帮助，而且政府在打击犯罪问题上如果不力，则会影响政府执政的根基。基于上述认识，各国对打击犯罪的资源配置都给以极高的重视和立法倾斜。而在我国，对打击犯罪的重视导致制度上设置的公检法三机关互相配合互相制约机制实践中异化为三机关联合对付被追诉人的机制，辩护人的辩护功能受到极度的限制。这严重扭曲了现代刑事司法的基本格局和本质特征，导致不应该发生的冤假错案频频发生。为了扭转这一趋势，中共十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出，要健全非法证据排除等法律制度，加强对刑讯逼供和非法取证的源头预防。从刑事司法规律看，辩护人有效介入侦查活动中的重要环节，是预防非法取证的重要机制内容。辩护与控诉是现代刑事诉讼的两大基本职能，它们与审判共同构成了刑事诉讼的三角结构。辩护与控诉对抗的目的是为了通过均衡的对抗而达到兼听则明的真实效果。审判中心主义理念要求，证据调查在法庭上进行，裁判结果在法庭上形成。[22]这个过程，自然需要辩护人参与其中。但是由于辩护方面对的是强大的国家机关，为了实现势均力敌的对抗，必须要对强大的国家与弱小的个人之间的力量悬殊状况人为矫正，使双方至少在形式上平等的状态下对抗，即通过矫正方式使得天然处于弱势的辩方与处于强势的控方实现相互平等，[23]以更好地完成诉讼活动。从诉讼规律和实践情况看，辩护完全与控诉有效对抗是难以实现的，因此，本文认为应该让辩护对抗控诉的能力具有相应性。

(三)不能由控方控制裁判结果

在我国当前司法体制下，检察机关已经凌驾于审判机关之上，审判机关难以独立行使审判权，造成的结果是：法院的无罪判决极少，二审改判为有罪的概率偏高。造成这种现象很大程度上是因为检察院滥用法律监督权，以法律监督权控制审判权。按照审判中心主义理念的要求，在诉讼结构中，检察院的主要角色是公诉人的角色，不应该充当审判者的角色，在诉讼结构中，查明与认定案件事实，居中裁决的是法院，不应该是检察机关。因此，检察机关不应该利用其法律监督权控制法院的审判权，控制审判结果。

(四)检察监督不能被控诉立场所控制

监督本来是超然的第三方对没有本方利益的两个矛盾主体间的活动进行的督促。按照一般监督原理，这本无可厚非。可是我国刑事诉讼法所确立的诉讼格局，是以具有具体诉讼利益目标为主要手段的诉讼监督。换言之，超然的监督地位与追求具体诉讼任务的主体混为一体了。这种控诉立场所主导的法律监督显然难以摆脱具体诉讼任务的限制。因此，来自检察机关的法律工作者认为，检察机关的控诉职能与其救济职能存在冲突，检察机关应该基于客观义务要求在追诉犯罪的同时捍卫法律的尊严，这是克服检察机关公诉人与救济人身份，调和诉讼职能冲突的理论资源。[24]实际上，检察机关的监督职能不能被控诉职能所左右，不仅是因为检察官具有客观义务，更为重要的是我国特有的诉讼监督原理所决定的。就客观义务而言，所有国家的检察官均具有这一特征。可是，对诉讼进行监督，对诉讼的每一个环节进行事中监督，则是我国基本法律制度中特有的内容。正是检察机关的微观法律监督支撑了我国的基本法律制度。从这一意义上认识，具体的控诉职能只是总体监督实现的表现形式。因此，不能以具体任务的完成从根本上动摇了我国法律制度的根基。

(五) 侦查阶段排除非法证据有利于全面实现诉讼价值

各国对非法证据排除的制度安排一般都放在审判阶段。审判阶段作为刑事司法的关键阶段，对于社会正义的守护具有至关重要的作用。裁判作用的发挥就在于履行中立者的判断职能，依法对于构成犯罪的人予以定罪量刑，对于不构成犯罪的人宣告无罪。中立者所以能够在审判阶段做到恪尽职守，就在于诉讼结果与其工作具体利益没有关联。但是，仅仅如此设计非法证据排除制度，只是保障无辜免受惩罚方面发挥作用，而在追诉犯罪方面则难以有效。鉴于诉讼价值中的实体内容包含追诉犯罪和避免冤枉无辜两个方面，侦查阶段严格实施非法证据排除制度就具有追诉犯罪的意义。这源于侦查阶段对犯罪的追诉建立在合法有效的证据基础上，实施犯罪的人就不会因为审判阶段排除非法证据而逃脱法律的制裁。因此，科学设计侦查阶段排除非法证据的制度具有全面实现诉讼价值的作用。

三、非法证据排除证明机制的完善建议

鉴于我国审判中心主义改革理念的要求和非法证据排除证明程序、证明主体、证明标准存在内在的逻辑关系，应当先明确非法证据排除证明程序，在证明程序的统摄下，明确证明主体和证明标准。

(一)非法证据证明程序的改造建议

1.证明程序的独立性。正如上文所述，侦查阶段和审查起诉阶段排除非法证据效果所以不理想，原因之一在于缺乏独立的程序空间专门解决这一问题。不设置独立的程序为侦查机关排除非法证据提供具体指引，则侦查机关对该问题的处理会陷入随意性。当事人需要提出排除非法证据的申请时，也没有具体的程序指引，就难以行使法定的诉讼权利。《公安机关办理刑事案件程序规定》第67条虽然对排除非法证据的内部审批程序作了规定，但是，没有独立为侦查阶段排除非法证据设计独立的审查程序，特别是没有当事人参与的审查程序。这就使当事人申请排除非法证据无从着手，即使向办案人员提出了，也难以起到相应的作用。《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第68-72条虽然对受理非法证据排除的申请，对非法证据进行调查的主体、方法、调查后的处理等问题予以了明确，但是，没有明确当事人如何参与，调查后如何反馈给当事人，特别是对被排除的证据还随案移送的做法，都使非法证据排除问题被形式化了。可见，按照庭审程序的结构特征设计排除非法证据的证明程序，是侦查阶段和审查起诉阶段排除非法证据的关键所在。

2.证明程序的公开性。程序公开性本身就蕴含并表达着公正价值，因而才有了看得见的正义。按照程序正义理念的要求，非法证据排除证明程序的设置必须坚持公开原则。以此来反思，我国侦查机关和检察机关排除非法证据的程序设计是不科学的，因为侦查活动的秘密性和我国侦查机关固有的封闭性都决定了由侦查机关自行排除非法证据是不可能公开完成的，纵然其克服了诸多困难完成排除非法证据工作，这样的排除结果依然不具有公信力。

3.证明程序的协商性。

从诉讼活动的一般规律出发，纠纷的解决基本按照这样的模式，即一个中立的裁判者，一方主张利益的主体，与之针对相对的反对者，即控诉、辩护和审判三方角色。无论是大陆法系国家的审问式还是英美法系国家的对抗式，都遵循着控辩审三方角色设置。[25]P44-45我国刑事诉讼法没有设立三方机制为当事人及其辩护人或者诉讼代理人提出排除非法证据的申请进行审查。参与过立法的学者认为，立法上述规定不妨碍申请者的诉讼权利的行使，认为刑事诉讼法第159条规定了辩护律师要求侦查机关听取意见的程序，第170条规定了人民检察院审查案件时讯问犯罪嫌疑人和听取辩护人、被害人及其诉讼代理人意见的程序，有关人员可以充分利用上述规定，在侦查和审查起诉阶段及时提出排除有关非法证据的意见。[26]上述观点正说明了我国侦查阶段和审查起诉阶段排除非法证据程序的压制性，同时说明由侦检机关排除非法证据就不具备三方构造程序的制度优势，因此需要在未来的司法改革中建立符合司法性的非法证据排除程序。除了上述国外经验角度的认识外，排除非法证据这一问题解决的诉讼价值也需要设置三方参与的程序解决，才能对刑事司法权力运作的合法性和严谨性有保障，才能对刑事司法权力的运作起到规范作用，才能对当事人的诉讼权利的维护提供有效的程序空间。

4.证明程序的救济性。

如果排除非法证据的程序没有相应的救济和审查程序作为检验其排除非法证据工作的保障机制，那么由这样的程序排除非法证据就显得行政性有余，司法性不足了。因为其结果完全由一个机关决定并具有终局性，自然就没有迫使它公正地完成排除任务的动力。以审判为中心的排除程序具备救济属性，它为实现公正提供了保障。因此，我国的非法证据排除程序应当完全纳入审判权所控制的程序之中。在侦查阶段和审查起诉阶段可以设置侦查法官来解决侦查中产生的一系列争议。这就保证了当事人在非法证据排除问题上的诉讼权利。同时，也使国家对犯罪的追诉达到了最大限度的力度。

(二)非法证据证明机制中相关主体制度的完善建议

1.侦查阶段当事人的申请权。鉴于刑事诉讼法只规定了当事人在审判阶段的非法证据排除申请权，建议在侦查阶段也应该明确当事人对非法证据排除的申请权。为了保证这一规定具有实效性，法律应该明确侦查机关对当事人享有的诉讼权利进行告知，并将这种告知行为作为侦查行为有效性的条件之一。违反这一规定的，取得的犯罪嫌疑人供述无效。同时，法律应该设计独立的程序，对当事人的申请进行处理、反馈，当事人对处理结论不服的，还可以就此提出上诉，法律应该为当事人这一权利的实现提供充分的程序措施。

2.侦查阶段当事人的辩护人或诉讼代理人的申请权。当事人可能因为自身的文化素质或者法律素质或者自身处境难以充分行使法律赋予的申请排除非法证据的诉讼权利。其辩护人或者诉讼代理人的帮助就显得特别重要。而辩护人或者诉讼代理人行使这样的诉讼权利需要相应的程序保障，如会见当事人，在当事人被讯问时在场等程序措施就是当事人享有排除非法证据申请权的有力保障。

3.证人应当作为排除非法证据的动议主体。鉴于上文所述，刑事诉讼的实体价值包括惩罚犯罪和保障人权两个方面。对证人诉讼权利的保护也体现了上述两种价值。证人作为证人证言这种证据的提供者，对证人证言这种证据的真实可靠性具有有利的控制条件。证人如果遭受侦查人员的非法方式取证，其提供的证言不仅可能失真，而且其诉讼权利有可能遭受侵害。法律赋予证人申请排除非法证据的诉讼权利，则可实现上述两种诉讼价值。

(三)非法证据排除中的证明责任

1.申请方的动议责任。2012年修订的刑事诉讼法第56条第2款规定，申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。对于法律这种规定，代表性观点认为要求辩护方提供相关线索或者材料可以提醒被告方慎重行使权利，没有一定的线索或者材料，不要轻易提出申请，同时也可以避免轻易开启这种高成本的司法程序，减少司法资源的浪费。该种观点认为申请方的动议责任容易履行的原因在于被告人只要具有基本的认知能力，亲身经历了非法取证的过程，就可以向法院提供非法取证的实施者、时间、地点、手段、后果等事实情节。[27]实际上，这种认识只是注意到通常被追诉人有人身自由的情况下是可以做到上述法律要求的义务的。但是，侦查阶段的被追诉人一般都遭到人身控制，甚至在某些时候不知是何日何时何地，在双眼被蒙住的情况下，也不知道讯问主体是谁。不从侦查阶段被追诉人的具体境遇出发设计法律制度，侦查阶段发生的非法取证行为将难以得到遏制。有调查显示，在审查逮捕环节，检察机关自行发现的非法取证的线索的比例高达90%以上，通过其他途径发现的非法取证情况则十分罕见。[28]当然，对非法证据排除申请的初步审查程序仍然是十分必要的。只不过，这种初步审查程序仅仅是让受理申请的主体对侦查环节证据收集的合法性产生怀疑即可。从这一角度看，要求提供具体的线索或者材料就脱离了犯罪嫌疑人或者被告人所面对的诉讼实际。当然，目前的规定存在模糊空间，裁判方完全可以从有利于被追诉人利益出发，对于当事人及其辩护人所要求提供的线索或者证据从宽掌握。不过大量的司法实践表明，我国司法机关之间的配合多于制约。在法官享有过大的自由裁量权的情况下，被追诉人利益的保护存在不确定性。在实践中，律师和被告人申请排除非法证据的大量案件，法官滥用自由裁量权予以否定。[29]为适应我国法官难以执行非法证据排除规则的国情，有必要对动议责任进行简化。鉴于此，建议只要辩护方提出证据收集的合法性存在疑问，就可以展开对非法证据进行实质审查。同时，针对物证和书证的排除条件，在对证据的合法性进行正式调查中，申请方也无需承担违法取证“可能影响司法公正”的证明责任。针对我国刑事司法实践中辩护人参与诉讼效果不佳的情况，要求申请方承担这种证明责任，无疑是对控诉方违法取证行为的放纵。这就会增加错案的风险。而将此证明责任分配给控诉方，不仅有助于保障诉讼公正，更有助于侦查阶段规范取证行为，使刑事追诉建立在可靠的证据基础之上，使每一个案件都经得起法律和历史的检验。

2.控方承担全部的证明责任

对于非法证据排除中的证明责任，学界认识尚未统一。一种观点认为让公诉人承担所有的举证责任不公平，原因在于被告人在没有任何伤痕的情况下主张刑讯逼供，公诉人要完成证明责任是不现实的，而且被告人提供一定的线索并不困难。[30]另一种观点认为，控诉方应当承担排除非法证据的证明责任，但是，被追诉人有义务提供线索。[31]还有一种观点认为，被告人一方提供线索属于推进或者行为责任，而非最终的结果责任。[32]本文不赞成上述观点，认为控诉方应该承担全部的证明责任。理由在于：犯罪嫌疑人、被告人供述发挥作用的条件是控诉方具有全程合法控制被追诉人的证据，否则，被追诉人可能因为表面不能察觉的方式被刑讯逼供后，不能提供为法官所认可的线索。为了保证案件质量，对于被追诉人的供述应该以最高要求追诉方保证其来源的合法性。这不仅是为了保障人权，而且也为了准确追诉犯罪。否则，刑法所确定的目标可能因为犯罪嫌疑人的智慧而落空。总之，人权保障和追诉犯罪两个目标的实现需要行使控诉职能的国家机关付出更艰辛的劳动，在更高层次上实现这两个价值。

(四)非法证据排除证明标准的相关问题

非法证据排除中的证明标准问题具有自身的复杂性。其内容并非只是从标准的狭义角度探讨所能明确的。 鉴于不同证据在确定是否属于要排除的证据上的标准不同，这里拟从非法证据的范围、狭义的证明标准、证明方法三方面对此进行分析。

1.非法证据的排除范围。从美国确立非法证据排除规则的初衷看，主要是为了保障当事人的宪法权利不被侵犯。[33]而我国2012年修订的刑事诉讼法确立这一原则却不仅仅是为了保障当事人的宪法权利，更为主要的是为了保障案件质量。按照一般观点，这种立法初衷所制约下的立法思路就是对于采用过于严重的侵犯被追诉人或者诉讼参与人诉讼权利或者其他合法权益的方法所获得的证据可以排除。正是在这样的背景下，出现了对于非法言辞证据进行排除的各种观点。[34]我们如果从保证案件质量，保证不对无辜公民予以刑事追诉，就必须对刑事证据提出最严格的要求。从诉讼法理看，诉讼中所收集的证据应该是案件发生发展过程中案件对外界产生的各种影响，从而留下了各种信息。司法人员只是对这些信息进行收集，提供它们对案件发生过程有所认识。而迄今为止在大陆所发生的多起冤假错案表明，侦查人员为了尽早完成侦查任务，收集证据的过程就变成了编造证据的过程。当然，这里的“编造”不是纯粹的编故事，而是指侦查人员按照自己的办案经验所指向的方向准备自己心中所认为的案件发生过程的证据。这一证据准备过程中难免出现了违法收集证据的情况。为了使每一件案件都经得起法律和历史的检验，立法应该将所有违反法律规定的程序所收集的证据排除在诉讼之外。换言之，为了保障人权和有效追诉犯罪，将来在修订刑事诉讼法时，宜将所有违反法律规定程序获得的证据都予以排除，包括“毒树之果”理论所指向的证据范围。

2.非法证据排除的标准。关于非法证据排除的证明标准，2012年修订的刑事诉讼法并未作出明确的规定。鉴于判断非法证据存在与否可以从肯定和否定两方面表述，尽管这种表述在本质上表达了同样的意思，但是，就证明标准而言却存在差异。就证据收集的合法性证明而言，代表性的观点均认为与定罪证明标准没有区别。[35]其理由在于侦查阶段证据收集合法性的证明只是整个定罪证明活动中的一个部分根据，只有都达到了定罪证明要求，控诉一方的证明责任才算卸掉。这就意味着法庭就侦查环节收集证据的合法性进行调查时，控诉方应该就证据收集的合法性证明到证据确实充分的程度。

从辩护方看，在调查证据合法性时，辩护方虽然没有责任证明证据收集方法违法，但是有权提出证据证明侦查阶段收集证据属于法定应当排除的证据。这种情况下如何判断辩护方达到了证明要求。刑事诉讼法第58条规定的确认存在刑事诉讼法第54条规定的以非法方法收集证据情形就是指辩护方提出证据证明的情形。这理“确认”所指向的证明要求就应该是优势证据要求，即辩护方提出的证据证明存在刑讯逼供的可能性大于不存在的可能性就满足了证明要求。详言之，控诉方证明证据合法性的证明标准是证据确实充分，而辩护方证明存在刑讯逼供的证明要求是优势证据即可。刑事诉讼法第58条规定，只要法官不能排除非法收集证据的可能，就可以将争议的证据视为非法证据予以排除。这里的“不排除”就是指没有相反证据否定存在非法取得证据的可能。当然上述分析均是从宏观进行的分析。但是，从微观角度看，从犯罪嫌疑人、被告人供述，被害人陈述到证人证言，再到物证书证等证据种类，是否存在非法取证可能，所需要的信息量是不同的。例如，要证明合法取得犯罪嫌疑人供述，就必须要借助大量的信息，最终所有信息形成了一道对犯罪嫌疑人供述获得过程的全面控制的程度才能作出明确判断。与此不同，物证书证收集的合法性则仅仅需要当时的证据即可。证据信息量不同，自然表现出来的证明程度就存在差异。例如，证明获得犯罪嫌疑人供述手段的合法性需要对控制犯罪嫌疑人的全过程进行证明，而对证人证言取得手段的合法性证明则只要提供询问证人的过程合法即可。无论是询问证人，还是询问被害人，其中的时间过程相对控制犯罪嫌疑人的过程要简单得多，容易证明得多。对于物证和书证等证据种类而言，证明获得这些证据的过程的合法性比证明言辞证据获得的合法性更为简单。总之，证明的难易程度决定了证明标准的差异，更为确切地说是证明要求存在差异。

3.排除非法证据的证明方法。就证明方法而言，刑事诉讼法第57条仅仅规定了案卷材料不能证明收集证据的方法合法时，控诉方可以请求法院通知侦查人员或者其他人员出庭说明情况。立法这一规定仅仅具有安慰意义。其实际效果几乎发挥不了作用。正如有学者指出：“由于有关违法取证行为的证明直接仰赖于追诉方提供的证据，于是，在实际操作层面，法院既没有能力查明事实真相以支持辩方的请求，又因为不敢认定‘可能存在违法取证行为’而不得不接受控方关于证据合法性的证明。”[36]其实，关于证明方法，仍然存在合法性证明方法与非法取证方法在证明手段上的差异。控诉方证明取证合法，根据不同证据而有不同的方法。对于犯罪嫌疑人、被告人供述而言，需要提交全程合法控制犯罪嫌疑人、被告人的证据；对于证人证言和被害人陈述而言，虽然要求提供全程询问证人和被害人的过程证据，但是，这种情况时间短，容易保存所有证据；对于物证和书证而言，收集的程序不复杂，容易驾驭程序的进程，控诉方只需要提供收集这些证据的过程证据就可达到证明要求。鉴于我国刑事司法过程中存在的取证水平和素质尚待提高的现实，我国刑事诉讼法再修改时，可以将不能完成举证责任的直接推定为存在非法取证的情况。这可以简化证明的难度，有利于刑事司法水平的整体提升。

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OntheTestimonyMechanismofIllegalEvidenceExclusion:CenteredonTrials

YANG Zhengwan, WANG Tianzi

The main problems with the settings for the operation of China’s testimony mechanism of illegal evidence exclusion include procedural space closing, procedural structure suppression and perfunctory procedural outcomes. The main problems with the relevant subjects for the exclusion of illegal evidences involve the inefficiency of motion subjects, the partiality of trial subjects and the inappropriateness of testimony subjects. The main problems with the testimony criteria for the exclusion of illegal evidences cover the scope of evidences, the requirements of testimony, the yardsticks of measurement and the methods of testimony. The 4th Plenary Session of the Communist Party of China proposed “reform of litigation system centered on trials”, which becomes the jurisprudence basis for the reform of the testimony mechanism of illegal evidence exclusion. It is argued that this reform should proceed from the perspectives of procedures, subjects, testimony criteria and testimony methods, and that in the stages of investigation, examination and prosecution an examination mechanism centered on the examination functions should be established, the testimony liabilities of defendants should be further reduced, the testimony criteria should be further detailed and the testimony methods should better demonstrate the notions of law.

illegal evidence; testimony procedure; testimony subject; testimony criterion

DF713

A

1003-6644(2015)01-0149-11

2014-11-01

贵州省教育厅高校人文社会科学研究项目“非法证据排除证明机制研究”[编号：JD2013095]。

1 杨正万，男，侗族，贵州石阡人，法学博士，贵州民族大学法制与民族地区发展研究中心主任、教授，服务国家特殊需求博士人才培养项目博士生导师；2 王天子，男，满族，河北秦皇岛人，贵州民族大学诉讼法学研究生。

责任编辑：陈刚